周子實(shí)

（湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410082）

自2018年以來，強(qiáng)人工智能的主體性問題成為刑法學(xué)界最熱門的研究話題之一，論者分成了肯定說與否定說兩個(gè)全面對(duì)立的陣營(yíng)?？隙ㄕf論者認(rèn)為，強(qiáng)人工智能完全可能成為行為主體而承擔(dān)刑事責(zé)任①肯定說的代表性論文比如有劉憲權(quán)《論人工智能時(shí)代智能機(jī)器人的刑事責(zé)任能力》，載《法學(xué)》2018年第1期；劉憲權(quán)《人工智能時(shí)代的刑事風(fēng)險(xiǎn)與刑法應(yīng)對(duì)》，載《法商研究》2018年第1期；馬治國(guó)、田小楚《論人工智能體刑法適用之可能性》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018年第2期；彭文華《人工智能的刑法規(guī)制》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第5期；李婕《智能風(fēng)險(xiǎn)與人工智能刑事責(zé)任之構(gòu)建》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019年第3期；周詳《智能機(jī)器人“權(quán)利主體論”之提倡》，載《法學(xué)》2019年第10期；江溯《人工智能作為刑事責(zé)任主體：基于刑法哲學(xué)的證立》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第3期。；與此相對(duì)，否定說論者對(duì)其主體性持徹底否定態(tài)度，堅(jiān)定認(rèn)為強(qiáng)人工智能僅具有純工具性質(zhì)②否定說的代表性論文比如有皮勇《人工智能刑事法治的基本問題》，載《比較法研究》2018年第5期；時(shí)方《人工智能刑事主體地位之否定》，載《法律科學(xué)》2018年第6期；葉良芳《人工智能是適格的刑事責(zé)任主體嗎？》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2019年第4期；劉艷紅《人工智能法學(xué)研究中的反智化批判》，載《東方法學(xué)》2019年第5期；冀洋《人工智能時(shí)代的刑事責(zé)任體系不必重構(gòu)》，載《比較法研究》2019年第4期；董玉庭《人工智能與刑法發(fā)展關(guān)系論——基于真實(shí)與想象所做的分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第5期；李本燦《自然人刑事責(zé)任、公司刑事責(zé)任與機(jī)器人刑事責(zé)任》，載《當(dāng)代法學(xué)》2020年第3期。。在至今的討論中，雙方的爭(zhēng)論多集中于科學(xué)層面與刑法哲學(xué)層面，缺乏法教義學(xué)層面的分析，未能體現(xiàn)刑法學(xué)的學(xué)科特色；本文將從刑法教義學(xué)的視角出發(fā)探討強(qiáng)人工智能的主體性，以期為這一領(lǐng)域探索新的研究方向。

一、當(dāng)前研究現(xiàn)狀評(píng)析

肯定說與否定說之間的爭(zhēng)議包括奇點(diǎn)是否會(huì)降臨、強(qiáng)人工智能的智商、自由意志、刑罰必要性、研發(fā)者的責(zé)任規(guī)避等諸多方面[1]。這些論題可以區(qū)分為事實(shí)問題與評(píng)價(jià)問題兩個(gè)方面，涉及自然科學(xué)、刑法哲學(xué)與刑法教義學(xué)三個(gè)層面。

（一）事實(shí)層面：科學(xué)問題不應(yīng)成為理論爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)

兩派爭(zhēng)論的第一類焦點(diǎn)是事實(shí)層面的科學(xué)問題，即奇點(diǎn)到底會(huì)不會(huì)到來？強(qiáng)人工智能否達(dá)到甚至超越自然人的智力水平？肯定說論者堅(jiān)信奇點(diǎn)終會(huì)降臨，而許多否定說的學(xué)者斷言強(qiáng)人工智能與人類的意識(shí)有本質(zhì)區(qū)別，奇點(diǎn)的降臨只是“杞人憂天”[2]、“冥想主義”[3]。自然科學(xué)解決的是事實(shí)問題，法學(xué)解決的是評(píng)價(jià)問題，這種任務(wù)劃分符合學(xué)科的根本目的。關(guān)于奇點(diǎn)是否會(huì)來臨的問題是事實(shí)問題，法學(xué)家并無(wú)發(fā)言權(quán)。以現(xiàn)狀斷言未來，或者混淆事實(shí)問題與評(píng)價(jià)問題，都不足取。研究強(qiáng)人工智能的問題時(shí)，法學(xué)家所能做的僅僅只是從自然科學(xué)研究者的現(xiàn)有成果中找尋支撐自己論斷的材料。但問題在于，關(guān)于人類的“意識(shí)”如何形成，強(qiáng)人工智能的思維是否能夠與人類的意識(shí)相等同，即使在科學(xué)界也尚未形成定論。這一事實(shí)層面的不確定性導(dǎo)致肯定說與否定說缺乏共同的探討基礎(chǔ)，雙方在本不屬于法學(xué)的研究領(lǐng)域過度糾纏，對(duì)于真正的評(píng)價(jià)問題并無(wú)裨益。法學(xué)界應(yīng)當(dāng)將注意力集中在評(píng)價(jià)問題上，這就要求在事實(shí)層面假定強(qiáng)人工智能終將達(dá)到自然人的智力程度，具備相應(yīng)的認(rèn)識(shí)與控制能力。

（二）刑法哲學(xué)層面：刑法依托的哲學(xué)大廈難以撼動(dòng)

肯定說與否定說在刑法哲學(xué)層面的交鋒最為激烈。這種交鋒在表象上主要體現(xiàn)為關(guān)于自由意志與刑罰根據(jù)的爭(zhēng)論，在根源上則是人類中心主義與多中心主義的對(duì)立。

1.關(guān)于自由意志的爭(zhēng)論。按照道義責(zé)任論的基本理念，自由意志是刑事責(zé)任的成立根據(jù)。一些否定說論者指出，具備科學(xué)意義的意識(shí)并不意味著具備哲學(xué)意義的自由意志——意志與理性都只能是人類的專屬[4]，“責(zé)任能力、規(guī)范意識(shí)是哲學(xué)、法學(xué)等語(yǔ)境下的判斷而不是自然科學(xué)的判斷，人工智能即便能夠取得物理或仿生學(xué)上的辨認(rèn)和控制能力，也不能說它在法律上具有認(rèn)識(shí)、意志力”[5]。對(duì)此，肯定說的學(xué)者回應(yīng)道：強(qiáng)人工智能具備物質(zhì)實(shí)體與外界信息這兩個(gè)形成自由意志的條件，因此至少不能絕對(duì)否定強(qiáng)人工智能的自由意志；至于認(rèn)為自由意志是人類專屬的觀點(diǎn)，則屬于主觀臆斷，并無(wú)充分證據(jù)能夠證明[6]。另一種肯定說的觀點(diǎn)回避了刑事古典學(xué)派對(duì)自由意志的要求，主張用社會(huì)防衛(wèi)論來證成罪責(zé)：“強(qiáng)人工智能時(shí)代應(yīng)采取新型社會(huì)責(zé)任論，強(qiáng)人工智能機(jī)器人承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是其對(duì)人類社會(huì)造成的威脅?！盵7]

2.關(guān)于刑罰根據(jù)的爭(zhēng)論。否定說在刑罰根據(jù)層面對(duì)肯定說的批判包含報(bào)應(yīng)刑與預(yù)防刑兩個(gè)角度。從報(bào)應(yīng)刑的角度出發(fā)，報(bào)應(yīng)在于使犯罪者承受苦難，而人工智能并不是得到報(bào)應(yīng)的適格者，因此直接將實(shí)施了危害行為的智能機(jī)器人作為失靈的一般機(jī)器予以修改程序或永久銷毀即可，賦予人工智能主體性純屬多此一舉[8]；從預(yù)防刑的角度出發(fā)，即使人工智能能夠達(dá)到自然人的智力程度，但是無(wú)法擁有自然人的情感與倫理觀，因此以恐懼、痛苦作為功能的刑罰對(duì)人工智能沒有任何預(yù)防效果[9]。對(duì)此，肯定說指出，否定說從刑罰出發(fā)反向否定責(zé)任存在的作法是邏輯倒置，刑罰種類的選擇問題并不影響作為刑事責(zé)任主體地位的成立，而且刑罰的種類是會(huì)隨著時(shí)代發(fā)展而變化的[10]。

3.人類中心主義與多中心主義的對(duì)立?？隙ㄕf與否定說在哲學(xué)層面的爭(zhēng)論，歸根結(jié)底是人類中心主義與多中心主義的對(duì)立。我國(guó)目前刑法理論是以近代西方哲學(xué)，尤其是德意志古典哲學(xué)作為其思想基礎(chǔ)而誕生與演進(jìn)的。啟蒙時(shí)代以來西方思想史最大成就是人的主體性的覺醒，從基督教神本主義之下“上帝與人”的二元主體論發(fā)展為人本主義的一元主體論[11]。因此，近代西方哲學(xué)帶著明顯的自然人中心主義特征，在幾百年的發(fā)展中形成了一套底蘊(yùn)深厚、邏輯嚴(yán)密的理論體系，人工智能主體性在其中難覓立足之地。在德國(guó)，由于古典哲學(xué)在刑法學(xué)中根深蒂固，甚至連法人犯罪都未能得到立法與學(xué)界的承認(rèn)，更不用提對(duì)人工智能主體性的認(rèn)可。相比之下，英美法系早早地確立了法人犯罪，目前也對(duì)人工智能的主體地位進(jìn)行了積極的研究，務(wù)實(shí)取向明顯[12]。因此，肯定說試圖從傳統(tǒng)刑法理論及其哲學(xué)根據(jù)中找到論據(jù)，無(wú)異于緣木求魚。此外，幾乎所有肯定說的人都承認(rèn)，人類福祉的最優(yōu)化是賦予人工智能主體性的根本出發(fā)點(diǎn)，強(qiáng)人工智能的主體地位是受到限制的[13]。然而，這種做法存在諸多矛盾與缺陷：其一，在主體與客體的二分法下，主體是目的，為主體利益服務(wù)的只能算作客體；其二，若以更好實(shí)現(xiàn)人類利益為目的，無(wú)需采用承認(rèn)刑事責(zé)任能力與動(dòng)用刑罰如此極端的方式；其三，強(qiáng)人工智能的主體性既然受到限制，那么它的邊界何在卻沒有得到明確論證。因此，肯定說是以限制之名行激進(jìn)之實(shí)。

主體性從根本上說是一個(gè)哲學(xué)問題。只要刑法理論所依托的古典哲學(xué)大廈未能被推翻、新的哲學(xué)體系未能被建構(gòu)，法學(xué)家就無(wú)法從刑法哲學(xué)層面論證強(qiáng)人工智能是一個(gè)具備自由意志、具有刑事責(zé)任能力、承受刑罰也有意義的主體。因此，部分肯定說的學(xué)者（既包括刑法學(xué)者，也包括法理等其他部門法學(xué)者）試圖從最根本之處撼動(dòng)這座哲學(xué)的大廈，建立多中心主義的哲學(xué)體系[14]。然而，這無(wú)疑是一項(xiàng)宏大而艱巨的工程，而且這個(gè)舞臺(tái)上的主角也并不是法學(xué)家，而是哲學(xué)家。

（三）刑法教義學(xué)層面：尚有巨大的理論探討空間

在刑法教義學(xué)層面，肯定說大多是在確定強(qiáng)人工智能主體性之后再探尋教義學(xué)可能發(fā)生的改變①劉憲權(quán)《涉人工智能犯罪刑法規(guī)制正當(dāng)性與適當(dāng)性的路徑》，載劉憲權(quán)主編《人工智能：刑法的時(shí)代挑戰(zhàn)》，上海人民出版社2018年版；陳敘言《試論人工智能作為刑事責(zé)任主體之必要性和可行性》，載彭文華主編《人工智能的刑法規(guī)制及其相關(guān)法律問題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2019年版。，幾乎沒有人從教義學(xué)的本身需求出發(fā)反向論證強(qiáng)人工智能的主體性。即使有所論證，也只是直接從社會(huì)危害性中推導(dǎo)出了刑事責(zé)任的必要性，忽略了教義學(xué)分析這一重要環(huán)節(jié)：“強(qiáng)智能機(jī)器人能夠在自主意識(shí)和意志的支配下獨(dú)立作出決策并實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，應(yīng)將其作為刑事責(zé)任主體。”[15]否定說在教義學(xué)層面的論述較為分化，大多數(shù)人認(rèn)為強(qiáng)人工智能并未對(duì)刑法的基本教義產(chǎn)生沖擊[16]；部分否定說的學(xué)者探討了賦予強(qiáng)人工智能法律人格之后會(huì)導(dǎo)致的一系列法律難題[17]，尤其是以研發(fā)者可能規(guī)避責(zé)任作為論據(jù)否定強(qiáng)人工智能的主體性②皮勇《人工智能刑事法治的基本問題》，載《比較法研究》2018年第5期；葉良芳、馬路瑤《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)視閾下人工智能犯罪的刑法應(yīng)對(duì)》，載《浙江學(xué)刊》2018年第6期；冀洋《人工智能時(shí)代的刑事責(zé)任體系不必重構(gòu)》，載《比較法研究》2019年第4期。，而肯定說論者對(duì)此進(jìn)行了反駁[18]。

總體而言，與刑法哲學(xué)層面的研究深度相比，刑法教義學(xué)層面有更大的理論空間值得發(fā)掘。筆者認(rèn)為，在強(qiáng)人工智能主體性的探討中，法學(xué)界應(yīng)當(dāng)適當(dāng)從科學(xué)與哲學(xué)的領(lǐng)域抽身，將目光轉(zhuǎn)移到法教義學(xué)問題上，回歸自己的主場(chǎng)。法學(xué)的基本證成方式是教義學(xué)，強(qiáng)調(diào)概念的相通、體系的融入、邏輯的自洽，從現(xiàn)有的理論框架與概念體系中尋求恰當(dāng)?shù)慕忉尫桨?，是一種規(guī)范內(nèi)部的視角。它兼顧穩(wěn)定與靈活，既具有體系的邏輯自洽性，也具備時(shí)代的發(fā)展兼容性。其重要功能之一就是在出現(xiàn)新問題時(shí)能夠從現(xiàn)有理論體系中得出適當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論，無(wú)需事事依賴立法。迄今為止的肯定說不但在哲學(xué)層面的嘗試遭受到強(qiáng)力反駁，而且在教義學(xué)層面也不夠深入?？隙ㄕf論者僅是籠統(tǒng)地強(qiáng)調(diào)人工智能的獨(dú)立意志與行為的社會(huì)危害性，卻沒有與現(xiàn)有的知識(shí)體系相貫通，提出更多具體的教義學(xué)問題來論證這一命題。正如批評(píng)意見所指出的，論證人工智能的法律人格缺乏教義學(xué)上的體系性思考[19]。同時(shí)，肯定說也未能劃出人工智能主體性的邊界，而從教義學(xué)、解釋論的規(guī)范內(nèi)部視角開辟新的論證路徑之后，恰恰可以從中推演出強(qiáng)人工智能主體性的必要性、正當(dāng)性與邊界。

二、否定說的教義學(xué)缺陷

否定說的保守性使其在哲學(xué)層面占據(jù)著優(yōu)勢(shì)地位，但是它的缺陷在于低估或者忽視了強(qiáng)人工智能可能對(duì)教義學(xué)產(chǎn)生的沖擊。在其邏輯之下，強(qiáng)人工智能因其客體性、工具性而與動(dòng)物、一般機(jī)器沒有區(qū)別，強(qiáng)人工智能的研發(fā)者責(zé)任與飼主責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任并無(wú)二致。然而，如果已經(jīng)假定了強(qiáng)人工智能的智力程度達(dá)到甚至超越了自然人，那么它們所能夠?qū)嵤┑奈：π袨閷⒃诜绞?、范圍、?fù)雜性、危害程度等各個(gè)方面都達(dá)到自然人犯罪的水平，這絕非低智商的動(dòng)物或無(wú)思維的機(jī)器所能夠相提并論的。因此，在一些案件中，尤其是涉及正當(dāng)化事由或共同犯罪的案件中，傳統(tǒng)的教義學(xué)工具勢(shì)必?zé)o法使得這類危害行為的社會(huì)危害性得到正確評(píng)價(jià)，進(jìn)而導(dǎo)致不利于保護(hù)自然人的后果，抑或?qū)е聦?duì)相關(guān)自然人的評(píng)價(jià)過重或過輕。

（一）正當(dāng)防衛(wèi)中的定性問題

在刑法教義學(xué)中，正當(dāng)防衛(wèi)經(jīng)常被視為檢驗(yàn)一個(gè)理論的合理性與邏輯自洽性的重要工具，德國(guó)刑法學(xué)界便有“緊急防衛(wèi)檢驗(yàn)”（Notwehrprobe）的說法③Vgl.Uwe Murmann，Grundkurs Strafrecht，4.Auf lage，2017，§ 25 Rn.50.。否定說首先面臨的問題是：如果完全否定強(qiáng)人工智能的主體性，那么強(qiáng)人工智能對(duì)于自然人的自發(fā)攻擊就無(wú)法被視為“違法侵害”，因此也就無(wú)法適用正當(dāng)防衛(wèi)的相關(guān)規(guī)則，只能退而求其次地適用緊急避險(xiǎn)。然而眾所周知的是，在我國(guó)刑法中，相較于正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)人，緊急避險(xiǎn)的避險(xiǎn)人在實(shí)施條件、限度標(biāo)準(zhǔn)、職業(yè)身份等方面受到了更多的限制；在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)成立的認(rèn)定呈現(xiàn)寬松趨勢(shì)，而緊急避險(xiǎn)條款仍舊處于休眠狀態(tài)。在這里，否定說實(shí)際上是將強(qiáng)人工智能的侵害類比于動(dòng)物侵襲。二者在表面上似乎具有相似性，但是，這種類比顯然無(wú)益于人類福祉。人類與動(dòng)物的共存有著長(zhǎng)久的歷史，能夠?qū)θ祟惍a(chǎn)生實(shí)質(zhì)威脅的動(dòng)物（包括其他猿人）或滅絕，或被隔離于人類的生存領(lǐng)域之外，在現(xiàn)代社會(huì)中最常見的動(dòng)物侵襲是來自家養(yǎng)犬類的偶發(fā)攻擊。相比之下，可以預(yù)見的是，強(qiáng)人工智能將滲透到未來社會(huì)的方方面面，具有高度智力的強(qiáng)人工智能在突發(fā)性攻擊之外更可能實(shí)施的是有預(yù)謀的攻擊，而且甚至可能是多個(gè)機(jī)器人之間形成的有組織性的攻擊，這已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了低智商動(dòng)物偶發(fā)攻擊的危害程度。如果仍舊比照動(dòng)物侵襲排除正當(dāng)防衛(wèi)的適用，那么人類在面對(duì)強(qiáng)人工智能時(shí)無(wú)異于自縛手腳。

（二）共同犯罪中的評(píng)價(jià)問題

共同犯罪因其復(fù)雜性而被稱為刑法研究的“黑洞”，這種復(fù)雜性也恰好使它成為檢驗(yàn)教義學(xué)體系邏輯嚴(yán)密性的重要手段。按照否定說的基本邏輯，自然人與強(qiáng)人工智能之間無(wú)法成立共同犯罪，強(qiáng)人工智能只能被視為自然人實(shí)現(xiàn)犯罪目的的高級(jí)工具。在教唆或支配強(qiáng)人工智能實(shí)施犯罪的情形中，這種觀點(diǎn)確實(shí)有其合理性。然而，具有高度智力的強(qiáng)人工智能既可以自發(fā)產(chǎn)生獨(dú)立的犯罪決意，也完全可以在犯罪歷程中起到支配作用。若仍舊堅(jiān)持否定共同犯罪的成立，則對(duì)相關(guān)自然人的評(píng)價(jià)產(chǎn)生偏差，也不利于自然人的福祉。

1.自然人幫助強(qiáng)人工智能實(shí)施危害行為。從理論上說，故意犯罪有著定型化的要求，即行為人必須滿足構(gòu)成要件中的全部要素。但是，部分罪名在法律表述上較為模糊，實(shí)行行為的定型性不足，具有開放性特征，這尤其指的是殺人犯罪、傷害犯罪[20]。比如，看到動(dòng)物自發(fā)攻擊被害人時(shí)，行為人偷偷關(guān)上門防止被害人逃跑，或者偷偷拿走被害人身邊的防身木棍，都可以被定為故意殺人罪或故意傷害罪的正犯。在這里，“是否創(chuàng)設(shè)了法不容許的風(fēng)險(xiǎn)”成為故意殺人罪與故意傷害罪構(gòu)成要件符合性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，單純的“幫助”行為也可以被評(píng)價(jià)為正犯。同理，當(dāng)涉及這類開放性構(gòu)成要件時(shí)，向自發(fā)實(shí)行危害行為的強(qiáng)人工智能提供幫助也同樣會(huì)被認(rèn)定為正犯。這種評(píng)價(jià)盡管超出幫助行為本身的不法內(nèi)涵，但也在可接受范圍之內(nèi)。真正的評(píng)價(jià)問題在于相反的情況，即當(dāng)涉及那些法律表述較具體、具有定型性的構(gòu)成要件時(shí)，否定說會(huì)得出“幫助者”無(wú)罪的結(jié)論，具有評(píng)價(jià)不足的重大缺陷。強(qiáng)人工智能與動(dòng)物的根本區(qū)別在于，動(dòng)物僅僅只能實(shí)施傷害、殺害等極少數(shù)侵害活動(dòng)，對(duì)于刑法分則規(guī)定的絕大多數(shù)犯罪是遠(yuǎn)沒有能力完成的，而強(qiáng)人工智能具有高度智力，尤其具有語(yǔ)言能力、計(jì)算能力、使用工具的能力等，幾乎能夠?qū)嵤┥矸莘缸镏獾乃蓄愋头缸?。刑法分則中的大多數(shù)犯罪屬于較為復(fù)雜的構(gòu)成要件，按照故意犯罪的定型化要求，如果犯罪主體未實(shí)現(xiàn)這些構(gòu)成要件中的全部要素，那么就無(wú)法構(gòu)成該罪。比如，強(qiáng)人工智能生產(chǎn)偽劣商品，自然人A在明知的情況下提供了部分原材料，由于A沒有實(shí)施任何制造行為，因此沒有實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件，又由于按照否定說強(qiáng)人工智能無(wú)法與A形成共同犯罪，強(qiáng)人工智能的犯罪結(jié)果無(wú)法歸屬于A，因此沒有任何將A定罪的途徑。

2.強(qiáng)人工智能支配自然人實(shí)施危害行為。否定說的思維定式是，自然人支配犯罪歷程，強(qiáng)人工智能處于被動(dòng)的狀態(tài)。然而，當(dāng)強(qiáng)人工智能的智力與行動(dòng)力足夠強(qiáng)大時(shí)，它完全可以在現(xiàn)實(shí)中支配自然人實(shí)施危害行為。這在教義學(xué)中造成的評(píng)價(jià)問題是，當(dāng)強(qiáng)人工智能脅迫自然人犯罪，同時(shí)又尚未達(dá)到緊急避險(xiǎn)的程度，那么，基于否定說的立場(chǎng)，該自然人就不能被認(rèn)定為脅從犯，只能以正犯論處。另一個(gè)評(píng)價(jià)上的問題是與正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)聯(lián)的。具備高度智力的強(qiáng)人工智能可以以“間接正犯”的形式支配自然人去實(shí)施危害行為，而該自然人也許并不知曉其行為的性質(zhì)。如果否定間接正犯的成立，那么該自然人的危害行為無(wú)法被視作一個(gè)違法侵害，因此被侵害人進(jìn)行防衛(wèi)無(wú)法成立正當(dāng)防衛(wèi)，只能成立假想防衛(wèi)。

3.對(duì)向犯的成立。否定說在共同犯罪中還會(huì)面臨對(duì)向犯成立的困難。對(duì)向犯的成立需要雙方的行為，即在構(gòu)成要件中多要求“他人”實(shí)施相對(duì)的犯罪行為。如果認(rèn)為此處的“他人”不包括強(qiáng)人工智能，那么對(duì)向犯就無(wú)法成立，產(chǎn)生了法律漏洞。最典型的例子是《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第二百八十四條之一的代替考試罪，其構(gòu)成要件是代替他人或者讓他人代替自己參加特定考試。如果是自然人讓強(qiáng)人工智能代替自己考試，那么按照否定說便不構(gòu)成該罪。單獨(dú)設(shè)立新的罪名固然可以解決這一問題，但這種對(duì)策式立法顯然次于直接的教義學(xué)解釋。

三、折衷說：階層論下“準(zhǔn)主體”定位之提倡

肯定說在自由意志、刑罰根據(jù)等哲學(xué)層面面臨巨大阻礙，而否定說又無(wú)法解決正當(dāng)化事由、共同犯罪等教義學(xué)領(lǐng)域中的諸多疑難。因此，弱化雙方強(qiáng)硬立場(chǎng)的折衷說是克服既有缺陷、得出穩(wěn)妥答案的最佳選擇。本文所主張的折衷說持有以下立場(chǎng)，即強(qiáng)人工智能是具有行為能力而沒有責(zé)任能力的“準(zhǔn)主體”，這一理論可以通過對(duì)“人”這一刑法概念的再解釋以及對(duì)三階層犯罪論體系的應(yīng)用得到建構(gòu)。

（一）對(duì)《刑法》第十七條中“人”的再解釋

我國(guó)《刑法》第十七條規(guī)定：“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！币虼?，在我國(guó)的刑法規(guī)范體系中，犯罪主體必須是人。這看起來似乎排除了人工智能成為犯罪主體的可能性，因?yàn)槿斯ぶ悄懿⒉环衔覀儗?duì)“人”的通常認(rèn)識(shí)。但是，“人”的概念在教義學(xué)上具有巨大的再解釋空間：“人”不是一個(gè)固定化的定義，它既具有生物學(xué)、哲學(xué)、法學(xué)等多重維度的含義，又會(huì)隨著時(shí)代的發(fā)展而產(chǎn)生變化。在古代社會(huì)，法律意義上的“人”通常只包含享有完整權(quán)利的自由民；即使是到了近代，1776年《美國(guó)獨(dú)立宣言》中“人人生而平等”的口號(hào)實(shí)質(zhì)上也排除了黑人與女性；直到1804年《法國(guó)民法典》才賦予了所有自然人以法律人格[21]。在歷史的發(fā)展脈絡(luò)上，“人”的概念從狹義走向了包容，也從實(shí)質(zhì)走向了形式，“法人”與“法人犯罪”受到承認(rèn)是這一發(fā)展趨勢(shì)的表現(xiàn)之一。當(dāng)前我國(guó)的法學(xué)通說將“人”解釋為自然人，即在女自然人體內(nèi)孕育并誕生的生命體，這一標(biāo)準(zhǔn)亦不會(huì)永恒不變。在“基因編輯嬰兒事件”中，嬰兒的基因在植入子宮之前受到了人為的修改，恐怕已不能算完全“自然”了。在科技高度發(fā)達(dá)的未來社會(huì)，無(wú)需女性子宮孕育而直接誕生于生物實(shí)驗(yàn)室的人造人、本文所討論的高度智能機(jī)器人、人工智能與生物工程結(jié)合后形成的改造人[22]并不僅僅只是幻想，而很有可能成為現(xiàn)實(shí)。這就意味著，對(duì)“人”的概念有必要作進(jìn)一步的形式化理解。在中文表述中，機(jī)器人、人造人都可以被涵攝于“人”的語(yǔ)義之下，這在一定程度上也反映出了中文思維中對(duì)“人”的認(rèn)識(shí)本來就更為形式化。因此，對(duì)“人”的解釋完全有理由遵循形式的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行擴(kuò)張，一類是狹義所指的自然人，另一類則是具有高度智力的機(jī)器人、人造人等其他“人”。

（二）階層論下強(qiáng)人工智能的準(zhǔn)主體定位

承認(rèn)完整主體性的肯定說不但在刑法哲學(xué)層面面臨障礙，而且在教義學(xué)中也有難以逾越的法律文本限制——從《刑法》第十七條的表述來看，人工智能顯然難以符合“已滿十六周歲”的年齡要求，因而無(wú)法成為“責(zé)任能力主體”。盡管有學(xué)者主張“將智能化程度作為衡量刑事責(zé)任年齡的指標(biāo)”[23]，但是這一方案同樣依賴于立法，而非解釋的路徑。在教義學(xué)層面跨越這一限制的關(guān)鍵在于拆分“主體性”。從能力上進(jìn)行區(qū)分，《刑法》第十七條的前半句與后半句分別對(duì)應(yīng)著犯罪的能力與負(fù)刑事責(zé)任的能力，因此“主體”實(shí)際可以分為“行為能力主體”與“責(zé)任能力主體”兩個(gè)方面，欠缺刑事責(zé)任能力的人仍可能具有實(shí)施犯罪行為的能力。在刑法學(xué)中，三階層犯罪論體系為理論展開提供了一個(gè)廣闊而精致的平臺(tái)，本文所主張的二元主體理論在這里恰好找到了對(duì)應(yīng)的體系定位：在不法與罪責(zé)分離的框架之下，“主體”實(shí)際上被分成兩次考察——在不法之下的構(gòu)成要件符合性中進(jìn)行形式的審查，即是否在形式上滿足了人的條件，一旦滿足即承認(rèn)其為行為能力主體；在罪責(zé)中進(jìn)行實(shí)質(zhì)的考察，即是否是具有刑事責(zé)任能力的人，一旦滿足即承認(rèn)其是責(zé)任能力主體。因此，構(gòu)成要件符合性中的犯罪主體并不必然是負(fù)有刑事責(zé)任的犯罪主體，但負(fù)有刑事責(zé)任的犯罪主體必然是構(gòu)成要件符合性中的犯罪主體。理所當(dāng)然的結(jié)果是，不符合年齡標(biāo)準(zhǔn)的人雖不承擔(dān)刑事責(zé)任，但其行為仍舊被評(píng)價(jià)為具有違法性。在這個(gè)意義上，強(qiáng)人工智能可以類比于兒童、精神病人等其他無(wú)刑事責(zé)任能力人，后者同樣是違法而無(wú)責(zé)，符合“準(zhǔn)主體”的性質(zhì)。因此，在階層論中對(duì)犯罪主體應(yīng)當(dāng)進(jìn)行重新構(gòu)建：在構(gòu)成要件符合性中以自然人形式或智力形式（也就是認(rèn)識(shí)能力與控制能力）作為擇一即可的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)不法中的犯罪主體進(jìn)行擴(kuò)張解釋，既包括自然人，也包括其他“人”（具有高度智力的機(jī)器人、人造人）；另一方面，在罪責(zé)階層應(yīng)以倫理作為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)犯罪主體進(jìn)行實(shí)質(zhì)理解，進(jìn)而否定其承擔(dān)刑事責(zé)任的能力。在準(zhǔn)主體的定位之下，強(qiáng)人工智能實(shí)行危害行為違法而無(wú)責(zé)，因此并不適用于刑罰。但是，對(duì)于實(shí)施了危害行為的強(qiáng)人工智能施加“刪除數(shù)據(jù)、修改程序、永久銷毀”等相關(guān)處理措施是必要的，這可以被理解為一種特殊的保安處分，即通過降低或消除再犯風(fēng)險(xiǎn)的方式保衛(wèi)了社會(huì)。此外，既然否定了強(qiáng)人工智能作為主體承擔(dān)刑事責(zé)任，那么其研發(fā)者也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)產(chǎn)品責(zé)任，防止研發(fā)者對(duì)責(zé)任的規(guī)避。

（三）強(qiáng)人工智能與兒童、精神病人的異同

在本文的觀點(diǎn)中，強(qiáng)人工智能與兒童、精神病人一樣，屬于無(wú)刑事責(zé)任能力人。他們之間在表面上具有相似的性質(zhì)：二者均具有實(shí)行犯罪的能力（違法性成立），同時(shí)都欠缺了刑事責(zé)任能力（罪責(zé)否定），可能遭受刑罰之外的處理措施（類似于保安處分），并由其背后的監(jiān)護(hù)人（研發(fā)人）承擔(dān)最終的法律責(zé)任。但必須指出的是，強(qiáng)人工智能與他們之間存在著本質(zhì)差別：其一，準(zhǔn)主體的根據(jù)不同。兒童與精神病人歸根結(jié)底是主體，不讓其承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)是為了其福祉。比如，相當(dāng)多的兒童在犯罪時(shí)實(shí)質(zhì)上已經(jīng)達(dá)到了辨認(rèn)能力與控制能力的標(biāo)準(zhǔn)，但法律卻一律推定其無(wú)承擔(dān)刑事責(zé)任的能力，這實(shí)際上是出于兒童保護(hù)的目的。與之相反，強(qiáng)人工智能雖然在名義上是準(zhǔn)主體，但本質(zhì)上并非主體，擬制其為準(zhǔn)主體是為了解決教義學(xué)疑難這一功利目的，因此從根本上就沒有刑事責(zé)任能力。其二，人格與屬人權(quán)利的有無(wú)。兒童與精神病人具有完整人格，享有所有天生的屬人權(quán)利。由于強(qiáng)人工智能本質(zhì)上不是主體，本質(zhì)上并不擁有人格，因此也就沒有自然人的屬人權(quán)利，比如生命權(quán)，其“生命”應(yīng)當(dāng)被視為財(cái)物權(quán)或其他非屬人權(quán)利。在教義學(xué)判斷中，不能將其與自然人完全等同視之。例如，在自然人攻擊強(qiáng)人工智能的情形中，面對(duì)自然人的攻擊，強(qiáng)人工智能的防衛(wèi)權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，不能為保護(hù)自己而導(dǎo)致自然人死傷，也不應(yīng)享有無(wú)限防衛(wèi)權(quán)；同理，自然人為自己獲救而犧牲強(qiáng)人工智能不應(yīng)被視為超過必要限度，因此應(yīng)被認(rèn)定為符合緊急避險(xiǎn)的要求。

四、折衷說的優(yōu)點(diǎn)

（一）折衷說相對(duì)于肯定說的優(yōu)點(diǎn)

肯定說的缺陷在于難以逾越刑法哲學(xué)上的重重阻礙，這些阻礙主要體現(xiàn)在罪責(zé)的證成上，尤其是對(duì)自由意志的證成。盡管有肯定說學(xué)者主張，隨著罪責(zé)理論的發(fā)展，“自由意志”這樣的形而上學(xué)概念逐漸受到排斥，因而完全可以包容人工智能的罪責(zé)[24]，但是，正如否定說學(xué)者所指出的，現(xiàn)代的責(zé)任論“并非對(duì)心理責(zé)任的否定，而是在心理責(zé)任基礎(chǔ)上的規(guī)范評(píng)價(jià)……今天的刑事責(zé)任概念，仍強(qiáng)調(diào)倫理非難性、心理上的可譴責(zé)性”[25]。道義責(zé)任論以自由意志為內(nèi)容，規(guī)范責(zé)任論以自由意志為平臺(tái)，新社會(huì)防衛(wèi)論也為自由意志留下了空間[26]，雅各布斯的功能責(zé)任論則將罪責(zé)與預(yù)防進(jìn)行了本質(zhì)上的關(guān)聯(lián)[27]。如前文所述，無(wú)論是論證強(qiáng)人工智能具有自由意志，還是論證對(duì)強(qiáng)人工智能科處刑罰具備犯罪預(yù)防的效果，都是一條極為困難的“險(xiǎn)途”。在筆者看來，肯定說中最為有力的一種觀點(diǎn)是以刑事近代學(xué)派的社會(huì)防衛(wèi)論為基本立場(chǎng)，將強(qiáng)人工智能的危險(xiǎn)性與刑事責(zé)任等同起來，因而可以對(duì)其施加技術(shù)措施以消除危險(xiǎn)，但是這種措施并非刑罰，而是保安處分[28]。應(yīng)當(dāng)說，這種觀點(diǎn)最終落腳于保安處分的結(jié)論是正確的，但是先證成罪責(zé)、后否定刑罰的論證方式屬于多此一舉，也為論證制造了更多的困擾。相比之下，本文主張的折衷說否定了強(qiáng)人工智能的刑事責(zé)任能力，回避了自由意志、刑罰根據(jù)等刑法哲學(xué)層面的主體論證困難，同時(shí)，保安處分措施本來就不以罪責(zé)作為前提，因此對(duì)實(shí)現(xiàn)了不法的強(qiáng)人工智能直接施加“刪除數(shù)據(jù)、修改程序、永久銷毀”等保安處分也不存在任何問題?？隙ㄕf存在的另一個(gè)問題是，如果認(rèn)可強(qiáng)人工智能具備完全的主體性，那么就應(yīng)由它自我答責(zé)，既在刑法上中斷了將結(jié)果歸屬于研發(fā)者，也會(huì)為追究研發(fā)者的民事責(zé)任增添阻礙。折衷說主張“準(zhǔn)主體性”，將強(qiáng)人工智能類比于精神病人、兒童，對(duì)于這些群體限制了自我答責(zé)原則的適用，因此可以沒有任何困難地追究監(jiān)護(hù)者、研發(fā)者的相關(guān)責(zé)任。

（二）折衷說相對(duì)于否定說的優(yōu)點(diǎn)

否定說的問題在于低估了強(qiáng)人工智能可能對(duì)于刑法教義學(xué)的沖擊。相比之下，折衷說正視強(qiáng)人工智能的行為可能具有的社會(huì)危險(xiǎn)性，肯定強(qiáng)人工智能的行為能力，能在正當(dāng)防衛(wèi)與共同犯罪的教義學(xué)檢驗(yàn)中得出的合理的結(jié)論，更好地保護(hù)自然人，更準(zhǔn)確地評(píng)價(jià)自然人的犯罪行為。第一，正當(dāng)防衛(wèi)的教義學(xué)檢驗(yàn)。折衷說既克服了否定說的缺陷，也會(huì)得出比肯定說更為合理的結(jié)論。一方面，承認(rèn)強(qiáng)人工智能在不法中的形式主體性，就能夠?qū)?qiáng)人工智能的攻擊認(rèn)定為不法侵害，進(jìn)而賦予被侵害人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利；另一方面，否定強(qiáng)人工智能的實(shí)質(zhì)主體性與人格，就能夠限制強(qiáng)人工智能的防衛(wèi)權(quán)，尤其是剝奪強(qiáng)人工智能的無(wú)限防衛(wèi)權(quán)。第二，共同犯罪的教義學(xué)檢驗(yàn)。在階層論中，“違法是連帶的，責(zé)任是個(gè)別的”，并不要求參與犯罪的所有主體都必須具有刑事責(zé)任能力。從折衷說的立場(chǎng)出發(fā)，強(qiáng)人工智能與自然人之間可以構(gòu)成共同犯罪。這樣一來，既有結(jié)果的可歸屬性，也有正犯與共犯的區(qū)分性，所以不存在否定說所面臨的評(píng)價(jià)不當(dāng)?shù)膯栴}：其一，在自然人幫助強(qiáng)人工智能實(shí)施危害行為時(shí)，無(wú)論是涉及開放式的構(gòu)成要件，還是涉及具有定型性的構(gòu)成要件，強(qiáng)人工智能與自然人都可以被認(rèn)定為正犯與幫助犯，這一對(duì)自然人的評(píng)價(jià)與其行為的實(shí)際不法內(nèi)涵是最為匹配的；其二，在強(qiáng)人工智能脅迫自然人實(shí)施犯罪的場(chǎng)合，強(qiáng)人工智能可被視為脅迫者，自然人因而可以被準(zhǔn)確地認(rèn)定為脅從犯；其三，強(qiáng)人工智能在幕后利用無(wú)犯罪意識(shí)的自然人實(shí)施危害行為可以被認(rèn)定為間接正犯，在整體上具備了違法性，因此被侵害人對(duì)該自然人的防衛(wèi)可以被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)；其四，強(qiáng)人工智能符合成立對(duì)向犯的主體要求，避免了刑罰漏洞的產(chǎn)生。

綜上，本文所主張的折衷說在根本上是以否定說為基本立場(chǎng)，對(duì)肯定說的部分認(rèn)同是出于解決教義學(xué)疑難的功利主義目的。需要指出的是，本文的觀點(diǎn)以舊有的哲學(xué)大廈作為基礎(chǔ)，如果將來刑法學(xué)所依托的哲學(xué)體系發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，比如多中心主義成為刑法哲學(xué)的根源，那么強(qiáng)人工智能的完全主體性也就有了探討的可能性。另一個(gè)可能無(wú)法避免的情況是，基于立法的政治屬性，立法者可能出于各種政治目的，在理論界尚未進(jìn)行充分論證的情況下就直接通過立法賦予或者部分賦予強(qiáng)人工智能以主體性。這類立法與理論相背離的做法在各國(guó)立法中比比皆是，屆時(shí)否定說論者對(duì)此恐怕亦無(wú)可奈何，在批評(píng)的同時(shí)只能默默接受?？梢哉f，關(guān)于強(qiáng)人工智能主體性這一主題，法律人可以發(fā)揮的空間不大，影響效果也非常有限。探討這一問題的意義反而是幫助我們回顧、反思并改良我們現(xiàn)有的刑法哲學(xué)與刑法教義學(xué)體系：一個(gè)合理的刑法哲學(xué)應(yīng)當(dāng)符合時(shí)代發(fā)展的潮流；一個(gè)科學(xué)的刑法教義學(xué)體系應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)榻鉀Q所有教義學(xué)疑難提供廣闊的平臺(tái)與有效的工具。