席志國

中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088

長期以來，由于我國民法法律體系尚不完善、尚不健全，民法學(xué)界的主要任務(wù)和工作重心都在于或者宏觀上或者微觀上為立法、特別是近年來的民法典編纂工作開展研究并積極建言獻策。2020年5月28日《中華人民共和國民法典》已由第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過，這無疑是中國法制史上的里程碑事件，其必然會在新中國法治建設(shè)的歷程中留下深刻的印記。自此時起法學(xué)研究亦必然發(fā)生轉(zhuǎn)向，從以法政策為核心的立法論轉(zhuǎn)向為以法解釋學(xué)為核心的法教義學(xué)（Rechtsdogmatik）。法教義學(xué)系將現(xiàn)行有效的法律制度作為其研究的論題，致力于探究有效的法律淵源及其適用的過程，將其予以體系化，并對其做出相應(yīng)的評價。故此，法教義學(xué)被看作是有效法律當(dāng)之無愧的守護女神，其保障了法律被正確地適用，從而維護法律的尊嚴(yán)。aOlaf Muthhorst. Gruandlagen der Rechtswissenschaft, Methode Begriff System, 2.Aufl. C.H.Beck, München: 2019, S.10—11.法教義學(xué)的核心是法律解釋（Auslegung）與法律續(xù)造（Rechtsfortbildung）。前者旨在澄清法律的模糊之處，將法律予以具體化、體系化，能夠使法律被精準(zhǔn)地適用到案件中，從而避免對于同一法律存在諸多理解的方案而引發(fā)同案不同判的現(xiàn)象；而后者旨在發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有法律之漏洞而予以填補，乃至于矯正非恰當(dāng)之法律。無論是解釋法律抑或是法律續(xù)造均有賴于特定的法學(xué)方法（juristische Methodenlehre）。換言之，民法教義學(xué)將促使中國民法學(xué)進一步體系化和細密化，可推動通說的形成，確保法律適用的平等性和安定性。a謝鴻飛：《后〈民法典〉時代的中國民法學(xué)：問題與方法》，《社會科學(xué)研究》2021年第1期。更進一步，本文之目的在于，基于法教義學(xué)的路徑對我國《民法典·物權(quán)編》進行整體上的檢視，進而探究其對于我國既有法律體系乃至于民法學(xué)體系所作出的發(fā)展與完善，同時亦基于既有之研究指出其所存在的不足，也可以算是為法律解釋、法律續(xù)造乃至于下一步的法律完善投石問路。

一、《民法典·物權(quán)編》的制度創(chuàng)新與完善

（一）立法技術(shù)上的創(chuàng)新與完善

自立法技術(shù)而言，《民法典》從整體上來看是采納了潘德克吞的立法體例，長期以來學(xué)說上就民法法典化過程中存在的兩個基本問題，現(xiàn)今得到了徹底解決：即一方面采取了民商合一的立法模式，另一方面則采納了十九世紀(jì)德國法律科學(xué)所發(fā)展出來的學(xué)說匯纂體系（又稱之為潘德克吞立法體例）。學(xué)說匯纂體系的基本特征有二：其一是法典被區(qū)分為總則與分則兩個基本部分；其二是分則中將財產(chǎn)權(quán)區(qū)分為債權(quán)與物權(quán)而各自獨立成編。b席志國：《〈民法總則〉中法律行為規(guī)范體系評析》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2017年第3期；席志國：《論未成年人侵權(quán)責(zé)任能力類型化構(gòu)造——基于民法典的內(nèi)外在體系》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2020年第3期。雖然我國的《民法典》整體上繼受了《德國民法典》立法模式，但是與作為潘德克吞體系之典型代表的《德國民法典》相比較還是有較大的發(fā)展與創(chuàng)新的。《民法典》對于潘德克吞立法體例的發(fā)展與創(chuàng)新可以總結(jié)為如下三個方面：

首先，是將提取公因式的做法，進一步貫徹到《民法典》的每一編中，從而使民法典的抽象程度更高、立法更簡潔、條文更少?！兜聡穹ǖ洹冯m然采取了總則與分則的立法技術(shù)，但該種立法技術(shù)主要體現(xiàn)在其整體上分為總則編與分則編，到了分則編里，只有第二編債法進一步還可以劃分為總則與分則，其他各編不再有總則與分則的進一步劃分，更不要再說其各章再有總則與分則了?！睹穹ǖ洹烦苏w上劃分為總則與分則外，其余各編仍然有總則與分則，而每一章還可以進一步劃分為總則與分則，甚至每一節(jié)還有一個總分的結(jié)構(gòu)。就《民法典》第二編“物權(quán)”而言，其再次劃分為五個分編，其中第一分編的標(biāo)題為“通則”，由第一章“一般規(guī)定”、第二章“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”、第三章“物權(quán)的保護”構(gòu)成，該分編適用于物權(quán)編各分編，系物權(quán)編的總則編。除了第五分編之外，各分編中的第一章均為一般規(guī)定，規(guī)定了本章中的其余各章的共同性規(guī)定。例如第四分編擔(dān)保物權(quán)的第十六章，規(guī)定了所有擔(dān)保物權(quán)（抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)）的共同性規(guī)定，即擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立、擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍、擔(dān)保物權(quán)的共同特性（從屬性、物上代位性）、共同擔(dān)保的規(guī)則、擔(dān)保物權(quán)的共同消滅原因等等。此種模式顯然使我國立法更加經(jīng)濟，不至于像《德國民法典》那樣將同一制度分別在數(shù)處反復(fù)規(guī)定，甚至還需要反復(fù)參引，徒增適用上的繁瑣，甚至發(fā)生相互之間在價值評價上的矛盾以及沖突，這也是我國民法典總體條文數(shù)少于德法等國民法典條文總數(shù)的重要原因之一。如物上請求權(quán)，《民法典·物權(quán)編》將其規(guī)定在第一分編“通則”中，僅用第235條與第236條兩個條款即完成了相應(yīng)的規(guī)范任務(wù)。這兩條規(guī)定了原物返還請求權(quán)、妨害排除請求權(quán)與妨害預(yù)防請求權(quán)三種物上請求權(quán)，該三種請求權(quán)除了因性質(zhì)本身不能適用的權(quán)利（如抵押權(quán)不適用原物返還請求權(quán)）之外，對所有的物權(quán)均一體適用，這樣就避免了在不同物權(quán)中反復(fù)進行規(guī)定。相比之下，《德國民法典》則分別用第985、986、1004條規(guī)定了所有人的原物返還請求權(quán)、妨害排除請求權(quán)與妨害預(yù)防請求權(quán)；第1027條規(guī)定了地役權(quán)人的妨害排除請求權(quán)與妨害預(yù)防請求權(quán)；第1065條則規(guī)定了用益權(quán)人的原物返還請求權(quán)、妨害排除請求權(quán)與妨害預(yù)防請求權(quán)，但是須準(zhǔn)用第985、986與第1004條之規(guī)定；第1227條則規(guī)定了質(zhì)權(quán)人的物上請求權(quán)，該條規(guī)定同樣須準(zhǔn)用所有人之物上請求權(quán)的規(guī)定（即第985、986與第1004條之規(guī)定）。

其次，《民法典》的分則編中不但單獨規(guī)定了人格權(quán)編，而且未設(shè)債權(quán)編而是將其拆分為合同編與侵權(quán)責(zé)任編。將債法拆分為合同編與侵權(quán)責(zé)任編的做法，顯然是基于這兩編的基本功能與價值判斷上的區(qū)別：一個是合法行為所產(chǎn)生的法律效果，一個是違法行為所產(chǎn)生的法律效果；一個所產(chǎn)生的是權(quán)利與義務(wù)，一個是權(quán)利受侵害后所產(chǎn)生的法律責(zé)任；一個是財產(chǎn)的正態(tài)轉(zhuǎn)移，一個是負態(tài)的財產(chǎn)流動，因此其間的差異是顯而易見的。我國立法正是基于這樣的認識而不再將這兩部分內(nèi)容作為一編加以規(guī)定。當(dāng)然這一創(chuàng)新亦有其不足之處，那就是將本來可以共同適用于所有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范規(guī)定在合同編中，從而侵權(quán)行為之債必須依據(jù)《民法典》第468條之規(guī)定準(zhǔn)用合同編的規(guī)定，這雖然達到了與設(shè)立債編總則相同的效果，但是必須借助學(xué)說與判例以確定哪些情形可以準(zhǔn)用合同編的規(guī)定而哪些情形則不能準(zhǔn)用合同編的規(guī)定。

最后，我國《民法典》將物權(quán)編置于合同編之前，與《德國民法典》將債編置于物權(quán)編之前的做法形成對照。這表明了我國長期以來的基本觀點，物權(quán)是債權(quán)的起點與目的，債權(quán)是取得和實現(xiàn)物權(quán)的手段。這一做法來源于羅馬法的法學(xué)階梯，從而與法國民法相近。

（二）物權(quán)編與其他各編的體系性協(xié)調(diào)

基于潘德克吞法律體系之總分立法模式，凡是總則中已經(jīng)有所規(guī)定的則不再在物權(quán)編中進行重復(fù)規(guī)定。首先，原《物權(quán)法》第一條立法目的與立法依據(jù)，因為《民法典·總則編》第一條已經(jīng)開宗明義地規(guī)定了整個《民法典》的立法宗旨及立法依據(jù)，因此《民法典·物權(quán)編》將該條予以刪除。其次，原《物權(quán)法》第2條第2款關(guān)于物權(quán)的定義、第3款關(guān)于物的分類，由于在《民法典·總則編》第五章“民事權(quán)利”一章中通過第114條第2款和第115條兩個條款加以規(guī)定了，故在《民法典·物權(quán)編》中亦予以刪除。再次，原《物權(quán)法》第5條所規(guī)定的物權(quán)法定原則，也被規(guī)定在《民法典·總則編》之中（第116條），《民法典·物權(quán)編》亦不再進行重復(fù)規(guī)定。除此之外，包括物權(quán)編在內(nèi)的《民法典》諸分則編均在用語上與總則編進行了相應(yīng)的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，最為典型的就是總則編將法人區(qū)分為營利法人、非營利法人和特別法人，不再采納企業(yè)法人與非企業(yè)法人的分類標(biāo)準(zhǔn)，因此物權(quán)編中凡是遇到具體法人類型的均采納總則編的分類標(biāo)準(zhǔn)。如第269條與第270條之規(guī)定即采納了“營利法人”“社會團體法人”“捐助法人”等總則編的分類，第269條規(guī)定“營利法人對其不動產(chǎn)和動產(chǎn)依照法律、行政法規(guī)以及章程享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。營利法人以外的法人，對其不動產(chǎn)和動產(chǎn)的權(quán)利，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)以及章程的規(guī)定?！钡?70條規(guī)定“社會團體法人、捐助法人依法所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，受法律保護?！狈泊朔N種，均為體系性之協(xié)同。

（三）物權(quán)保護的完善

《民法典·物權(quán)編》第三章“物權(quán)的保護”基本上保留了原《物權(quán)法》的做法，繼受了原《物權(quán)法》第32—35條的規(guī)定，僅僅對第36條與第37條進行了細微的修訂，也即在該兩個條文中分別增加了“依法”二字。乍看起來，似乎立法者僅僅是為了追求用語上的精準(zhǔn)而已。但是若從整個《民法典》的體系來看，就不能僅僅將其解釋為文字表述上的完善，毋寧說頗具深意。立法者在原來法律規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了“依法”二字，乃是有意為之，其意在表明這兩條規(guī)定并非獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，而是將所有人請求“修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀”以及請求“損害賠償”的請求權(quán)基礎(chǔ)指向了其他法律，從而該兩條規(guī)定作為參引性規(guī)范而存在。故，所有人不得僅僅依據(jù)《民法典·物權(quán)編》第237條與第238條即請求占有人修理、重作、更換、恢復(fù)原狀等，更不得請求損害賠償。所有人行使這些請求權(quán)必須依據(jù)其他請求權(quán)基礎(chǔ)（也即依法的“法”）。這些請求權(quán)基礎(chǔ)可以是侵權(quán)行為、債務(wù)不履行、不當(dāng)?shù)美鹊?，?dāng)然也可能是占有章中所規(guī)定的損害賠償、孳息返還等義務(wù)?！睹穹ǖ洹の餀?quán)編》做這樣的修訂，顯然是認識到了原《物權(quán)法》第36條與第37條之規(guī)定的缺陷之后有意為之的。a席志國：《論德國法上的所有人占有人關(guān)系》，《比較法研究》2020年第3期。因為依據(jù)原《物權(quán)法》的這兩條規(guī)定，只要是標(biāo)的物本身因他人的行為而有所毀損的，所有權(quán)人即有權(quán)要求行為人（當(dāng)然包括占有人）修理、重作或者恢復(fù)原狀，只要所有權(quán)人因其所有權(quán)受有損害即得請求該行為人（亦包括占有人在內(nèi)）賠償損失。當(dāng)這兩條規(guī)定用于所有人占有人關(guān)系時，其價值判斷上的非正當(dāng)性顯然是無法容忍的，因為其既不考慮占有人占有標(biāo)的物的原因究竟是有權(quán)占有抑或是無權(quán)占有，亦未考慮占有人的主觀狀態(tài)究竟是善意還是惡意，更未考慮占有人對于標(biāo)的物之毀損以及所有人所遭受之損害是否具有可歸責(zé)性（過錯）。而且這兩條規(guī)定本身也與侵權(quán)行為法所確立的過失責(zé)任、不當(dāng)?shù)美ㄋ铝τ诮鉀Q因無正當(dāng)法律理由而產(chǎn)生的財產(chǎn)歸屬上的錯位等民法基本價值所齟齬，若將其作為獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)則必然使侵權(quán)責(zé)任規(guī)范在物權(quán)法的領(lǐng)域中完全被排除?！睹穹ǖ洹返?37條與第238條增加了“依法”二字后，解釋上可以將其作為一種宣示性的指引性規(guī)范，意在宣示所有權(quán)等物權(quán)的絕對性，其受到侵害時不但得借助所有物返還請求權(quán)（第235條）、妨害排除請求權(quán)與妨害預(yù)防請求權(quán)（第236條）等物上請求權(quán)（dingliche Ansprüche）恢復(fù)其權(quán)利圓滿狀態(tài)，而且在物權(quán)請求權(quán)不足以保護其利益時亦得享有債法上的損害賠償?shù)日埱髾?quán)。但是其債法上的請求權(quán)必須依據(jù)其他具體的請求權(quán)規(guī)范而解決之，因此須所有人滿足各該請求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)成要件。更何況，《民法典》第237條所規(guī)定的“修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀”等本身都是損害賠償?shù)拇胧矝]有獨立的意義和價值。這樣做，既實現(xiàn)了法律所追求的內(nèi)在價值體系上的和諧，又實現(xiàn)了外在概念體系上的自洽，同時還避免了直接刪除可能引起普通大眾的誤解，不得不說是立法者睿智的體現(xiàn)。

（四）增加了“居住權(quán)”豐富了用益物物權(quán)類型

《民法典·物權(quán)編》最大的創(chuàng)新或者說完善應(yīng)當(dāng)是自傳統(tǒng)大陸法系引入了居住權(quán)這種用益物權(quán)，并依照我國的國情和法律內(nèi)外在體系進行了相應(yīng)的改造與完善。b席志國：《居住權(quán)的法教義學(xué)分析》，《南京社會科學(xué)》2020年第9期。在傳統(tǒng)大陸法系中，居住權(quán)是限制人役權(quán)的一種，其與用益權(quán)共同構(gòu)成人役權(quán)；而人役權(quán)與地役權(quán)共同構(gòu)成役權(quán)；役權(quán)與地上權(quán)則共同構(gòu)成了用益物權(quán)。物權(quán)性的居住權(quán)（das dingliche Wohnungsrecht）是限制人役權(quán)的一種特殊形式（使用型人役權(quán)），其法律構(gòu)造與用益權(quán)非常接近。與其他限制人役權(quán)相比較而言，居住權(quán)的權(quán)利人的權(quán)利僅僅限制在以居住為目的的范圍內(nèi)對于建筑物或者建筑物的一部分加以使用。居住權(quán)的客體只能是建筑物，而不能是建筑物之外的其他標(biāo)的物，而且本身也不包括建筑物所占用的土地在內(nèi)（盡管在德國建筑物僅僅是土地的重要成分，參見《德國民法典》第93條），居住權(quán)人對于建筑物所占用的土地的其他部分并沒有使用的權(quán)利，當(dāng)然為了利用建筑物而必須利用的土地及設(shè)施除外，如道路、垃圾堆放地等等。aMünchener Kommentar zum BGB, aufl.6, 2013, §1093, Rn.6.居住權(quán)人對于建筑物的使用是一種排除所有人使用的權(quán)利，也即在居住權(quán)人享有居住權(quán)的期間，原所有人不得再使用建筑物，若要設(shè)立不排除所有人的或者說與所有人共同使用的物權(quán)的則必須設(shè)立其他限制人役權(quán)。bMünchener Kommentar zum BGB, aufl.6, 2013, §1093, Rn.5.居住權(quán)原則上是無償設(shè)立的。當(dāng)然當(dāng)事人通過和所有人約定支付相應(yīng)的對價也是允許的，不過該對價本身不能作為居住權(quán)的內(nèi)容，也不具有登記能力，不發(fā)生物權(quán)的效力。cMünchener Kommentar zum BGB, aufl.6, 2013, §1093, Rn.7.

我國原《物權(quán)法》雖然于第117條規(guī)定“用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利?！睋?jù)此，本來用益物權(quán)可以在不動產(chǎn)上設(shè)立也可以在動產(chǎn)上設(shè)立，但是原《物權(quán)法》所規(guī)定的具體用益物權(quán)類型全部是建立在土地之上的（土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)），依據(jù)“物權(quán)法定原則”（原《物權(quán)法》第5條），在沒有具體物權(quán)類型的規(guī)定前提條件下，用益物權(quán)則只能存在土地之上，連同樣作為不動產(chǎn)的建筑物之上都不能設(shè)定用益物權(quán)，更不用說是動產(chǎn)之上了。這樣的做法嚴(yán)重限制了財產(chǎn)的利用，違反了物盡其用的原則，也與現(xiàn)代物權(quán)法從所有到用益的整體趨勢相悖，這也是很多學(xué)者反對“物權(quán)法定原則”或者主張軟化“物權(quán)法定原則”的理由d蘇永欽：《法定物權(quán)的社會成本——兩岸立法政策的比較與建議》，《中國社會科學(xué)》2005年第6期；朱慶育：《物權(quán)法定的立法表達》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第5期。。此次《民法典》編纂在維持物權(quán)法定原則的基礎(chǔ)上，采納了“居住權(quán)”這種用益物權(quán)，從而使重要的不動產(chǎn)——房屋之上得以設(shè)立用益物權(quán)，顯然是正確的選擇。這樣的做法亦系意思自治原則題中應(yīng)有之意，蓋房屋所有人若不需要自己居住房屋，也不想將房屋閑置，那么其可以將房屋交給他人使用，并獲取相應(yīng)的對價，此時其既可以選擇租賃這種債權(quán)方式，也可以選擇為他人設(shè)定居住權(quán)這種方式，從而最為符合雙方當(dāng)事人的需求，此種情形即為居住權(quán)的有償設(shè)定。當(dāng)然居住權(quán)更為重要的功能則在于其作為私人生存保障之手段：即通過為沒有房屋的人提供終身居住的處所從而實現(xiàn)生存保障。例如，夫妻一方擁有住房（單獨所有），其死亡時意欲將其住房遺留給其子女所有，但是生存一方配偶將會因此而無房可以居住，其即可以先為其生存配偶無償設(shè)立居住權(quán)然后以遺囑的形式將房屋所有權(quán)遺留給其子女。可以說，《民法典·物權(quán)編》增設(shè)了居住權(quán)制度，為將人役權(quán)引入民法典開了一扇窗口，頗值肯定。然而民法典對其僅設(shè)六個條文（第366—371條），再加上第371條是一個不具有實質(zhì)內(nèi)容的參照適用的條款，通過區(qū)區(qū)五個條文規(guī)范一個全新的用益物權(quán)類型顯然失之粗糙，因此尚需學(xué)說通過法律解釋方法以及漏洞填補技術(shù)而予以進一步續(xù)造。法律社會學(xué)的研究成果表明書面上的法律（law in text）必須通過解釋、構(gòu)造與適用才能夠成為行動中的法律（law in action），或者說是從有效力的法律轉(zhuǎn)化為有實效的法律。e席志國：《居住權(quán)的法教義學(xué)分析》，《南京社會科學(xué)》2020年第9期；汪洋：《民法典意定居住權(quán)與居住權(quán)合同解釋論》，《比較法研究》2020年第6期。

（五）確立了農(nóng)地“三權(quán)分置”的框架

黨的十八屆三中全會通過的中共中央《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》首次提出在農(nóng)地上實現(xiàn)“三權(quán)分置”的改革方向，即將承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)分置，建立所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)三權(quán)并行分置的農(nóng)地權(quán)利體系，從而開啟了新的一輪土地改革。a席志國：《民法典編纂中的土地權(quán)利體系再構(gòu)造——“三權(quán)分置”理論的邏輯展開》，《暨南學(xué)報》（社會科學(xué)版）2019年第6期。2018 年1 月2 日，國務(wù)院頒發(fā)的《中共中央國務(wù)院關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》（中央一號文件）中指出：“完善農(nóng)民閑置宅基地和閑置農(nóng)房政策，探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置’，落實宅基地集體所有權(quán)，保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)?！眲t又開啟了宅基地“三權(quán)分置”的改革與探索。b席志國：《民法典編纂視域中宅基地“三權(quán)分置”探究》，《行政管理改革》2018年第4期。此后學(xué)界對于“三權(quán)分置”理論本身以及“三權(quán)分置”之入典進行了深入而廣泛的研究，探究《民法典》中“三權(quán)分置”的立法模式以及具體制度設(shè)計，并取得了豐碩的成果，為該制度的入典奠定了良好的理論基礎(chǔ)和前期準(zhǔn)備工作?！睹穹ǖ洹の餀?quán)編》在學(xué)界研究的基礎(chǔ)上，響應(yīng)黨中央的號召，于“土地承包經(jīng)營權(quán)”一章中明確采納了農(nóng)地“三權(quán)分置”?！睹穹ǖ洹返?39條規(guī)定“土地承包經(jīng)營權(quán)人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)?！币罁?jù)該條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)人得自己保留土地承包經(jīng)營權(quán)而為他人設(shè)定土地經(jīng)營權(quán)。第440條以下則規(guī)定了“土地經(jīng)營權(quán)”權(quán)利人的權(quán)利、土地經(jīng)營權(quán)的設(shè)立、土地經(jīng)營權(quán)的處分等內(nèi)容，由此正式確立了農(nóng)地的“三權(quán)分置”。即在集體所有的農(nóng)業(yè)用地上可以成立土地所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)與土地經(jīng)營權(quán)三個層次的權(quán)利。這應(yīng)當(dāng)是我國民《民法典·物權(quán)編》的又一偉大創(chuàng)舉，深值肯定，使得長期困擾我國集體土地使用權(quán)入市的問題在基本法律制度層面得到了解決。

（六）增設(shè)了添附制度完善了動產(chǎn)所有權(quán)取得方式

我國物權(quán)法律制度在物權(quán)的取得部分長期以來忽視了動產(chǎn)物權(quán)的一系列原始取得方式，包括無主動產(chǎn)的生產(chǎn)、先占、添附、時效取得等。如果說是否承認時效取得、先占取得等物權(quán)取得方式可能涉及到價值判斷，立法者本來就是基于相應(yīng)的價值判斷否定其作為所有權(quán)的取得原因還能夠被理解，但是對于附合、混和、加工等因為其必然會發(fā)生在不同的主體之間的不同所有物之上，從而必須要確定其發(fā)生后的法律效果，即必須確定誰取得其所有權(quán)以及由此所產(chǎn)的補償?shù)绕渌嚓P(guān)法律問題，否則即無法解決由此而產(chǎn)生的糾紛，從而違背了法律“以和平的方式解決糾紛”的基本功能。也正因為如此，早在羅馬法時代就產(chǎn)生了非常詳細的有關(guān)附合、混合以及加工等添附的法律規(guī)則。cKaser, Knütel, Lohsse. R?misches Privatrecht, C.H.Beck.München: 2017.158—167.而我國司法實踐亦早已感受到了其必要性，而只能以司法解釋的方法填補必要的法律漏洞?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（法釋2000[44]號）第62條即針對抵押物發(fā)生添附后對于抵押權(quán)效力的影響進行了相應(yīng)的規(guī)范。然而最高法院這一司法解釋僅僅解決了添附對于抵押權(quán)的效力，并未解決作為其基礎(chǔ)的所有權(quán)歸屬等一系列問題。此次民法典編纂，立法者顯然是認識到了該法律漏洞，從而采納了添附制度?！睹穹ǖ洹返?22條規(guī)定“因加工、附合、混合而產(chǎn)生的物的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，按照充分發(fā)揮物的效用以及保護無過錯的當(dāng)事人的原則確定。因一方當(dāng)事人的過錯或者確定物的歸屬給另一方當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)給予賠償或者補償。”當(dāng)然該規(guī)定離完善尚有很大的距離，因為該規(guī)定并沒有具體明確地規(guī)定在發(fā)生加工、附合、混合后標(biāo)的物究竟歸誰所有，取得所有權(quán)的一方是否需要補償對方等問題，從而需要進一步的解釋才能產(chǎn)生較為清晰的規(guī)則，但是畢竟也為進一步的解釋提供了原則與大的方向，也即按照充分發(fā)揮物的效用以及保護無過錯當(dāng)事人的原則進行解釋。對于該條在解釋論上，筆者認為比較法上通行的做法完全符合其規(guī)范意旨——物盡其用：即無論是附合抑或是混合后產(chǎn)生新物時，由主物（兩物相較價值大者為主物）所有人取得所有權(quán)，取得所有權(quán)者給予喪失所有權(quán)者以相應(yīng)的補償（請求權(quán)基礎(chǔ)實為不當(dāng)?shù)美粺o法區(qū)分主物與從物者，則數(shù)人共有該物，其共有性質(zhì)上為按份共有，數(shù)人共有份額相等；對于加工物亦衡量加工人之投入的勞動價值與標(biāo)的物之價值以定其歸屬。在所有權(quán)確定與不當(dāng)?shù)美a償上并不考量當(dāng)事人之過錯，而若有過錯方致使他方受有損失，則不得直接援引第322條作為請求權(quán)基礎(chǔ)，相反應(yīng)當(dāng)援引侵權(quán)行為等其他法律規(guī)范作為請求權(quán)基礎(chǔ)以確定損害賠償之問題。

（七）擔(dān)保物權(quán)制度得到了進一步完善

在現(xiàn)行民事單行法之中，擔(dān)保法是最活躍的領(lǐng)域，在現(xiàn)代經(jīng)濟體系中扮演著不可或缺的角色，借由擔(dān)保法制以創(chuàng)造信用、降低授信風(fēng)險，乃是現(xiàn)代社會中拓展經(jīng)濟活動的一大手段。a王文宇：《建構(gòu)資訊時代之擔(dān)保權(quán)法制》，《月旦法學(xué)雜志》（臺灣地區(qū)）2003年第4期。擔(dān)保物權(quán)必然成為物權(quán)法中最為活躍的部分，因而我國《民法典》編纂對于擔(dān)保物權(quán)部分的完善自然是幅度最大，具體表現(xiàn)在如下五個方面。

1.抵押財產(chǎn)范圍的完善

在抵押財產(chǎn)范圍上，《民法典·物權(quán)編》基本上繼受了原《物權(quán)法》的做法，即從正面規(guī)定哪些財產(chǎn)可以抵押（第395條），同時又自否定的層面規(guī)定了哪些財產(chǎn)不能進行抵押（第399條）。然而《民法典》仍然在兩個方面對于抵押財產(chǎn)進行了相應(yīng)的完善：首先是從正面增加了“海域使用權(quán)”作為一種可以抵押的財產(chǎn)。其次是于第399條不得抵押財產(chǎn)部分，將原《物權(quán)法》第184條第2項所規(guī)定的“耕地使用權(quán)”予以刪除，而關(guān)于可以抵押的財產(chǎn)之規(guī)定的第395條則刪除了原《物權(quán)法》第180條第3項所規(guī)定的“以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)”，再結(jié)合第395條第7項所規(guī)定的凡是法律未禁止抵押的財產(chǎn)均可抵押，我們完全可以得出如下之結(jié)論：《民法典》對于作為耕地的集體土地使用權(quán)的抵押，并不僅僅局限于原《物權(quán)法》所規(guī)定的“以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)”，而是在農(nóng)地“三權(quán)分置”的基礎(chǔ)上允許所有可以轉(zhuǎn)讓的“土地經(jīng)營權(quán)”進行抵押融資，從而實現(xiàn)集體土地資源的充分市場化配置。也正是在這一意義上，《農(nóng)村土地承包法》第47條規(guī)定承包方可以用承包地的土地經(jīng)營權(quán)向金融機構(gòu)融資擔(dān)保，受讓方通過流轉(zhuǎn)取得的土地經(jīng)營權(quán)，可以向金融機構(gòu)融資擔(dān)保。惟在解釋論上，尚需進一步澄清的是這里的融資擔(dān)保方式究竟是抵押還是權(quán)利質(zhì)押；土地承包經(jīng)營權(quán)人是以“土地承包經(jīng)營權(quán)”本身進行擔(dān)保，抑或是以其中的“土地經(jīng)營權(quán)”進行擔(dān)保，并不明朗。b高圣平：《民法典視野下農(nóng)地融資擔(dān)保規(guī)定的解釋論》，《廣東社會科學(xué)》2020年第4期。筆者則認為解釋論上統(tǒng)一將土地經(jīng)營權(quán)作為擔(dān)保之客體，且其上所成立之擔(dān)保權(quán)為抵押權(quán)，更加符合《民法典》內(nèi)外在體系：一方面自條文文義以言，其明確規(guī)定的承包方系以土地經(jīng)營權(quán)向金融機構(gòu)擔(dān)保；而另一方面用作擔(dān)保的標(biāo)的物必須是得自由處分的財產(chǎn)，否則就與擔(dān)保權(quán)之核心權(quán)能變價處分權(quán)相違背，而得以自由轉(zhuǎn)讓的系土地經(jīng)營權(quán)而非土地承包經(jīng)營權(quán)；至于其上所成立之擔(dān)保權(quán)因其所針對的客體系作為用益物權(quán)的“土地經(jīng)營權(quán)”，屬于不動產(chǎn)物權(quán)故應(yīng)當(dāng)是抵押權(quán)。

2.流質(zhì)禁止規(guī)則的完善

我國原《物權(quán)法》承受了傳統(tǒng)大陸法系之做法，采納了“流押（流質(zhì)）禁止”原則。依據(jù)原《物權(quán)法》第186條與第211條之規(guī)定，債權(quán)人事先不得與抵押人、質(zhì)權(quán)人約定債務(wù)到期不能清償?shù)挠米鲹?dān)保的標(biāo)的物所有權(quán)歸債權(quán)人所有，否則該約定無效?！睹穹ǖ洹の餀?quán)編》在學(xué)界的推動與呼吁下，將該原則進行了相應(yīng)的修改與完善，于第401條規(guī)定“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償”；第428條規(guī)定“質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先受償?！币罁?jù)該兩條之規(guī)定，抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人與抵押人、出質(zhì)人事先約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，擔(dān)保財產(chǎn)歸債權(quán)人所有并非無效，而是債權(quán)人只能就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償。因此債權(quán)人雖然可以取得標(biāo)的物之所有權(quán)，但是卻負有法定的清算之義務(wù)，從而防止債權(quán)人利用自己作為債權(quán)人的優(yōu)勢而壓迫債務(wù)人構(gòu)成實質(zhì)不公平。依據(jù)該條規(guī)定，在債務(wù)人不清償?shù)狡趥鶆?wù)時抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人是可以依據(jù)約定取得標(biāo)的之所有權(quán)的，但是其必須對于標(biāo)的物之價值重新予以確定，若其價值高于所擔(dān)保的債權(quán)的，那么債權(quán)人必須要將多余的部分價值返還給抵押人或者出質(zhì)人。據(jù)此，一方面仍然能夠防止債務(wù)人被債權(quán)人利用經(jīng)濟上的優(yōu)勢而不當(dāng)盤剝，另一方面又使長期以來被實踐所認可和采納的讓與擔(dān)保制度在立法上的障礙得以清除。

3.完善了動產(chǎn)抵押規(guī)則

《民法典》第403條將原《物權(quán)法》第188條與第189條進行合并，并將其修改為“以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！痹撔薷碾m然并未對原《物權(quán)法》關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定要件進行實質(zhì)性修改，即仍然采取了登記對抗主義，但是在立法技術(shù)上的進步是非常明顯的：首先，該規(guī)定僅用一個條文即將原來的兩個非常復(fù)雜的條文的內(nèi)容加以規(guī)定，非常簡潔明晰，有利于法律之適用；其次，該條文采取了抽象概括式的立法模式，而不再采取原《物權(quán)法》的列舉式的模式，這也正與法典化的要求相一致，使法律規(guī)定更為周延，從而減少了出現(xiàn)漏洞的可能性。據(jù)此，抵押權(quán)之設(shè)立的要件非常的明晰，凡是以不動產(chǎn)（房屋）或者不動產(chǎn)用益物權(quán)（建設(shè)用地使用權(quán)等）為客體的抵押權(quán)，登記為其生效要件，而以動產(chǎn)為客體的抵押權(quán)的登記均為對抗要件。

《民法典》第404條將原《物權(quán)法》第189條規(guī)定修改為“以動產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人?！痹摋l規(guī)定實際上是將原《物權(quán)法》第189條針對浮動抵押權(quán)的規(guī)定擴張到所有的動產(chǎn)抵押之上。該做法顯然是基于如下方面的考慮而進行的：其一是“同樣的情形同樣對待”的基本正義原則，因為浮動抵押的客體在我國僅限于動產(chǎn)抵押，故其本質(zhì)上屬于動產(chǎn)抵押，那么對于浮動抵押適用的規(guī)則也應(yīng)當(dāng)適用于其他動產(chǎn)抵押。其二則是由動產(chǎn)抵押權(quán)的本質(zhì)屬性所決定的，在現(xiàn)代高度發(fā)達的市場經(jīng)濟社會中，動產(chǎn)基本上都是商品、是交易的客體，加上動產(chǎn)本身的公示方式乃是占有，因而除車輛、航空器、船舶等特殊動產(chǎn)之外，以動產(chǎn)作為交易標(biāo)的物時，很少有人去查閱登記簿以確定權(quán)利狀態(tài)（是否有抵押），而且亦會導(dǎo)致交易成本過高，于是法律特別規(guī)定其不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付了合理對價的買受人。

4.完善了擔(dān)保物權(quán)競合時的優(yōu)先順序

應(yīng)當(dāng)說在允許動產(chǎn)抵押的情形下，同一財產(chǎn)之上存在兩個以上擔(dān)保物權(quán)，甚至兩種以上不同擔(dān)保物權(quán)的情形應(yīng)當(dāng)非常普遍，例如一個汽車先是被抵押后又被質(zhì)押，甚至還可能出現(xiàn)被留置的情形，因此法律必須要解決這些擔(dān)保物權(quán)相互之間的優(yōu)先順序。原《物權(quán)法》僅于第199條規(guī)定了同一標(biāo)的物之上存在兩個以上的抵押權(quán)時的相互優(yōu)先順序，而未涉及到兩個以上的質(zhì)權(quán)以及質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)并存的復(fù)雜情形。《民法典·物權(quán)編》在認識到這一法律漏洞的基礎(chǔ)上對此進行了相應(yīng)的完善，具體而言則包括如下三個方面：首先明確增加了質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)共存于同一標(biāo)的物之上時的優(yōu)先受償順序?！睹穹ǖ洹返?15條規(guī)定“同一財產(chǎn)既設(shè)立抵押權(quán)又設(shè)立質(zhì)權(quán)的，拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序。”其次，則是《民法典》第414條在原《物權(quán)法》第199條的基礎(chǔ)上增加了第2款，規(guī)定“其他可以登記的擔(dān)保物權(quán)，清償順序參照適用前款規(guī)定?！痹撘?guī)定彌補了其他不以交付為要件的擔(dān)保物權(quán)共存于同一標(biāo)的物之上的優(yōu)先順序，例如權(quán)利質(zhì)權(quán)相互之間的優(yōu)先順序；再比如《民法典》合同編第641條所規(guī)定的“所有權(quán)保留”與抵押權(quán)等共存時的權(quán)利優(yōu)先順序等等。再次，《民法典》還增加了擔(dān)保標(biāo)的物價款債權(quán)的擔(dān)保物權(quán)的超級優(yōu)先權(quán)?！睹穹ǖ洹返?16條規(guī)定“動產(chǎn)抵押擔(dān)保的主債權(quán)是抵押物的價款，標(biāo)的物交付后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權(quán)人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔(dān)保物權(quán)人受償，但是留置權(quán)人除外?！辈贿^該規(guī)定僅限制在出賣人交付標(biāo)的物之后10日之內(nèi)，標(biāo)的物之價款債權(quán)才優(yōu)先于其他擔(dān)保物權(quán)，10日之后即不得再行適用該規(guī)定，而是適用其他擔(dān)保物權(quán)之優(yōu)先順序規(guī)則了。

5.完善了抵押權(quán)的效力體系

（1）明確承認了抵押權(quán)的追及效力

對于抵押權(quán)的追及效力以及基于此的抵押人對抵押物的處分權(quán)，我國立法上一向不予承認，無論是原《擔(dān)保法》第49條還是原《物權(quán)法》第191條之規(guī)定均否認了抵押權(quán)的追及效力，從而自然而然地否認了抵押人在抵押期間處分標(biāo)的物的權(quán)利。原《擔(dān)保法》第49條之規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的必須通知抵押權(quán)人并告知受讓人，否則轉(zhuǎn)讓無效；而后來生效的原《物權(quán)法》第191條的要求則更為嚴(yán)苛，必須取得抵押權(quán)人的同意始得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。無論是依據(jù)原《擔(dān)保法》第49條在通知抵押權(quán)人并告知買受人之后轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的抑或是依據(jù)原《物權(quán)法》第191條之規(guī)定在取得抵押權(quán)人同意的情形下轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，抵押人均須將轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。

《民法典》終于在學(xué)術(shù)界的共同推動下于第406條明確承認了抵押權(quán)的追及效力以及抵押人的處分權(quán)。a參見席志國：《〈物權(quán)法〉上擔(dān)保物權(quán)制度評析》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2007年第6期。該條第1款規(guī)定“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響?！币罁?jù)該款規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)是其固有的權(quán)利，其無需取得抵押權(quán)人的同意。之所以抵押權(quán)人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)無需再行取得抵押權(quán)人的同意，乃是由于抵押權(quán)具有追及性，即無論抵押物轉(zhuǎn)移到何人之手，均不影響抵押權(quán)的存續(xù)，抵押權(quán)人在抵押權(quán)實現(xiàn)的條件成就時自然得實現(xiàn)其抵押權(quán)，這就是第406條所規(guī)定的“抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響”的含義所在。當(dāng)然基于意思自治原則，抵押權(quán)人與抵押人另行約定抵押人不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)或者抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)須符合何種條件，法律自然應(yīng)當(dāng)允許，故該規(guī)定屬于任意性規(guī)范而非強行性規(guī)范。惟解釋上，當(dāng)事人之間約定不得轉(zhuǎn)讓，究竟發(fā)生何種效力并不明確。有鑒于此，最高人民法院《民法典擔(dān)保物權(quán)制度司法解釋》第43條第2款專門作出了司法解釋，認為該約定若經(jīng)登記即取得對抗第三人的效力，而若未經(jīng)登記則僅屬于當(dāng)事人之間的債權(quán)性安排，不具有對抗第三人的效力。筆者認為這一解釋尚有進一步討論的余地，蓋基于物權(quán)法的原則以及所有權(quán)絕對性所有人處分抵押物的權(quán)利應(yīng)當(dāng)屬于法律強制性規(guī)范而不允許當(dāng)事人通過約定進行限制，當(dāng)事人的約定最多只能產(chǎn)生債權(quán)效力，因而也不應(yīng)當(dāng)具有登記能力，不得進行登記，否則《民法典》第406條之規(guī)定將因當(dāng)事人之間的特別約定而流于形式。

當(dāng)然《民法典》仍然照顧到有些人一直以來的擔(dān)心：“即允許抵押人自由轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)會損害債權(quán)人的利益”，因此于406條第2款做出了保護債權(quán)人的特別規(guī)定，即“抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)及時通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償?！币罁?jù)該條規(guī)定，抵押權(quán)人必須承擔(dān)舉證責(zé)任證明，抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓可能會損害抵押權(quán)的，才能要求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款提前清償或者提存，而此種情形發(fā)生的概率非常小，在不動產(chǎn)抵押的情形更是如此，因此在實踐中亦不會發(fā)揮太大的作用。蓋只要有抵押權(quán)的追及效力就足以保障抵押權(quán)人的利益不受侵害了。當(dāng)然《民法典》這樣的做法可以減少反對意見，有利于《民法典》的通過，在筆者看來這不得不說是立法者的政治睿智。

（2）完善了抵押權(quán)與租賃合同的關(guān)系

抵押權(quán)實現(xiàn)時不得打破在抵押權(quán)設(shè)定時即已經(jīng)存在的租賃合同是買賣不破租賃原則在擔(dān)保物權(quán)中的必然邏輯延伸，也是抵押權(quán)之效力中必須要予以處理的問題。針對抵押權(quán)與租賃合同之關(guān)系，原《物權(quán)法》第190條分兩種情形進行了規(guī)定，即先出租后抵押與先抵押后出租：針對第一種情形該條第1句規(guī)定“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響”；針對第二種情形其第2句規(guī)定“抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。”《民法典》第405條亦將原《物權(quán)法》第190條所規(guī)定的抵押權(quán)與租賃合同之關(guān)系進行了相應(yīng)的完善，將第一種情形修改為“抵押權(quán)設(shè)立前抵押財產(chǎn)已出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響?！迸c原《物權(quán)法》的規(guī)定相比較，其不但要求租賃合同在抵押權(quán)設(shè)定前簽訂，而且還要求出租人已經(jīng)將租賃物進行了交付。其完善的目的顯然在于更好地保障抵押權(quán)人的權(quán)利。具體而言，體現(xiàn)在兩個方面：其一是防止抵押人與第三人串通，虛構(gòu)租賃合同，也即在財產(chǎn)抵押之后與第三人簽訂租賃合同，但是卻把租賃合同日期倒簽于抵押權(quán)設(shè)定之前，那么依據(jù)原《物權(quán)法》之規(guī)定抵押權(quán)人的利益即可能因此而受到損害。依據(jù)《民法典》第405條之規(guī)定，此種情形將不可能再發(fā)生，蓋只要租賃物本身并沒有交付，即便是租賃合同簽訂在先，其租賃合同亦不得妨礙抵押權(quán)之行使，更不要說通過后續(xù)補簽的旨在詐害抵押權(quán)的租賃合同了。其二，對于真正的已經(jīng)簽訂租賃合同，但是尚未實際交付的租賃合同，不得對抗抵押權(quán)的原因在于，抵押人將標(biāo)的物出租給他人，但是尚未交付時，基于租賃合同為債權(quán)合同無需進行登記或者以其他方式公示即可發(fā)生效力，故抵押權(quán)人不能通過占有之外觀以及其他渠道知曉該標(biāo)的物已經(jīng)被出租的事實，而若該租賃合同得以對抗抵押權(quán)，則往往抵押權(quán)人因此而受有損害。至于原《物權(quán)法》第190條第2句所規(guī)定的第二種情形，《民法典》第405條則將其予以刪除未做規(guī)定，其原因為何，筆者迄今為止未見相關(guān)立法文獻予以闡述。事實上該種情形在比較法上亦鮮有規(guī)定者，其原因在于此時抵押權(quán)設(shè)定在先且抵押權(quán)屬于物權(quán)，租賃合同所產(chǎn)生之權(quán)利僅系債權(quán)之一種，故此該締結(jié)在后之租賃合同自然不得對抗抵押權(quán)，這是顯而易見的法律邏輯，無需再行明確規(guī)定。此外對《民法典》第405條之規(guī)定進行反面解釋亦能得出相同之結(jié)論。該條規(guī)定租賃合同只有在抵押權(quán)設(shè)定之前簽訂的，并且將租賃物交付給承租人占有后，才得以對抗抵押權(quán)，那么租賃合同簽訂在后、或者雖然租賃合同簽訂于前，但是在抵押權(quán)設(shè)定后才交付的租賃物，其自然不得對抗抵押權(quán)了，故亦無必要再行規(guī)定了。

（八）增加了不動產(chǎn)登記資料查詢?nèi)说男畔⒈Ｗo義務(wù)

依據(jù)《民法典》第218條之規(guī)定，權(quán)利人、利害關(guān)系人可以申請查詢、復(fù)制不動產(chǎn)登記資料，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供。但是不動產(chǎn)登記資料上承載了諸多不動產(chǎn)所有人及其他相關(guān)權(quán)利人的個人信息，這樣就會存在利害關(guān)系人濫用該權(quán)利人之信息乃至予以公開傳播從而侵害《民法典》第111條所保護的個人信息利益的情形。為了平衡不動產(chǎn)權(quán)利人與利害關(guān)系人之間的利益關(guān)系，并與《民法典·總則編》的規(guī)定相協(xié)調(diào)，《民法典·物權(quán)編》在原《物權(quán)法》第18條所規(guī)定利害關(guān)系人查詢權(quán)的基礎(chǔ)之上，增加了第219條利害關(guān)系人的義務(wù)，即“利害關(guān)系人不得公開、非法使用權(quán)利人的不動產(chǎn)登記資料”。據(jù)此，利害關(guān)系人依據(jù)第218條所獲得的不動產(chǎn)所有人及其他權(quán)利人的不動產(chǎn)登記資料及其他個人信息，只能自己使用且只能為了與查詢目的相關(guān)的事項而進行利用，不得用于與查詢目的無關(guān)的事項，否則即構(gòu)成權(quán)利濫用。

二、透過法學(xué)方法論對《民法典·物權(quán)編》的再續(xù)造

正如習(xí)近平總書記所指出的，《民法典》頒布實施，并不意味著一勞永逸地解決了我國民事領(lǐng)域中所存在的全部法律問題a習(xí)近平：《充分認識頒布實施民法典重大意義 依法更好保障人民合法權(quán)益》，《求是》2020年第12期。，毋寧說任何制定法必然伴隨著形形色色的法律漏洞。制定法止步之處恰恰是法學(xué)理論發(fā)揮作用之舞臺，應(yīng)用法律教義學(xué)所發(fā)展出來的法學(xué)方法論，透過法律解釋與漏洞添補的方法進一步進行法律續(xù)造，并推動司法實務(wù)以法官法（判例、司法解釋）的形式融入其中，最終與《民法典》等制定法一道構(gòu)成一個內(nèi)外在體系和諧一致、無評價上矛盾的完善的民法教義學(xué)體系。

（一）外在體系上須進一步協(xié)調(diào)

1.公法與私法進行區(qū)隔，從而純化物權(quán)法的私法功能

盡管在劃分標(biāo)準(zhǔn)上至今仍然存在不少的爭論從而有不同的學(xué)說，然而自羅馬法以降，一國之法律秩序（Rechtsordnung）被劃分為公法（?ffentliches Recht）與私法（privates Recht）兩個相對獨立的領(lǐng)域而分別予以處理，即便不能說是法學(xué)上的公理基礎(chǔ)，也已然為多數(shù)文明國家所普遍接受而成為法學(xué)研究、法律實踐的基本邏輯前提了。私法旨在保護私人利益，解決的是與公共利益無涉的私人之間所產(chǎn)生的糾紛，基于“每個人都是自己利益最佳的判斷者”這樣的認識論基礎(chǔ)，私法以“私法自治”作為其最為根本的原則。因各自適用的領(lǐng)域、所具有的功能、所追求的基本價值、所適用的基本原則、所采納的法律技術(shù)等諸方面均存在重大區(qū)別，故彼此應(yīng)當(dāng)維持適當(dāng)之張力而成為法律領(lǐng)域中的“楚河漢界”。

當(dāng)然自20世紀(jì)以來，由于社會生活關(guān)系本身的復(fù)雜性，各種利益相互勾連，你中有我而我中亦有你，從而已經(jīng)難以清晰地將公共利益與私人利益予以分割了。在西方國家一方面基于福利社會政府職能也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，政府從單純執(zhí)行規(guī)則的“守夜人”轉(zhuǎn)變?yōu)楦＠鐣械慕o付型政府，且處處扮演著“正義守護神”角色。而在法治政府、依法行政的基本前提下，公法作為實現(xiàn)政府職能的工具，大規(guī)模入駐傳統(tǒng)私法的地盤；另一方面，則由于公法亦須借私法之工具，如行政合同等以實現(xiàn)其規(guī)范功能，因此出現(xiàn)了“公法與私法融合”的新趨勢。然而在筆者看來，我國國情與西方國家有所不同，并不是私法中缺乏公法因素從而導(dǎo)致公法難以實現(xiàn)其目標(biāo)；相反，自新中國成立以來，基于社會主義建設(shè)的需要和基本理念，我國并非將法律作為調(diào)整社會生活關(guān)系的主要手段，而是通過國家政策、行政計劃、行政命令等作為治理社會的工具。改革開放以來，我國雖然認識到了法律的重要性，但是依然主要依靠刑法等公法，認為私法是資本主義的產(chǎn)物，再加上中國歷史上本來就沒有所謂的私法傳統(tǒng)，從而根本未給作為私法的民法留有余地。這也很好地詮釋了為什么我國歷史上曾經(jīng)四次起草《民法典》都未能得償所愿。a席志國主編：《民法典知識競賽1000題》，北京：中共中央黨校出版社，2021年，第1頁。因此，在《民法典》的編撰過程中，問題的關(guān)鍵不是私法中是否要引入公法，而是如何在公法一統(tǒng)天下的情形中為私法掙得一方凈土，能夠充分發(fā)揮其市場主體法的地位，以發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，這也正是十八大決議中明確要求“編纂民法典”的根本原因所在。無可諱言，私法領(lǐng)域有許多涉及某些特殊群體利益的問題，然而民法典無意對哪一個階級提供較高的保護，只能就一般情形去權(quán)衡沖突的利益，追求最大的共同利益……特殊利益的社會化處理只能留給中央或地方的特別法去做。bPlanck, ZurKritik des Entwurfeseines Bürgerlichen Gesetzbuches. Acp 1889, 327, 405 ff. 轉(zhuǎn)引自蘇永欽：《尋找新民法》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年。職是之故，我國《民法典》絕對不可能是也不應(yīng)當(dāng)是一部包羅萬象的國法大全，從而能夠照顧到各種利益，既能規(guī)范社會普通成員之間所從事的與政治國家無涉的交往關(guān)系，又能實現(xiàn)國家基于社會主義理念和社會正義而對人民生活的介入的功能。相反，應(yīng)當(dāng)基于民事一般法或者說是民事原則法的功能定位，編纂一部較為純粹的私法規(guī)范基礎(chǔ)。若有特別法對于特定群體或者特定行為進行了特別規(guī)范，則不適用《民法典》之規(guī)范，反之若沒有特別考慮、未被特別法規(guī)范的情形，司法者均能夠回到《民法典》這樣的一般法、原則法尋求解決的方法。我們必須清醒地意識到，現(xiàn)有的市場體制仍然存在不少束縛市場主體活力、阻礙市場和價值規(guī)律充分發(fā)揮作用的弊端。民法規(guī)范的建構(gòu)，應(yīng)該更好地保障市場在資源配置中的決定性作用，更好地捍衛(wèi)和保障私人權(quán)益和自由，剔除不必要的公法規(guī)范以及其他公權(quán)力或政府行為不當(dāng)介入的因素。a陸青：《論中國民法中的“解法典化現(xiàn)象”》，《中國法學(xué)》2016年第6期。法典之所以是法典，除了條文數(shù)量特別多，對民事關(guān)系有其全面關(guān)照外，總要和其他的法律有所區(qū)隔。而今更為明晰地是，越能去價值化、去意識形態(tài)化的民法典，生命力也越強韌。反過來看，越是肩負意識形態(tài)重任的民法典，越難逃過反復(fù)解法典化與再法典化的命運。民法典的“放空”，不但無礙于各種社會經(jīng)濟立法對分配正義的落實，反而因為本身的功能單純而更可凸顯其體系營造的效益。如果能夠正確理解《德國民法典》其實自始即未承擔(dān)任何社經(jīng)模式，就可以理解它的高度穩(wěn)定性，到今天也沒有真正地走到解法典化與再法典化，就是普通法模式成功的最好證明。b蘇永欽：《體系為綱，總分相宜——從民法典理論看大陸新制定的〈民法總則〉》，《中國法律評論》2017年第3期。

我國民法典中公私法混雜的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，其中區(qū)隔最不徹底的當(dāng)屬物權(quán)編了，這又集中體現(xiàn)在作為物權(quán)法之核心與基礎(chǔ)的不動產(chǎn)權(quán)利體系的規(guī)范上。如果我們將不動產(chǎn)物權(quán)中最為重要的土地權(quán)利體系作為一個相對獨立的微循環(huán)子系統(tǒng)的話，在該系統(tǒng)之中首先構(gòu)建的當(dāng)然是土地所有權(quán)體系。對于土地所有權(quán)體系的構(gòu)建，其邏輯起點系憲法規(guī)范c席志國：《民法典編纂中的土地權(quán)利體系再構(gòu)造——“三權(quán)分置”理論的邏輯展開》，《暨南學(xué)報》（社會科學(xué)版）2019第6期。。社會主義公有制決定，我國土地等重要自然資源只能公有：即國家所有（全民所有制）與集體所有（集體所有制）。依據(jù)《憲法》和《民法典》的規(guī)定，城市市區(qū)的土地只能屬于國家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地原則上屬于集體所有。關(guān)于國家所有權(quán)的法律性質(zhì)究竟何屬，目前我國學(xué)說上眾說紛紜?？偨Y(jié)以言，可以區(qū)分為統(tǒng)一說和非統(tǒng)一說兩種。統(tǒng)一說則又分為民法所有權(quán)說與公權(quán)力兩種學(xué)說；而非統(tǒng)一說則又分為二階層說和三階層說。d席志國：《自然資源國家所有權(quán)屬性及其實現(xiàn)機制——以自然資源確權(quán)登記為視角》，《中央黨校（國家行政學(xué)院）學(xué)報》2020年第5期。然而無論采取何種學(xué)說，均認為國家所有權(quán)之內(nèi)容與行使完全不同于民法上以自由處分為核心的所有權(quán)范式。就土地所有權(quán)而言，作為所有人的國家和集體不得對其所享有的土地所有權(quán)進行任意處分，不但不能轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)，即便是以土地為市場主體設(shè)立土地使用權(quán)亦受到法律的重重限制。換言之，國家或者集體均不得將其土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移給其他主體所享有。然而所有權(quán)的本質(zhì)恰恰在于其作為一項全面支配標(biāo)的物的權(quán)利，系民法上的自由權(quán)（bürgerliches Freiheitsrecht），即權(quán)利人得對于其標(biāo)的物進行任意之處分（sich nach Belieben verhalten）eWolfgang Brehm, Christian Berger, Sachenrench, 3. Aufl. S 68.。國家與集體對于土地所享有之“所有權(quán)”雖然亦系私法上的所有權(quán)，但是其與民法中所規(guī)定的其他不動產(chǎn)所有權(quán)、動產(chǎn)所有權(quán)不是同一個層面的權(quán)利。國家或者集體對于土地的所有權(quán)在私法中的內(nèi)容實際上已經(jīng)被公法的管制所掏空，其主要規(guī)范應(yīng)當(dāng)屬于公法的范疇，而不宜規(guī)定在民法典中。因此《民法典·物權(quán)編》關(guān)于土地及自然資源所有權(quán)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將具有私法屬性的土地所有權(quán)部分在《民法典·物權(quán)編》中獨立規(guī)定，使其發(fā)揮作為土地使用權(quán)的邏輯基礎(chǔ)和起點的功能。

這一問題顯著體現(xiàn)于第二分編“所有權(quán)”中關(guān)于土地所有權(quán)的民法規(guī)范體系。該分編共由六章構(gòu)成（第4—9章）。這六章所規(guī)定的內(nèi)容幾乎不可以適用于公法性極強的土地所有權(quán)之上。第四章“一般規(guī)定”中除了第240條之規(guī)定系私法所有權(quán)之定義，第241條系第240條之自然結(jié)論，從而原則上適用于一切所有權(quán)之外，其他的規(guī)定基本上系公法上的規(guī)定而非屬于私法內(nèi)容。第五章關(guān)于國家、集體、私人所有權(quán)之規(guī)定基本上系《憲法》規(guī)定的重復(fù)規(guī)定，沒有任何實質(zhì)性內(nèi)容；第六章“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”的客體系建筑物，在我國采取的房地分離原則的背景下，也與土地所有權(quán)沒有直接關(guān)系；第八章“共有”，本來是可以適用于所有客體之上的，但是由于我國土地或者屬于國家或者屬于集體，理論上是不可能存在共有的情形的，從而也與土地所有權(quán)無緣。第九章“所有權(quán)取得的特別規(guī)定”，由于土地所有權(quán)專屬于國家和集體所有，任何人均不能取得，所有也不能適用于土地所有權(quán)。至于第七章關(guān)于相鄰關(guān)系的規(guī)定，在比較法上本來系典型的土地所有權(quán)的內(nèi)容，屬于土地所有權(quán)的擴張與限制。然而由于我國土地僅能屬于國家所有、集體所有，而國家和集體往往不是土地的直接利用者，因此土地相鄰關(guān)系乃至于用益物權(quán)的地役權(quán)基本上發(fā)生在土地使用權(quán)人之間，也不屬于土地所有權(quán)的內(nèi)容。即便是第240條關(guān)于所有權(quán)的定義，也與我國法律上的土地所有權(quán)的內(nèi)涵相去甚遠。依據(jù)第240條之規(guī)定，所有權(quán)人有權(quán)利對標(biāo)的物進行占有、使用、收益和處分，而處分的主要表現(xiàn)形式就是將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給他人所有或者在標(biāo)的物上為他人設(shè)立用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。對于土地所有權(quán)而言，無論是國家還是集體都不得轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)，也不得在土地之上設(shè)定抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)，唯一可以實施的處分行為是為他人設(shè)定用益物權(quán)?？梢姷?41條所規(guī)定的 “所有權(quán)人有權(quán)在自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)上設(shè)立用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)”也不當(dāng)然對土地所有權(quán)適用。

2.借助目的性限縮及類型化方式矯正體系上存在抽象過度之問題

除了上述公私法區(qū)分不夠清晰之外，《民法典·物權(quán)編》在體系構(gòu)建方面存在的第二個瑕疵是“抽象有余，而區(qū)分不足”的現(xiàn)象，也即過度抽象的問題?！睹穹ǖ洹の餀?quán)編》存在大量把本質(zhì)上并不相同的事物作為相同的事物從而進行一體化處理，而不是分別設(shè)計不同的規(guī)則。這集中體現(xiàn)在其未對不動產(chǎn)物權(quán)與動產(chǎn)物權(quán)進行區(qū)分，更談不上將不動產(chǎn)中的土地與建筑物等其他不動產(chǎn)予以區(qū)分了。民法典中大多數(shù)將兩者同等對待并適用相同規(guī)則的情形，導(dǎo)致本來應(yīng)當(dāng)以不同的規(guī)則加以處理的問題都被同質(zhì)化了。

這一問題突出表現(xiàn)在，《民法典·物權(quán)編》統(tǒng)一構(gòu)建不動產(chǎn)與動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)則以及所有權(quán)規(guī)則。在體系上顯然構(gòu)成了抽象過度的問題。放眼世界，就物權(quán)法的構(gòu)建而言，均未有如我國《民法典·物權(quán)編》這樣高度抽象的立法模式。英美法系到目前為止，就財產(chǎn)法領(lǐng)域而言，仍然以判例法作為其主要法律淵源，其就不動產(chǎn)與動產(chǎn)形成了完全不同的判例體系，有關(guān)不動產(chǎn)的判例對于動產(chǎn)案件不具有相似性，也不能直接引為裁判的依據(jù)，而試圖對法律進行成文化的美國律師協(xié)會所編纂的《美國財產(chǎn)法重述》的各個版本，均將不動產(chǎn)（real property）與動產(chǎn)（personal property）分別處理，而沒有構(gòu)建相同的規(guī)范體系。就大陸法系而言，以《法國民法典》為代表的羅馬法系因采納了法學(xué)階梯的立法模式?jīng)]有設(shè)立總則，因而在財產(chǎn)編（嚴(yán)格的說因為其并沒有區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，故沒有物權(quán)編只有財產(chǎn)編）中將不動產(chǎn)權(quán)利與動產(chǎn)分別處理本就是題中應(yīng)有之意。以抽象體系著稱的《德國民法典》盡管在債務(wù)關(guān)系中設(shè)置了總則，但是在物權(quán)編中卻沒有再次貫徹總分的提取公因式的做法，在我看來，非不欲也實不能也。蓋不僅僅所有權(quán)與他物權(quán)之間存在巨大的差別，就連均為所有權(quán)的不動產(chǎn)所有權(quán)與動產(chǎn)所有權(quán)之間的差異亦不容忽視。就我國《民法典·物權(quán)編》而言，不但不動產(chǎn)與動產(chǎn)之間區(qū)別巨大，甚至同為不動產(chǎn)的土地和建筑物二者也無法進行同質(zhì)化處理，蓋建筑物所有人不但得自由地占有、使用建筑物，而且還得對建筑物自由處分（包括轉(zhuǎn)讓與融資擔(dān)保），而土地所有權(quán)則在所有方面均受到了公法上的限制。因此《民法典·物權(quán)編》無論是在第二章物權(quán)變動的規(guī)范體系上，還是在第二分編所有權(quán)的規(guī)范體系上，都應(yīng)當(dāng)將土地、其他不動產(chǎn)、動產(chǎn)等分別予以規(guī)范。如就不動產(chǎn)物權(quán)變動而言，雖然第208條規(guī)定均自登記發(fā)生效力，但事實上，在后文各種物權(quán)編的規(guī)范中，不得不再次重新規(guī)定每一種物權(quán)的變動要件，足見很難統(tǒng)一適用通則分編的規(guī)定。基于上述之理由，筆者認為我國民法典的合理構(gòu)造應(yīng)當(dāng)是在傳統(tǒng)大陸法系將標(biāo)的物區(qū)分為不動產(chǎn)和動產(chǎn)而分別予以規(guī)范的基礎(chǔ)上，將不動產(chǎn)再進行類型化，也即將不動產(chǎn)再次區(qū)分為土地和土地以外的其他不動產(chǎn)，因而形成土地物權(quán)、不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)物權(quán)，而將土地物權(quán)與不動產(chǎn)物權(quán)（以房屋為核心）、動產(chǎn)物權(quán)作為物權(quán)法的三個子系統(tǒng)分別予以規(guī)范。當(dāng)然作為潘德克吞的立法體系，物權(quán)法自然應(yīng)當(dāng)在這三個子系統(tǒng)之上抽象出其共同的規(guī)則，構(gòu)建起物權(quán)法的總則性規(guī)范，即所謂的提取公因式（vor die Klammer）a席志國：《民法典編纂中的土地權(quán)利體系再構(gòu)造——“三權(quán)分置”理論的邏輯展開》，《暨南學(xué)報》（社會科學(xué)版）2019第6期。。例如，對于所有權(quán)善意取得制度，比較法上要么只承認動產(chǎn)的善意取得（以法國為代表的羅馬法系國家），要么雖然承認不動產(chǎn)的善意取得，但是將不動產(chǎn)的善意取得與動產(chǎn)的善意取得分置（以德國、瑞士為代表），因為兩者不僅僅是構(gòu)成要件與法律效果上存在重大差別，更為重要的是兩者所賴以建立的理論基礎(chǔ)亦不相同。我國《民法典》第311條仍然沿襲了原《物權(quán)法》第106條的做法，統(tǒng)一規(guī)定了善意取得制度，而未做任何實質(zhì)性區(qū)分，既未將不動產(chǎn)善意取得與動產(chǎn)善意取得進行區(qū)分，又未區(qū)分不同物權(quán)的善意取得。這一規(guī)定在實踐中帶來了大量問題，引發(fā)了大量法律適用的混亂，包括但不限于：究竟哪些物權(quán)可以適用善意取得，哪些物權(quán)不能適用善意取得？比如留置權(quán)是否能夠適用善意取得？不同物權(quán)的善意取得要件是否相同？若不相同其差距在哪里？哪些是以交付為要件，哪些是以登記為要件？善意之認定的標(biāo)準(zhǔn)是否一致？不一致的區(qū)別在哪里？這些問題都被一個抽象的規(guī)定所混淆。

3.透過類推適用對于抽象不足所產(chǎn)生的開放式漏洞予以填補

令人吊詭的是體系上存在抽象過度之問題的同時，《民法典·物權(quán)編》在很多規(guī)范問題上還存在抽象不足的問題。亦即本應(yīng)是一切物權(quán)的共同屬性或者效力，但是卻僅僅規(guī)定于個別物權(quán)，從而導(dǎo)致在法律適用上存在“相同問題未被相同對待”，違背了“同等問題同等處理”的原則，構(gòu)成了法律上的開放式漏洞（offene Lücken），因此須通過類比推理的方法填補這些漏洞。這里表現(xiàn)得最為突出的問題就是關(guān)于物權(quán)的追及效力的規(guī)范體系問題?！睹穹ǖ洹返?83規(guī)定了地役權(quán)的追及效力，也即“供役地以及供役地上的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等部分轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役權(quán)的，地役權(quán)對受讓人具有法律約束力?！钡?06條規(guī)定了抵押權(quán)的追及效力，也即“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。”對于其他物權(quán)，《民法典·物權(quán)編》均未規(guī)定物權(quán)的追及效力，如果嚴(yán)格遵守字面解釋并結(jié)合物權(quán)法定原則，似乎能夠得出其他物權(quán)則不具有追及效力，然而我們知道追及效力是所有物權(quán)的共同效力，是物權(quán)絕對性的必然邏輯結(jié)果。盡管對于物權(quán)究竟有幾個共同效力，學(xué)界尚存在二效力說、三效力說和四效力說，但是在物權(quán)具有追及效力這一點上卻頗為一致。a參見崔建遠：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說》（上冊），北京：清華大學(xué)出版社，2011年，第60—70頁。因而，在解釋論上必須采取類推適用的方式將地役權(quán)的追及效力類推適用于居住權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)等用益物權(quán)之上；而將抵押權(quán)的追及效力類推適用到質(zhì)權(quán)和留置權(quán)之上，非如此必然導(dǎo)致如下問題：或者所有人在設(shè)定他物權(quán)之后不得處分標(biāo)的物（如同原《物權(quán)法》第191條一樣），或者他物權(quán)在所有人處分標(biāo)的物之后歸于消滅，這顯然違背了物權(quán)法創(chuàng)設(shè)出他物權(quán)的制度初衷。

（二）物權(quán)變動模式須進一步予以體系化

首先，《民法典·物權(quán)編》在物權(quán)變動上除了第230條將原《物權(quán)法》第29條所規(guī)定的“或者受遺贈”刪除而修改為“因繼承取得物權(quán)的，自繼承開始時發(fā)生效力”之外，完全承受了物權(quán)法的規(guī)定。自2007年10月1日《物權(quán)法》生效以來，關(guān)于物權(quán)變動的規(guī)定就在學(xué)界引起了廣泛的爭議并受到眾多學(xué)者的批評。首先是基于法律行為而引起的物權(quán)變動是否采納了“區(qū)分原則”與“抽象原則”均不明確。不同的物權(quán)變動模式不但是理論對物權(quán)變動的闡釋，而且還是物權(quán)法的基本范疇之一，其與物權(quán)的類型及內(nèi)容可以說構(gòu)成整個物權(quán)法的任督二脈，因而無論是在物權(quán)立法還是物權(quán)法審判實務(wù)中，均屬于不能回避而必須回答的問題。不同的物權(quán)變動模式下，物權(quán)變動所需的要件不同，并因此決定著特定交易中是否發(fā)生了物權(quán)變動以及發(fā)生物權(quán)變動的時間點，這些都對雙方當(dāng)事人乃至第三人（如受讓人的債權(quán)人和讓與人的債權(quán)人）的利益影響至巨，故經(jīng)常因此而發(fā)生訴訟，甚至是連環(huán)訴訟。若法律規(guī)則再存在模糊之處，那么因此而引起的訴訟就更為頻繁了，完全背離了物權(quán)法“定分止?fàn)帯钡幕竟δ?。在物?quán)法出臺之前，就我國立法上究竟應(yīng)當(dāng)采取何種物權(quán)變動模式學(xué)說，學(xué)界存在著激烈的爭議，物權(quán)法的頒布與生效不但未使該立法論上的爭議平息，反而增加了關(guān)于物權(quán)法究竟采取了何種物權(quán)變動模式的爭議。正如學(xué)者所指出：“《物權(quán)法》不但沒有宣告物權(quán)行為理論在中國的終結(jié)，相反，它的很多條文恰恰體現(xiàn)了物權(quán)行為理論。即便是被認為否定了物權(quán)行為的那些條文，在解釋上，不依靠物權(quán)行為理論也根本無法理解?！眀葛云松：《物權(quán)行為：傳說中的不死鳥》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2007年第6期?？梢?，對于《民法典·物權(quán)編》所采納之物權(quán)變動模式必然也是見仁見智。主張我國應(yīng)當(dāng)采納物權(quán)形式主義的當(dāng)然也認為民法典應(yīng)當(dāng)做如此解釋；c李永軍：《物權(quán)與債權(quán)的二元劃分對民法內(nèi)在與外在體系的影響》，《法學(xué)研究》2008年第5期；孫憲忠：《再談物權(quán)行為》，《中國社會科學(xué)》2001年第5期；常鵬翱：《論現(xiàn)實存在與物權(quán)行為的無關(guān)聯(lián)性—對相關(guān)學(xué)理爭辯的再辨析》，《法學(xué)》2015年第1期；田士永：《〈物權(quán)法〉中物權(quán)行為理論辨析》，《法學(xué)》2008年第12期；朱慶育：《物權(quán)行為的規(guī)范結(jié)構(gòu)與我國所有權(quán)變動》，《法學(xué)家》2013年第6期。而在立法論上主張債權(quán)形式主義的則自然認為民法典采納的是債權(quán)形式主義；d王利明：《物權(quán)行為若干問題探討》，《中國法學(xué)》1997年第3期；崔建遠：《從解釋論看物權(quán)行為與中國民法》，《比較法研究》2004年第2期；梁慧星：《我國民法是否承認物權(quán)行為》，《法學(xué)研究》1989年第6期。亦有認為我國民法典所采納之立法模式系混合模式的。學(xué)術(shù)界的不同解釋直接導(dǎo)致了司法實務(wù)中不同法院、不同法官采取了不同的解釋方案，從而產(chǎn)生嚴(yán)重的“同案不同判”現(xiàn)象，甚至連最高人民法院在進行司法解釋時也前后不一，出現(xiàn)自相矛盾的現(xiàn)象?！逗贤ㄋ痉ń忉屓返?、9、10條顯然是采取了物權(quán)變動的物權(quán)形式主義，也即物權(quán)行為理論；而嗣后頒行的《物權(quán)法司法解釋一》第21條則又否認了物權(quán)行為理論a現(xiàn)為《民法典物權(quán)編司法解釋一》第20條。。由此可見，立法欠缺明確性所導(dǎo)致的后果非常嚴(yán)重，惟此問題可以通過學(xué)說共同體形成通說從而推動最高人民法院通過解釋的方式將其予以清晰化。

其次，物權(quán)變動要件不統(tǒng)一，造成理論上和實務(wù)上的評價矛盾?！睹穹ǖ洹の餀?quán)編》關(guān)于物權(quán)變動的要件一共采取五種不同的模式，分別為：1、登記生效包括土地以外其他不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移、建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定與移轉(zhuǎn)（第349、355條）、居住權(quán)的設(shè)定（第368條）、不動產(chǎn)及不動產(chǎn)用益物權(quán)抵押權(quán)的設(shè)定（第402條）；2、交付作為生效要件，適用于動產(chǎn)所有權(quán)與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)（第429條）；3、登記對抗（第335、374、403條）；4、交付生效、登記對抗（第225條）；5、合同生效并對抗（第333條）。此外，關(guān)于登記對抗要件之法效果規(guī)定較為混亂。由于我國歷史上并無登記對抗主義的立法例，理論上也較少涉及登記對抗主義，故對于何為登記對抗？不登記不得對抗第三人的具體范圍如何？不登記不得對抗第三人的具體效力究竟如何？這些問題在理論上與實務(wù)上均缺少必要的知識準(zhǔn)備，故《民法典》中關(guān)于登記作為對抗要件的規(guī)定本身即存在相互矛盾的地方，甚至出現(xiàn)無論如何解釋都無法化解該沖突的情形。主要體現(xiàn)在如下兩方面：（1）關(guān)于車輛、船舶、航空器等特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動，依據(jù)《民法典》第224條之規(guī)定，作為動產(chǎn)其所有權(quán)是從交付時發(fā)生效力，但是依據(jù)第225條之規(guī)定不登記不得對抗善意第三人。此種規(guī)定存在內(nèi)在的無法化解的矛盾，集中體現(xiàn)在一物二賣中。若所有人將車輛出賣給兩個人，其將車輛交付給一個買受人但是未為其辦理登記，而為第二個買受人辦理了登記卻未進行交付，此時無論如何解釋都是無法得以邏輯上的自洽。如果說交付優(yōu)先，那么就違反了法律關(guān)于沒有登記不得對抗第三人的規(guī)定，本身不得對抗在后的買受人；如果解釋為登記優(yōu)先，那么其本身沒有交付，根本就沒有取得所有權(quán)，何來優(yōu)先之說呢？（2）有關(guān)動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先順序之規(guī)范存在沖突與矛盾。與不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)不同，動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)之上可以存著多種擔(dān)保物權(quán)，且不同擔(dān)保物權(quán)的公示方式也不相同，故各個擔(dān)保物權(quán)之間的優(yōu)先順序非常復(fù)雜。有鑒于此，《民法典》針對各種動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先順序做出了詳盡的規(guī)定。然而這一規(guī)范卻與作為其基礎(chǔ)的動產(chǎn)物權(quán)變動要件與效力相互相沖突。事實上，物權(quán)與物權(quán)之間的優(yōu)先效力是由物權(quán)的變動效力所決定的，是物權(quán)變動的必然邏輯結(jié)果。這也就是各國民法典中根本沒有關(guān)于不同物權(quán)共存時優(yōu)先順序之規(guī)定的根本原因。我國民法典為了適用簡便及防止不同的解釋，對此做出專門規(guī)定的立法用意，應(yīng)當(dāng)說沒有問題。但是其必須與物權(quán)變動的要件及效果相協(xié)調(diào)，否則必然適得其反，反而形成依據(jù)不同的規(guī)范得出相反結(jié)論，導(dǎo)致同案不同判的現(xiàn)象。對于同一標(biāo)的物上兩個以上抵押權(quán)的優(yōu)先順序，《民法典》第414條規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權(quán)已登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；（二）抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。其他可以登記的擔(dān)保物權(quán)，清償順序參照適用前款規(guī)定?！边@樣的規(guī)定初看之下較為完善，但是其卻與物權(quán)變動規(guī)則本身發(fā)生了沖突?！搬槍ν粍赢a(chǎn)上的兩個抵押權(quán)相互之間的優(yōu)先關(guān)系，并不能簡單地看各抵押權(quán)是否經(jīng)過登記以及登記的先后順序。相反必須要結(jié)合后設(shè)立之抵押權(quán)人是善意還是惡意等全部因素以共同定之。換言之，如設(shè)立在后的抵押權(quán)人，即便其已經(jīng)登記，但是若其在設(shè)立抵押權(quán)時屬于惡意，則其設(shè)立在先的未登記的抵押權(quán)仍然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其設(shè)立在后的抵押權(quán)；相反，若其在設(shè)定抵押權(quán)時，為善意的，則即便其所設(shè)定的抵押權(quán)亦未登記，設(shè)定在先的抵押權(quán)亦不得對抗其在后的抵押權(quán)，故此時后設(shè)立的抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)取得優(yōu)先之地位?！盿席志國：《民法典編纂視野下的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)效力優(yōu)先體系再構(gòu)建——兼評〈民法典各分編（草案）二審稿〉第205—207條》，《東方法學(xué)》2019第5期。對于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與動產(chǎn)抵押權(quán)之間的相互優(yōu)先順序也存在同樣的問題?！睹穹ǖ洹返?15條規(guī)定“同一財產(chǎn)既設(shè)立抵押權(quán)又設(shè)立質(zhì)權(quán)的，拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序。”對于質(zhì)權(quán)設(shè)定于前、抵押權(quán)設(shè)定于后，以及抵押權(quán)設(shè)定于前并進行了登記、質(zhì)權(quán)設(shè)定于后的情形，該規(guī)定的適用不存在任何問題，但是對于抵押權(quán)設(shè)定于前但未登記、質(zhì)權(quán)設(shè)定于后的情形，該規(guī)定就與物權(quán)變動規(guī)則產(chǎn)生沖突。在筆者看來這同樣應(yīng)當(dāng)取決于對設(shè)定于前但未登記之抵押權(quán)的效力的回答。若認為設(shè)定在前之抵押權(quán)已經(jīng)成立生效，僅僅是不得對抗“善意”之第三人，而非未發(fā)生物權(quán)效力，那么該抵押權(quán)的效力就不應(yīng)當(dāng)一律讓位于設(shè)定在后但經(jīng)過公示的質(zhì)權(quán)。這一點無論是在邏輯體系上，還是在價值體系上，都不應(yīng)當(dāng)作有別于上文所述之已登記的動產(chǎn)抵押權(quán)的評價。b席志國：《民法典編纂視野下的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)效力優(yōu)先體系再構(gòu)建——兼評〈民法典各分編（草案）二審稿〉第205—207條》，《東方法學(xué)》2019第5期。有鑒于此 ，最高人民法院透過《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第54條詳細地解釋了善意第三人的范圍，惟由于立法本身的限制，該解釋尚有諸多疑難問題沒有徹底解決。

再次，有關(guān)不動產(chǎn)登記之效力體系的規(guī)范尚存在進一步斟酌與完善的余地。依據(jù)物權(quán)變動的公示原則，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記始發(fā)生效力，未經(jīng)登記的不發(fā)生效力。因此，《民法典·物權(quán)編》專門設(shè)有一節(jié)規(guī)定有不動產(chǎn)登記制度，規(guī)定了不動產(chǎn)登記的實體法規(guī)范。該節(jié)規(guī)定了不動產(chǎn)登記的權(quán)利變動效力、異議登記制度和預(yù)告登記制度。這些構(gòu)成了不動產(chǎn)登記效力體系的基礎(chǔ)。然而，不動產(chǎn)登記的效力體系異常復(fù)雜，各種效力相互之間層層遞進、環(huán)環(huán)相扣，除《民法典·物權(quán)編》所規(guī)定效力之外，至少還有如下四個方面須加以明確：1、明確不動產(chǎn)登記簿的推定效力與公信力。在民法典沒有明確規(guī)定時，則可以基于解釋論將第216條第1款的規(guī)定解釋為不動產(chǎn)登記簿之推定效力的規(guī)范基礎(chǔ)。c程嘯：《不動產(chǎn)登記簿的推定力、公信力與買方信賴的保護——“丁福如與石磊房屋買賣合同糾紛案”評釋》，《交大法學(xué)》2013年第4期；陳龍江：《我國〈物權(quán)法〉不動產(chǎn)登記效力之評析》，《海南大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2010年第3期。2、不動產(chǎn)登記的權(quán)利順位效力。具體而言，應(yīng)當(dāng)從三個方面加以規(guī)定：首先基于意思自治原則，不動產(chǎn)上的多項權(quán)利順位應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人通過約定加以確定，并經(jīng)登記發(fā)生物權(quán)效力；其次，在沒有約定時，則應(yīng)當(dāng)以登記的先后順位確定各物權(quán)的優(yōu)先效力；最后，允許各權(quán)利人以法律行為變更其權(quán)利順位，并經(jīng)登記發(fā)生物權(quán)效力。3、應(yīng)當(dāng)明確不動產(chǎn)登記簿錯誤時真正權(quán)利人的更正登記請求權(quán)。不動產(chǎn)登記錯誤其效果與動產(chǎn)被他人無權(quán)占有一樣，都是對物權(quán)之完滿性的侵害，故法律應(yīng)當(dāng)給予真正權(quán)利人一項請求權(quán)，即更正登記請求權(quán)。由于法律沒有明確該項請求權(quán)，解釋上則可以類推適用《民法典》第235條的原物返還請求權(quán)，并且一并類推適用基于原物返還請求權(quán)的所有人占有人關(guān)系的第459—461條之規(guī)范。d席志國：《中德不動產(chǎn)登記登記效力比較研究——以統(tǒng)一不動產(chǎn)登記效力體系構(gòu)建為視角》，《中國土地科學(xué)》2020年第7期。4、進一步完善預(yù)告登記制度，擴展其適用范圍?！睹穹ǖ洹返?21條關(guān)于預(yù)告登記的規(guī)定，完全承襲了原《物權(quán)法》第20條的規(guī)定而未做修改。該條規(guī)定所預(yù)設(shè)的適用場景是商品房預(yù)售，a常鵬翱：《預(yù)告登記制度的死亡與再生》，《法學(xué)家》2016年第3期。從而其規(guī)范的方式和效力都與預(yù)告登記之原產(chǎn)國德國法上的預(yù)告登記制度存在著巨大的差異。這在實踐上嚴(yán)重限制了該制度功能的發(fā)揮，很多地區(qū)根本就沒有開展任何預(yù)告登記業(yè)務(wù)，使該法律制度形同虛設(shè)。因此，在解釋上尚需進一步基于其功能定位進行相應(yīng)之完善與續(xù)造，從而使其回歸正常途徑，在債權(quán)與物權(quán)之間搭建起一道橋梁。b席志國：《中德不動產(chǎn)登記登記效力比較研究——以統(tǒng)一不動產(chǎn)登記效力體系構(gòu)建為視角》，《中國土地科學(xué)》2020年第7期。

在筆者看來，上述所有問題均由立法上對于物權(quán)變動模式之選擇所引發(fā)的。債權(quán)意思主義、債權(quán)形式主義等均系前潘德克吞法律體系的產(chǎn)物。當(dāng)時法律科學(xué)尚未明確地將財產(chǎn)權(quán)區(qū)分為物權(quán)與債權(quán)，從而作為債權(quán)之主要發(fā)生原因的合同、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美人a(chǎn)生的直接法律后果乃系財產(chǎn)權(quán)的變動，并非產(chǎn)生一個獨立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，經(jīng)過履行之后該債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅而發(fā)生財產(chǎn)權(quán)之變動的后果。換言之，合同系財產(chǎn)權(quán)（物權(quán)）變動的手段，而非債權(quán)的發(fā)生原因，此時并不需要兩個獨立的法律行為（負擔(dān)行為與處分行為），更不存在所謂的抽象原則了。然而在物權(quán)與債權(quán)二元劃分的立法體例下，將法律行為劃分為負擔(dān)行為（債權(quán)行為）與處分行為（物權(quán)行為為核心）是法律科學(xué)的必然要求。在債權(quán)與物權(quán)二元劃分的基礎(chǔ)上，若不能承認區(qū)分原則，那么一個買賣合同既然已經(jīng)引起了所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，那么何以需要再產(chǎn)生買受人請求出賣人移轉(zhuǎn)所有權(quán)的債權(quán)呢？換言之既然買受人已然是所有人了，他當(dāng)然得以行使《民法典》第235條所規(guī)定的所有人返還請求權(quán)，而出賣人最多僅負有交付標(biāo)的物的義務(wù)而已。換言之，物債二分的體例必然要求負擔(dān)行為只能產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而債權(quán)債務(wù)關(guān)系的消滅須借助履行行為（涉及財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移的則為獨立的處分行為，其核心是物權(quán)行為）。物權(quán)行為由于產(chǎn)生物權(quán)絕對權(quán)的變動，事涉不特定第三人的利益，故除了當(dāng)事人的意思表示之外尚需進行公示，否則不能發(fā)生物權(quán)變動的效力。作為一個獨立的法律行為，其效力當(dāng)然只能基于法律行為自身的原因加以判斷而與設(shè)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系的負擔(dān)行為無關(guān)，故而具有無因性，這絕非僅僅是價值判斷的產(chǎn)物而毋寧系邏輯的必然。若法律科學(xué)果真要認真對待法律的科學(xué)性與體系性的話，那么就物權(quán)變動模式采取物權(quán)形式主義（即承認區(qū)分原則與抽象原則），在采取了潘德克吞的立法體例下就別無選擇了。因此在法教義學(xué)的解釋論上，當(dāng)然亦不能再有其他選擇方案了：此時凡是基于法律行為而引起的物權(quán)變動均須解釋為在合同等債權(quán)行為之外，尚需一個獨立的物權(quán)行為：在不動產(chǎn)物權(quán)變動時為物權(quán)合意（例外時為單方意思表示）+登記；在動產(chǎn)物權(quán)變動時為物權(quán)合意（例外時為單方意思表示，如拋棄所有權(quán)）+交付。那么對于不需要登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動，也即法律規(guī)定的從合同生效時即發(fā)生法律效力的，亦可以解釋為這里的合同本身即包含了物權(quán)變動的合意，也即債權(quán)合同和物權(quán)合意合二為一，當(dāng)然當(dāng)事人也可以另行選擇在債權(quán)合同之外另行單獨進行物權(quán)合意，惟登記不再屬于物權(quán)行為的要件從而構(gòu)成立法上的例外規(guī)定。如此一來，無論是無權(quán)處分、一物二賣、所有權(quán)保留、不當(dāng)?shù)美人械闹贫榷疾辉俅嬖诮忉屔系恼系K，均系該解釋的自然而然的邏輯結(jié)果，整個民法典規(guī)范形成一個自洽的邏輯體系，從而保障了案件的統(tǒng)一裁判。

（三）以習(xí)慣法的方式填補動產(chǎn)所有權(quán)取得方式上的疏漏

就動產(chǎn)所有權(quán)的原始取得方式而言，雖然《民法典·物權(quán)編》增加了添附制度，但是仍然有其他幾種重要的取得方式應(yīng)當(dāng)規(guī)定而沒有規(guī)定，從而構(gòu)成法律上的真正漏洞。首先是無主動產(chǎn)的先占制度。所謂無主動產(chǎn)的先占制度是指，基于所有人的意思而占有無主動產(chǎn)的人即取得該動產(chǎn)的所有權(quán)。無主動產(chǎn)既包括從來沒有所有人的動產(chǎn)也包括所有人拋棄了所有權(quán)的動產(chǎn)兩種?；谖锉M其用的基本價值判斷，自人類社會之初即承認先占人取得所有權(quán)，這一原則直至今天仍然是世界各國法律的共同原則。事實上，先占制度是人類最早取得財產(chǎn)所有權(quán)的唯一途徑，即通過先占將公共領(lǐng)域中的財產(chǎn)納入到自己支配的領(lǐng)域，從而取得該財產(chǎn)的排他性的權(quán)利。在原初社會，土地等不動產(chǎn)所有權(quán)的取得亦是透過先占而進行的。在康德看來，對于無主動產(chǎn)之先占是所有權(quán)的正當(dāng)化基礎(chǔ)。對此康德論證道：“采取占有的行動，開始于對一個在空間的有形物質(zhì)在物質(zhì)上的據(jù)為己用，并能夠和所有人的外在自由的法則一致，唯一的條件是，這個行動在時間上是最早的。在這種關(guān)系中，此行動（作為意志的自由行使）在取得占有的方式中，務(wù)必具有第一次行動的特性。這種意志的活動，由于它決定著一物——這里是指在地球的表面上特定的分割出來的地方——應(yīng)該是我的。”a康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，北京：商務(wù)印書館，1991年，第78頁。遺憾的是，我國《民法典·物權(quán)編》仍然未確立先占制度，使得司法實務(wù)在處理這些問題時缺乏必要的法律依據(jù)。

其次，則是《民法典·物權(quán)編》亦未規(guī)定動產(chǎn)的生產(chǎn)者取得該動產(chǎn)的所有權(quán)。除交易以外（在法律上體現(xiàn)為合同）取得動產(chǎn)之所有權(quán)的最主要的方式則為生產(chǎn)——幾乎所有的商品都是由生產(chǎn)廠商生產(chǎn)出來的。生產(chǎn)廠商完成生產(chǎn)取得了其所生產(chǎn)商品的所有權(quán)，嗣后通過批發(fā)或者零售的途徑銷售給消費者，最終消費者基于合同而取得商品的所有權(quán)。這是現(xiàn)代社會動產(chǎn)所有權(quán)取得的基本模式。然而我國《民法典·物權(quán)編》卻并沒有規(guī)定生產(chǎn)者取得動產(chǎn)所有權(quán)，使得生產(chǎn)者取得其生產(chǎn)之商品的所有權(quán)在制定法上缺乏了必要的法律依據(jù)，也使以后的法律交易缺乏了根本性的基礎(chǔ)。當(dāng)然，在《民法典》的體系中可以依據(jù)《民法典》第10條的規(guī)定，在沒有制定法時適用習(xí)慣法，而無主動產(chǎn)的先占制度和生產(chǎn)者取得動產(chǎn)所有權(quán)則完全可以作為習(xí)慣法而直接予以適用。

再次，則是取得時效的缺失。所謂取得時效是指持續(xù)、公然、和平、自主且善意占有他人之物，達到法定期間即取得該物之所有權(quán)的制度。取得時效除可以用于取得所有權(quán)之外，尚可適用于用益物權(quán)之取得。取得時效與訴訟時效（比較法上多為消滅時效）所共同構(gòu)成的時效制度，自《十二銅表法》時期以降即為各國法律所普遍采納。bHans Josef Wieling, Sachenrecht, 2.Aufl., Springer , 2006, S.419.當(dāng)然各國法律乃至同一國家法律在不同歷史時期基于不同的價值判斷與法學(xué)理論，具體時效的長短、時效的構(gòu)成要件、時效完成后的效果均有所不同。訴訟時效與取得時效的構(gòu)建亦有統(tǒng)一構(gòu)建的做法和分別構(gòu)建的做法。前者如《日本民法典》，后者如《德國民法典》。然而新中國長期以來基于樸素的價值觀——取得時效會助長不勞而獲之風(fēng)——立法上一直否認取得時效。事實上時效制度所發(fā)揮的作用與所追求的價值遠遠超越這一價值判斷：第一，時效制度維護既定的法律狀態(tài)；第二，節(jié)約訴訟成本，促使權(quán)利人及時行使權(quán)利。取得時效更有促進物盡其用，保障善意受讓人的價值，尤其在沒有善意取得或者是善意制度適用范圍較為狹窄的立法例中更是如此。德國法學(xué)家Wieling指出：“取得時效制度在今天的作用相對而言沒那么大，其原因是今天根據(jù)《德國民法典》第932條以下的規(guī)定，得以通過善意取得的方式即時取得所有權(quán)。因此時效取得制度在如下情景中發(fā)揮取得所有權(quán)的作用：由于第933條、第935條的規(guī)定而不能善意取得標(biāo)的物所有權(quán)的；由于物權(quán)合意無效而無法取得所有權(quán)的（自無行為能力人處取得所有權(quán)）；或者由于根本不存在所有權(quán)讓與行為而無法取得所有權(quán)的（例如，繼承人認為盜贓物屬于遺產(chǎn)的情形）?！盿Hans Josef Wieling, Sachenrecht, 2.Aufl., Springer , 2006, S.422.正是基于上述諸理由，我國學(xué)界長期以來一直倡導(dǎo)《民法典》中應(yīng)當(dāng)采納取得時效制度，2016年2月的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿（提交稿）》即于第194—196條規(guī)定了取得時效，采取的是將訴訟時效與取得時效統(tǒng)一構(gòu)建的模式。李永軍教授主持起草的《中華人民共和國民法物權(quán)編（專家建議稿）》第127條亦規(guī)定了取得時效制度，采取的是訴訟時效與取得時效分置的模式。b李永軍等：《中華人民共和國民法物權(quán)編（專家建議稿）》，《比較法研究》2017年第4期。如果說在民法通則與物權(quán)法的時代，法律不承認物上請求權(quán)適用訴訟時效，從而訴訟時效僅能適用于債權(quán)，物權(quán)則永遠能夠通過返還原物請求權(quán)、妨害排除請求權(quán)和妨害預(yù)防請求權(quán)得以受到保護和救濟，使前述時效的其他價值追求得以退讓，從而彰顯了對財產(chǎn)所有權(quán)的絕對性保障還是可以理解的。但是在民法典時代，總則編已然規(guī)定了返還原物之物上請求權(quán)得以適用訴訟時效（未經(jīng)登記的物權(quán)），不承認取得時效，不僅使前述訴訟時效價值無法實現(xiàn)，還會造成法律上的混亂，尤其將會造成所有權(quán)與占有事實上的永久分離，所有權(quán)的效力被極大地削弱，從而出現(xiàn)所有權(quán)永久空虛的局面。此外，占有人雖然事實占有標(biāo)的物卻又沒有對標(biāo)的物進行使用、收益與處分的權(quán)利，甚至還會誘發(fā)所有人通過暴力奪回標(biāo)的物的風(fēng)險等問題。c金?。骸端袡?quán)與時效制度的關(guān)系》，《法學(xué)研究》2017年第3期。與此相同的還有《民法典·物權(quán)編》第312條規(guī)定的遺失物買受人的法律地位。依據(jù)該條規(guī)定，一方面遺失物買受人不能善意取得遺失物的所有權(quán)；另一方面所有人只能自知道或者應(yīng)當(dāng)知道買受人之日起兩年內(nèi)請求買受人返還標(biāo)的物，經(jīng)過兩年后所有人即喪失了請求買受人返還的權(quán)利，但是買受人并沒有因此而取得標(biāo)的物之所有權(quán)，此引發(fā)的法律問題與原物返還請求權(quán)訴訟時效已過的所有人與占有人之間的問題完全相同。這樣的問題，只有通過引入取得時效制度才能夠得以解決。由此可見，取得時效制度之缺失已然構(gòu)成了《民法典·物權(quán)編》又一個需要通過未來立法而予以填補的法律漏洞。對于該漏洞，同樣可以通過法院之裁判的方式引入習(xí)慣法以為救濟。

（四）“三權(quán)分置”理論亟需透過特別法予以徹底落實

“三權(quán)分置”理論是我國法學(xué)理論上的重大創(chuàng)新并被《民法典·物權(quán)編》所吸收，其趣旨在于“更好用活土地經(jīng)營權(quán)，實現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置，有利于規(guī)模經(jīng)營和現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展”。d韓長賦：《土地“三權(quán)分置”是中國農(nóng)村改革的又一次重大創(chuàng)新》，《光明日報》2016 年1月26日，第1版。但令人遺憾的是，該制度離完善尚有較大的距離。一方面無法真正實現(xiàn)其所欲追求的價值：“使集體土地這種最為重要的資源市場化，以實現(xiàn)其效率最大化”；另一方面更不合現(xiàn)代法律制度之最低要求：“邏輯一致性”?！叭龣?quán)分置”理論是建立在如下的邏輯之上的：基于社會主義公有制的憲法原則，農(nóng)村的土地屬于集體所有，土地所有權(quán)不得轉(zhuǎn)讓；集體所有的農(nóng)業(yè)用地可以為本集體成員創(chuàng)設(shè)“土地承包經(jīng)營權(quán)”而由集體成員在一定期限內(nèi)排他性利用；集體所有的非農(nóng)業(yè)用地可以為本集體成員創(chuàng)設(shè)宅基地使用權(quán)，由集體成員為建設(shè)住宅使用，亦可以為了本集體公益事業(yè)或者建立集體企業(yè)而創(chuàng)設(shè)集體建設(shè)用地使用權(quán)；基于生存保障功能，集體土地使用權(quán)人（土地承包經(jīng)營權(quán)人、宅基地使用權(quán)人）不得轉(zhuǎn)讓其集體土地使用權(quán)。到此為止，集體土地資源只能被鎖定在特定集體之中，不能充分發(fā)揮其價值以實現(xiàn)物盡其用，嚴(yán)重制約了農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，乃至于限制了我國整體經(jīng)濟的發(fā)展。“三權(quán)分置”理論則是在土地使用權(quán)上進一步分離出一項可以進入市場流通的新權(quán)利。目前《民法典·物權(quán)編》僅增加了土地經(jīng)營權(quán)，實行“農(nóng)地三權(quán)分置”的規(guī)定。但是就“宅基地三權(quán)分置”而言，由于時間倉促、理論上準(zhǔn)備不足的原因，未做任何修改，因而未能得以落實，不可謂不是一個遺憾。那么接下來立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)加緊修改和完善《土地管理法》等特別法的規(guī)定，以構(gòu)建“宅基地三權(quán)分置”的權(quán)利體系。其具體結(jié)構(gòu)，在筆者看來，應(yīng)當(dāng)是“集體土地所有權(quán)——宅基地使用權(quán)——地上權(quán)”。其中地上權(quán)可以以轉(zhuǎn)讓、出資、擔(dān)保等方式進行流轉(zhuǎn)，其具體權(quán)利結(jié)構(gòu)可參照德國法上的次級地上權(quán)以為構(gòu)造。a席志國：《民法典編纂視域中宅基地“三權(quán)分置”探究》，《行政管理改革》2018年第4期。當(dāng)然對此亦有不同的觀點值得關(guān)注，例如孫建偉博士主張“應(yīng)取消原有的宅基地使用權(quán)，重新設(shè)計兩項全新的權(quán)利——資格權(quán)與使用權(quán)。這種判斷較為契合我國宅基地‘三權(quán)分置’具體的事實關(guān)系和實踐特點，也較容易為我國農(nóng)村集體成員所接受和認可?！眀孫建偉：《宅基地“三權(quán)分置”中資格權(quán)、使用權(quán)定性辨析——兼與席志國副教授商榷》，《政治與法律》2019年第1期。為了保障邏輯的一致性，以及迎應(yīng)社會經(jīng)濟活動的需求，筆者建議在建設(shè)用地使用權(quán)之上亦應(yīng)做相同的處理，即實現(xiàn)“三權(quán)分置”，形成“所有權(quán)——建設(shè)用地使用權(quán)——地上權(quán)”的模式。c席志國：《民法典編纂中的土地權(quán)利體系再構(gòu)造——“三權(quán)分置”理論的邏輯展開》，《暨南學(xué)報》（社會科學(xué)版）2019第6期。

（五）引入習(xí)慣法以資彌補用益物權(quán)類型之不足

《民法典·物權(quán)編》在原有《物權(quán)法》的基礎(chǔ)上增加了兩種新的用益物權(quán)：居住權(quán)與土地經(jīng)營權(quán)，使用益物權(quán)增加到了六種。這應(yīng)當(dāng)說在物權(quán)類型上取得了長足進步。即便如此，用益物權(quán)的種類仍然不足，尚不能滿足我國市場經(jīng)濟發(fā)展的需求。從所有到用益是現(xiàn)代物權(quán)法的基本趨勢。我國公有制的基本經(jīng)濟制度決定了個人無法對重要資源享有所有權(quán)，從而用益物權(quán)的地位顯得尤為重要。在物權(quán)法定原則下，必須通過大量開放用益物權(quán)的類型，才能夠更大程度地保障意思自治，以便市場主體能夠充分發(fā)揮自己的優(yōu)勢和想象力，對資源進行最大效率的利用。以此反觀，《民法典·物權(quán)編》所規(guī)定的用益物權(quán)種類仍然為數(shù)不足。到目前為止，動產(chǎn)之上仍然不能設(shè)立用益物權(quán)，而作為不動產(chǎn)重要組成部分的建筑物上，也只能設(shè)立一種功能有限的居住權(quán)，其他用益物權(quán)均系以土地（或土地權(quán)利）為客體。實際上，在筆者看來我國《民法典·物權(quán)編》所繼受之原《物權(quán)法》上的用益物權(quán)，除地役權(quán)外其他所謂的“用益物權(quán)”本質(zhì)上并非用益物權(quán)，其功能上，實際代行了西方國家之所有權(quán)的功能，蓋其所進行的是資源在市場主體之間的第一次分配。d參見席志國：《民法典編纂中的土地權(quán)利體系再構(gòu)造——“三權(quán)分置”理論的邏輯展開》，《暨南學(xué)報》（社會科學(xué)版）2019年第6期。職是之故，筆者認為，我國必須要結(jié)合比較法上的做法，立足于我國政治、經(jīng)濟、文化、社會等諸方面的需求，在堅持物權(quán)法定原則的基礎(chǔ)上，盡量開放豐富多樣的用益物權(quán)類型，給予市場主體更多的選擇。因此，在《民法典》已然通過的背景下，學(xué)說上可以將《民法典》第116條所規(guī)定的“法律”進行廣義上的解釋，既包括《民法典》第10條所規(guī)定的“習(xí)慣法”，也包括行政法規(guī)e朱慶育：《物權(quán)法定的立法表達》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第5期。。這樣法院可以通過認可習(xí)慣法的方式，承認已經(jīng)在習(xí)慣中通行的新物權(quán)類型，甚至還可以經(jīng)由國務(wù)院制定行政法規(guī)的方法構(gòu)建新物權(quán)類型。最高人民法院之《九民紀(jì)要》對“讓與擔(dān)?！敝贫鹊某姓J即開創(chuàng)了此一先例。李永軍教授更是認為應(yīng)當(dāng)基于《民法典》第323條之規(guī)定，在動產(chǎn)之上亦得設(shè)立用益權(quán)（Nutzungsrecht）等用益物權(quán)。蓋該條規(guī)定“用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利”，并不違反《民法典》第116條之物權(quán)法定原則。而其設(shè)定的方式，則適用《民法典·物權(quán)編》物權(quán)變動一章的規(guī)定，即合意+交付。a李永軍：《論我國民法典上用益物權(quán)的內(nèi)涵與外延》，《清華法學(xué)》2020年第3期。

（六）占有制度亟需進一步完善

《民法典·物權(quán)編》完全承襲了原《物權(quán)法》的做法，于最后一章對占有做了相應(yīng)的規(guī)定。與其他制度相比，可以說我國《民法典》僅為占有制度搭建了一個初步的框架結(jié)構(gòu)，尚有大量的問題沒有加以規(guī)范與解決，這顯然構(gòu)成了顯性法律漏洞，而需通過法學(xué)方法論的作業(yè)予以填補?！睹穹ǖ洹の餀?quán)編》上的占有制度尚可考慮進行如下諸方面的完善：首先，自體系結(jié)構(gòu)而言，占有制度不應(yīng)該被置于物權(quán)編最末，相反應(yīng)當(dāng)將其置于整個物權(quán)編之首，也即應(yīng)當(dāng)將其置于第一章“一般規(guī)定”與第二章“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”之間。法典中一項法律制度之位置并非系立法者得任意為之，而是要受其在整個法律體系中的地位之制約。在整個物權(quán)編中，占有具有基礎(chǔ)性地位，是所有其他物權(quán)法律制度的基礎(chǔ)與前提。除占有保護外，關(guān)于何為占有、占有的取得、占有的轉(zhuǎn)移和占有的消滅構(gòu)成了物權(quán)法其他法律制度的基礎(chǔ)，是其他法律制度所必須要予以援引的重要內(nèi)容。如果不在物權(quán)編之首先行規(guī)定占有制度，那么物權(quán)編各個部分中所規(guī)定的占有及占有的移轉(zhuǎn)均無可資依據(jù)的規(guī)范，相反必須到法典的后面去找需要援引的規(guī)范，這顯然是非常不合適的。其次，沒有規(guī)定間接占有。間接占有是占有制度中非常重要的內(nèi)容之一，間接占有的缺失則使占有制度的意義與價值大幅度貶損。法律上缺失了間接占有的規(guī)范，占有就只能是直接占有，法律對占有的保護就只能是對直接占有人的保護。在所有人通過保管、租賃、借用等方式將所有權(quán)與占有相分離時，即無法得到占有制度的保護而僅能借助所有權(quán)或者其他物權(quán)之保護途徑了。這使得通過占有保護所有權(quán)的主要功能大打折扣。此外無間接占有制度，《民法典·物權(quán)編》關(guān)于替代交付的規(guī)定均成為無源之水、無皮之毛。蓋無論是簡易交付（第226條），還是指示交付（第227條），抑亦或是占有改定（第228條），都是通過移轉(zhuǎn)或者創(chuàng)設(shè)間接占有的方式實現(xiàn)的。再次，《民法典·物權(quán)編》并未規(guī)定占有的取得、轉(zhuǎn)移與消滅。對于占有制度而言，與占有的保護具有同樣地位的就是占有的得、喪、變更。蓋只有通過占有的取得、移轉(zhuǎn)以及消滅，才能確定何人為占有人、其占有系何種占有、應(yīng)受何種保護等等。例如，占有人死亡后，占有人的繼承人是否取得占有，是否享有占有之保護，在沒有規(guī)定時均會發(fā)生爭議。除此之外，占有輔助人、共同占有、部分占有等必須要予以規(guī)范的問題也付諸闕如。更為遺憾的是，《民法典》關(guān)于所有人占有人關(guān)系（Eigentümer Besitzer Verh?ltnisse，簡稱 EBV）的規(guī)定嚴(yán)重缺乏對所有人與占有人之間的利益關(guān)系進行整體上的衡量，更未考慮到其與有關(guān)無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為等其他請求權(quán)基礎(chǔ)之間的關(guān)系，也即究竟是自由競合亦或是屬于排他的封閉性規(guī)范的問題。有鑒于《民法典》第459-461條之規(guī)定相當(dāng)于《德國民法典》第987—1003條所規(guī)定的占有人所有人關(guān)系，故筆者認為解釋上應(yīng)當(dāng)借鑒德國民法上的所有人占有人關(guān)系，在內(nèi)在價值體系上基于利益衡量的考慮充分保障善意占有之利益的基礎(chǔ)上，合理確定所有人對于占有人之損害賠償請求權(quán)、孳息及用益返還請求權(quán)以及占有人之費用償還請求權(quán)，并理順其與合同請求權(quán)、無因管理請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)基礎(chǔ)之間的關(guān)系。a席志國：《論德國法上的所有人占有人關(guān)系》，《比較法研究》2020年第3期。

三、結(jié)語

新中國成立七十年之后，我們終于有了一部自己的民法典——《中華人民共和國民法典》。該法典的誕生是數(shù)代民法學(xué)人的共同夢想，凝聚著民法學(xué)人與社會各界的心血與汗水?！睹穹ǖ洹返恼Q生為我國私法的發(fā)展和完善奠定了法律基礎(chǔ)，使我國的民事法律更加體系化、科學(xué)化?？倓t與分則的立法模式以及利用抽象概念和開放式條款的技術(shù)手段，使得《民法典》比單行法更加具有包容性與開放性，其體系效果不可估量，其對中國社會、政治、經(jīng)濟、文化、生態(tài)文明等諸方面的影響必然是深遠的。然而正如世界上所有的法典一樣，《中華人民共和國民法典》絕非一勞永逸地為所有的民事活動提供了唯一正解，毋寧必然會存在各種各樣制定法的固有缺陷，包括因語言多義性而產(chǎn)生的歧義，因高度抽象的立法技術(shù)而產(chǎn)生的難以直面生活事實，因違反計劃而產(chǎn)生的不圓滿性，因價值評價上失衡而產(chǎn)生的規(guī)范沖突，因時代之局限性而產(chǎn)生的前瞻性的缺失等問題。這就要求司法實務(wù)界與學(xué)說界共同努力，在法律的框架內(nèi)經(jīng)由法學(xué)方法并通過學(xué)說與判例，使法典不斷得以獲得新的生命，以適應(yīng)當(dāng)代社會的快速發(fā)展。