厲夢潔

【摘? 要】中國現(xiàn)代公司治理的核心應(yīng)是控股股東和中小股東之間利益的平衡?？毓晒蓶|借助資本多數(shù)決規(guī)則可以通過合法表面形式將個人意志轉(zhuǎn)化為公司意志，從而多發(fā)損害普通投資者合法權(quán)益的事例，控股股東基于其享有的表決權(quán)有著重于其他普通投資者的地位，但是我國對其法律規(guī)制不足，表現(xiàn)在立法并沒有對其權(quán)利義務(wù)作出特殊規(guī)定，對其濫用影響力的行為也存在規(guī)制不足，再加上資本多數(shù)決天然的缺陷，使控股股東和中小股東的矛盾頻發(fā)，不利于公司現(xiàn)代化治理。為緩解控股股東和中小股東矛盾，可以采取立法上明確其權(quán)利義務(wù)、制約和平衡資本多數(shù)決規(guī)則、規(guī)制濫用影響力行為、增加信義義務(wù)等方式。

【關(guān)鍵詞】控股股東;資本多數(shù)決;濫用影響力;信義義務(wù)

1.問題的提出

在全球不同國家地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景下，不同的經(jīng)濟(jì)模式會衍生出不同的治理結(jié)構(gòu)。以英美式自由競爭資本主義為例，在公司的治理結(jié)構(gòu)上往往更合理、平衡，但在其他大多數(shù)國家的經(jīng)濟(jì)背景下，公司治理結(jié)構(gòu)往往出現(xiàn)集中在一個或者幾個控制人手里的現(xiàn)象，由控股股東左右，形成“一股獨(dú)大”的結(jié)構(gòu)。

所有權(quán)結(jié)構(gòu)是我們研究公司治理制度的重要基礎(chǔ)。LLSV曾進(jìn)行過關(guān)于全球股權(quán)結(jié)構(gòu)的研究，在對研究數(shù)據(jù)進(jìn)行整合后，他們提出普通法系對投資者權(quán)益的保護(hù)更全面，因此普通法系的國家更容易形成股權(quán)分散的結(jié)構(gòu)。在這一結(jié)論下，筆者試圖演示股權(quán)過度集中可能發(fā)生的損害投資者路徑：股東大會上或者股東會上，股東按照其所持股份或者出資比例對公司重大事項(xiàng)行使表決權(quán)，經(jīng)代表多數(shù)表決權(quán)的股東通過，方能形成決議。這種資本多數(shù)決的表決規(guī)則意味著公司中若股權(quán)高度集中，控股股東就占據(jù)了絕對的話語權(quán)，掌握了表決權(quán)多數(shù)，在大多數(shù)情況下可以憑自己的意志來左右股東會或者股東大會的決策方向。在《公司法》第37條中規(guī)定了股東會職權(quán)，股東會按照法律規(guī)定股東會擁有對監(jiān)事、董事的任免權(quán);在《公司法》第46條中規(guī)定了董事會的職權(quán)，其可以決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置。由上述規(guī)定分析，控股股東可憑個人意志影響董監(jiān)事、經(jīng)理的選任，一舉掌控公司決策機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)，在這樣的治理結(jié)構(gòu)下，控股股東侵害中小投資者利益的事例頻出，主要體現(xiàn)為信息披露違法、買賣股份違法等行為。控股股東是公司治理中的重要環(huán)節(jié)，它所產(chǎn)生的影響主要有內(nèi)外兩面，對內(nèi)會影響公司的決策水平和治理能力，對外則會影響普通投資者的利益。當(dāng)然，在世界范圍來講，并不存在全部絕對股權(quán)分散的國家，即使是在英美國家，也有相當(dāng)一部分股權(quán)集中公司，但中國由于自身的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，控股股東的現(xiàn)象更加普遍，控股股東全面掌控公司是我國公司治理的常態(tài)。由于集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)，大股東控制著公司資源支配，為了自己的私利，大股東可能通過關(guān)聯(lián)交易等方式損害其他股東的利益。對于控股股東侵害普通投資者利益的案例，現(xiàn)實(shí)中時有發(fā)生，如申華實(shí)業(yè)股東大會決議案、ST猴王案等，在上市公司中控股股東違法行為的監(jiān)管力度、處罰力度也不強(qiáng)。

在中國商法學(xué)研究會以及各項(xiàng)公司法修改論壇上，有不少學(xué)者針對控股股東的法律規(guī)制發(fā)聲獻(xiàn)策，如何對控股股東的立法模式進(jìn)行完善以適應(yīng)新世紀(jì)公司法發(fā)展的潮流已成為一個重要的論題。

2.控股股東的認(rèn)定及現(xiàn)行規(guī)制缺陷

2.1控股股東認(rèn)定

根據(jù)《公司法》第216條（二）的規(guī)定：控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。根據(jù)本條規(guī)定可以提煉出控股股東的兩個條件，分別為出資或者持股占百分之五十以上、出資或者持股不足百分之五十卻能產(chǎn)生重大影響，兩者滿足其一即可?！渡虾ＷC券交易所股票上市規(guī)則》《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》《上海證券交易所上市公司控股股東、實(shí)際控制人行為指引》對控股股東概念表述和《公司法》是一致的。就外部立法而言，《公司治理準(zhǔn)則：分析與建議》第1.10節(jié)規(guī)定了美國控股股東的概念，《歐盟透明度指令》則是列舉了幾種可以在事實(shí)上判斷存在控制關(guān)系的情形，包括因表決協(xié)議、抵押關(guān)系、股份托管、正式協(xié)議等情形使表決權(quán)增大的事實(shí)。

2.2控股股東現(xiàn)行規(guī)制缺陷

（1）控股股東特殊地位沒有規(guī)定。

在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)很多控股股東虛假出資、關(guān)聯(lián)交易等損害中小投資者利益的案例，對于中國公司治理來說，控股股東才是癥結(jié)所在。基于控股股東在公司決策、治理中的地位，本應(yīng)有特殊的專項(xiàng)規(guī)定，但反觀我們現(xiàn)行《公司法》，對于控股股東的規(guī)定寥寥無幾，未給予控股股東應(yīng)有的重視，整部《公司法》只提及控股股東三次，分別為對控股股東的概念界定及對控股股東、實(shí)際控制人、董監(jiān)高關(guān)聯(lián)交易作出的限制。和一般股東的權(quán)利義務(wù)相比，控股股東沒有任何特殊之處。上文已論控股股東可以通過表面合法的形式通過多數(shù)表決規(guī)則將自己意志轉(zhuǎn)為公司的意志，其地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于一般股東，但在義務(wù)的配置上卻有所缺失，控股股東并無任何區(qū)別于一般股東的權(quán)利也無須承擔(dān)任何特別的義務(wù)。這種現(xiàn)實(shí)地位和法律定位上的差距，使得我國公司經(jīng)營中出現(xiàn)的最主要矛盾就是控股股東和中小股東之間的矛盾。

（2）資本多數(shù)決規(guī)則缺乏有效制約和平衡。

資本多數(shù)決規(guī)則本身存在著正當(dāng)性，其依據(jù)股東出資額或者持股情況來確定表決權(quán)，體現(xiàn)了公平、合理的運(yùn)作方式，但是仍需要明確的是法律并不會帶來實(shí)質(zhì)、絕對的公平。在資本多數(shù)決規(guī)則下，保障的是大多數(shù)人或者說是持有大多數(shù)股權(quán)、份額的人的利益。資本多數(shù)決應(yīng)屬民主的悖論，它不過是擯棄了無效率的一致同意后的次優(yōu)表決方式，這種多數(shù)決的方式也存在以表面合法、民主的方式暗中危害少數(shù)人的利益的可能?？毓晒蓶|擁有絕對的股權(quán)優(yōu)勢，在履行完自己的出資義務(wù)后，可以在享受著有限責(zé)任的庇護(hù)下將個人意志轉(zhuǎn)變?yōu)楣疽庵緩亩斐蔀E用控股股東控制權(quán)侵害公司或者少數(shù)股東合法利益的結(jié)果。對資本多數(shù)決的邏輯進(jìn)行深入分析，可以發(fā)現(xiàn)在過程中雖然體現(xiàn)為多數(shù)和少數(shù)的博弈，但在結(jié)果上呈現(xiàn)的是對多數(shù)股東意志的全部肯定和對少數(shù)股東意志的全部否定，它的結(jié)局是多數(shù)即全部權(quán)利，少數(shù)即無權(quán)利，有學(xué)者稱其為“權(quán)利的淹沒”。[缺乏對資本多數(shù)決表決方式的有效制約和平衡，控股股東濫用其控制權(quán)，少數(shù)股東在非自身意志下接受和服從，違反了股東平等原則。

（3）缺乏對控股股東濫用影響力的規(guī)制。

我國現(xiàn)行《公司法》中，事實(shí)上并沒有對控制股東如何行使其影響力以及濫用影響力的法律后果進(jìn)行明確的規(guī)定。控股股東的影響力體現(xiàn)在其可以通過行使表決權(quán)來決定公司重大事項(xiàng)，同時也能通過表決權(quán)的延伸來控制管理者，從而擁有對公司經(jīng)營事實(shí)上的影響力?！豆痉ā返?1條規(guī)定了控股股東違反規(guī)定對公司承擔(dān)賠償責(zé)任，這條規(guī)定的實(shí)質(zhì)是禁止控制股東不正當(dāng)行使其對公司的影響力（關(guān)聯(lián)關(guān)系）。從21條的字面來講，只有公司才能就控股股東不正當(dāng)利用影響力的行為要求其承擔(dān)責(zé)任，而在《公司法》第20條中，控股股東濫用股東權(quán)利造成損害結(jié)果時應(yīng)當(dāng)向受損害股東承擔(dān)損害賠償責(zé)任，控股股東不正當(dāng)利用影響力這樣的立法結(jié)構(gòu)難謂公平和合理。

3.現(xiàn)代公司治理下控股股東規(guī)制路徑

3.1明確控股股東的特殊地位

要建立起成熟的公司治理體系，完善對控股股東的法律規(guī)制是重要的一步，要以明確的表述確定控股股東的權(quán)利和義務(wù)，才能使中小股東權(quán)益在被侵害的情況下有正當(dāng)、更優(yōu)的追責(zé)機(jī)制。對于控股股東的權(quán)利，“一股獨(dú)大”現(xiàn)象并不是我國的專屬，股權(quán)集中具有廣泛性，同時控股股東掌權(quán)也具有歷史文化背景因素，具有一定的復(fù)雜性，況且控股股東掌權(quán)并不是只有反面，作為公司的實(shí)際控制者必然投入比其他中小投資者更多的經(jīng)營熱情和精力，基于此，可以在法律上明確其特殊地位，正面的肯定同樣也是正面的限制，有學(xué)者提出可以大膽設(shè)想控股股東的股東會職權(quán)代行機(jī)制，即在某些特殊情形下，控股股東可直接行使股東會職權(quán)而無需召開股東會進(jìn)行決議，畢竟當(dāng)控股股東手握表決權(quán)可以直接決定一項(xiàng)事項(xiàng)時，股東會決議也不過是一項(xiàng)程序。在對控股股東的特殊權(quán)利進(jìn)行肯定后，就可以對其相應(yīng)的特殊權(quán)利進(jìn)行特殊的追責(zé)，對其獨(dú)立作出的決策控股股東應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。

3.2資本多數(shù)決的正確行使

在公司的治理過程中，控股股東利益與中小股東權(quán)利保護(hù)之間存在著內(nèi)在的沖突。資本多數(shù)決從誕生的那天就帶著天然的不公正，即意味著少數(shù)人的話語權(quán)被剝奪，但不可否認(rèn)它帶來的更多正面效應(yīng)，為了使資本多數(shù)決規(guī)則運(yùn)行更加合理，需要對其進(jìn)行制約和平衡。在內(nèi)在上，可以由中國人民銀行和證監(jiān)會等有關(guān)部門牽頭，調(diào)動中小股東的積極性，使其更好地參與到公司的治理中。在外在上，可以采取合理劃分與行使股東權(quán)利、擴(kuò)大表決回避范圍、設(shè)置資本多數(shù)決的例外情況等手段。在合理劃分與行使股東權(quán)利方面，對于何謂股東重大權(quán)益，可以由最高法頒布司法解釋或者統(tǒng)一裁判規(guī)則，從而明確不可通過股東會決議等形式進(jìn)行處分的權(quán)利類型;在擴(kuò)大表決回避范圍上，可以針對重大關(guān)聯(lián)交易、重大財(cái)產(chǎn)處分等可能損害公司經(jīng)營或者中小股東合法權(quán)益的事項(xiàng)作出特殊規(guī)定，使有利益關(guān)系或關(guān)聯(lián)關(guān)系的控股股東不得參與表決;就資本多數(shù)決的例外情況，《公司法》規(guī)定了資本多數(shù)決的適用情形，同樣可以在立法上針對特殊情形作出排除性規(guī)定。

3.3濫用影響力的正確規(guī)制

雖然《公司法》實(shí)際上沒有對控股股東濫用影響力從而侵害中小股東合法權(quán)益的行為設(shè)置特別條款，并且中小股東若能證明控股股東主觀上存在故意或者重大過失也能按一般賠償責(zé)任來追究控股股東。由于控股股東地位的特殊性，應(yīng)將其濫用影響力的行為定為法定責(zé)任，在法定責(zé)任的框架下，不需要中小股東舉證證明，減輕了中小股東維權(quán)的難度。并且要厘清追究控股股東責(zé)任的理論基礎(chǔ)，我國是在立法上直接進(jìn)行規(guī)制，而日本則是通過規(guī)定經(jīng)營者責(zé)任實(shí)現(xiàn)間接規(guī)制，一方面肯定我國采用直接規(guī)制的理論，另一方面也要思考像日本之類的采用間接規(guī)制的意義，運(yùn)用比較法視野，正確安排好濫用影響力的立法結(jié)構(gòu)。

3.4為控股股東增加信義義務(wù)

美國聯(lián)邦最高法院大法官曾通過一則判例明確大股東擁有控制公司經(jīng)營的能力，這種控制權(quán)行使時信義義務(wù)就產(chǎn)生了?？毓晒蓶|無論是以股東身份直接施加影響，還是通過其控制的董事、高管間接施加影響，法院均要求控股股東善意地行使其權(quán)力，以不壓制小股東的方式行使其權(quán)力。反觀我國《公司法》，主要規(guī)定了董事、高管的信義義務(wù)，未及于控股股東，但學(xué)界早已存在讓控股股東承擔(dān)信義義務(wù)的呼聲。為控股股東增加信義義務(wù)具有法理基礎(chǔ)，首先《公司法》以有限責(zé)任的立場分割開控股股東和公司，這種法律上的人為劃分卻切不斷公司和控股股東之間的事實(shí)聯(lián)系，控股股東握有公司控制權(quán)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更大的法律責(zé)任，否則必然濫權(quán)。其次，依據(jù)實(shí)質(zhì)正義理論，對控股股東附以信義義務(wù)符合對法律的追求，和控股股東的實(shí)際控制力和影響力相匹配。最后，這種信義義務(wù)也有著民法學(xué)和公司法學(xué)上的依據(jù)。公序良俗原則、權(quán)力濫用理論、股東平等理論等都是控股股東誠信義務(wù)發(fā)生的根據(jù)，為控股股東誠信義務(wù)的發(fā)生提供了理論根據(jù)?！豆痉ā房梢詫Υ嗣魑囊?guī)定，比如“控股股東不得違反信義義務(wù)，濫用其權(quán)利，侵害公司和其他股東的利益”。

4.結(jié)論

我國《公司法》已走過近三十個年頭，二十一世紀(jì)需要怎樣的《公司法》不斷地被學(xué)者討論、研究。公司治理制度作為《公司法》的支柱之一，有著舉足輕重的作用，現(xiàn)代化的公司治理會更好地推動社會主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展，控股股東的規(guī)制是公司治理的重要內(nèi)容，控股股東和其他普通股東在形式上地位一致，但實(shí)質(zhì)上，在公司經(jīng)營管理過程中發(fā)揮著重要甚至控制全局的作用，但是其主體地位沒有得到法律的特殊規(guī)定，對于其濫用影響力損害中小股東權(quán)益也沒有相關(guān)規(guī)定，再加上資本多數(shù)決的天然漏洞使控股股東和中小股東的利益常常失衡。為此我們不僅要立足于大局，也要從細(xì)節(jié)去發(fā)現(xiàn)并解決公司治理中控股股東法律規(guī)制的不足，以適應(yīng)公司現(xiàn)代化治理的發(fā)展。

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[4] “1.控股股東是指一個人，該人單獨(dú)或通過與其他一人或多人達(dá)成的協(xié)議或共識：（1）持有一家公司發(fā)行在外的有表決權(quán)的股權(quán)證券的50%以上并有權(quán)行使這些股權(quán)證券的表決權(quán)（2）基于其股東的身份通過其他方式對公司的管理或政策或者公司的某項(xiàng)交易或行為實(shí)施控制性影響。2.一個人單獨(dú)或通過與其他一人或多人達(dá)成的協(xié)議成共識持股公司中25%以上的發(fā)行在外的有表決權(quán)的股權(quán)證券，或有權(quán)決定25%以上的公司發(fā)行在外的股權(quán)證券的表決的人將被推定為對該公司的管理或政策實(shí)施了控制性影響，除非存在另一個人單獨(dú)或通過與其他一人或多人達(dá)成的協(xié)議或共識持有或有權(quán)決定更高比例的公司有表決權(quán)的股權(quán)證券的表決的人。”

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