何永軍，謝 蒙

（云南大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明650504）

近年來(lái)，低齡未成年人實(shí)施嚴(yán)重犯罪行為的案件時(shí)有發(fā)生，刑事責(zé)任年齡問(wèn)題一時(shí)間受到了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，成為了人們街談巷議的熱門(mén)話(huà)題。許多學(xué)者也投身到這場(chǎng)學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴之中，形成了“維持論”“降低論”“補(bǔ)足說(shuō)”三種有代表性的觀點(diǎn)。2020年12月26日，《刑法修正案（十一）》獲全國(guó)人大常委會(huì)審議通過(guò)，其在立法上有條件地認(rèn)可了“降低論”，為相關(guān)學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴畫(huà)上了句號(hào)。但是，如何理解和貫徹落實(shí)刑法修正案的這一新規(guī)定，以及關(guān)于刑法修正案的這一具體制度設(shè)計(jì)未來(lái)完善的方向，仍然存在諸多值得探討的空間。

一、學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴的塵埃落定

關(guān)于刑事責(zé)任年齡，長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)實(shí)務(wù)界和學(xué)界主要存在維持現(xiàn)有的刑事責(zé)任年齡不變（即“維持論”）、贊成降低刑事責(zé)任年齡（即“降低論”）和借鑒英美法系國(guó)家的“惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則”（即“補(bǔ)足說(shuō)”）三種觀點(diǎn)。

（一）“維持論”

“維持論”者認(rèn)為，我國(guó)對(duì)未成年人犯罪一直奉行“教育為主，懲罰為輔”的刑事政策，貿(mào)然降低刑事責(zé)任年齡與此傳統(tǒng)不符。我國(guó)原刑法以16周歲作為完全刑事責(zé)任年齡的基準(zhǔn)，以14周歲作為限制刑事責(zé)任年齡“由高到低”的設(shè)置邏輯更加合理［1］。必須承認(rèn)，當(dāng)前社會(huì)存在未成年人犯罪低齡化、犯罪后果嚴(yán)重化、犯罪手段成人化等現(xiàn)象，改變這一狀況是必然的選擇。但是，是否必須降低刑事責(zé)任年齡還有待商榷，支撐其主張的基本理?yè)?jù)有如下幾個(gè)方面：

1.從治理對(duì)象的特征來(lái)看，未成年人身心尚未成熟、認(rèn)識(shí)能力低下，自我管控能力不足，刑罰本身重在懲罰而不是教訓(xùn)，對(duì)低齡未成年人采取刑罰的方式進(jìn)行治理效果不會(huì)理想。因?yàn)檫@種方式，不但容易給未成年人貼上“罪犯”的標(biāo)簽，降低了對(duì)未成年人的保護(hù)，而且也會(huì)對(duì)刑法體系產(chǎn)生不良的影響［2］。

2.從犯罪的誘因來(lái)看，家庭、學(xué)校、社區(qū)和大眾傳媒的弊病是誘使未成年人犯罪的主要原因，我們完全可以從犯罪的誘因方面著手來(lái)尋找治理未成年人犯罪的對(duì)策，“最好的社會(huì)政策也就是最好的刑事政策”［3］對(duì)未成年人犯罪，我們應(yīng)當(dāng)重教育，而輕打擊，從犯罪的源頭上進(jìn)行治理。

3.從刑法適用的功效來(lái)看，監(jiān)禁刑存在交叉感染等弊病，且降低刑事責(zé)任年齡是個(gè)“無(wú)底洞”。一些未成年人在入獄前只會(huì)實(shí)施偷竊、搶劫等簡(jiǎn)單的犯罪行為，在監(jiān)所服刑完畢后，由于交叉感染，最后卻掌握了更多的犯罪手段和方法，步入社會(huì)后常常再次走上犯罪的道路。因此，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，對(duì)低齡未成年人適用同成年人一樣的刑罰處罰是不可取的。

（二）“降低論”

明確主張降低刑事責(zé)任年齡的主要是一部分人大代表和部分學(xué)者。2019年兩會(huì)期間，有人大代表提出了“關(guān)于調(diào)整未成年人保護(hù)法中不合時(shí)宜內(nèi)容的議案”，建議將最低刑事責(zé)任年齡降到12周歲［4］。而針對(duì)未成年人犯罪現(xiàn)象有相當(dāng)一部分是出現(xiàn)在校園中的現(xiàn)實(shí)，全國(guó)人大代表劉曉翠女士認(rèn)為：“對(duì)那些施暴者也要有相應(yīng)的制裁，有必要降低刑事責(zé)任年齡對(duì)少年施暴者進(jìn)行刑法懲處?！保?］全國(guó)人大代表肖勝方建議降低未成年人刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)到13周歲［6］。在學(xué)界，早些時(shí)候就有學(xué)者提出應(yīng)將刑事責(zé)任年齡降低到12歲或13歲［7］。目前，也有部分學(xué)者旗幟鮮明地主張降低刑事責(zé)任年齡［8］。具體來(lái)講，主張降低刑事責(zé)任年齡的理由主要有如下幾點(diǎn)：

1.降低刑事責(zé)任年齡才能較好地對(duì)未成年人犯罪進(jìn)行一般預(yù)防。對(duì)低齡未成年人犯罪行為做出罪化處理，降低了刑法的威懾力，使部分未成年人對(duì)犯罪有恃無(wú)恐［9］55-63。還有論者指出，為了有效地治理校園欺凌事件，應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡［10］，他們認(rèn)為降低刑事責(zé)任年齡是扼制我國(guó)目前未成年人刑事犯罪發(fā)展態(tài)勢(shì)的客觀需求。

2.降低刑事責(zé)任年齡才能有效地針對(duì)未成年人犯罪進(jìn)行特殊預(yù)防。部分學(xué)者認(rèn)為，對(duì)實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)行為的未成年人采取諸如治安處罰、收容教養(yǎng)和工讀教育等非刑化的措施是難以奏效的。一味地強(qiáng)調(diào)教育感化，沒(méi)有防止縱容的制度設(shè)計(jì)，一旦處理不好，低齡未成年人很有可能再次走上犯罪的道路［11］。降低刑事責(zé)任年齡，對(duì)作惡者進(jìn)行刑事處罰可以遏制低齡未成年人犯罪上升的勢(shì)頭。

3.降低刑事責(zé)任年齡追究作惡者方能撫慰被害人，使社會(huì)恢復(fù)和諧。被害人教義學(xué)將被害人的值得保護(hù)性與需要保護(hù)性作為確定行為人值得處罰和需要處罰的重要因素，這一理論甚至開(kāi)始影響立法［12］。法律不應(yīng)只保護(hù)未成年人，也應(yīng)該保護(hù)受害者。長(zhǎng)期以來(lái)，未成年人犯罪率居高不下，犯罪形勢(shì)日趨嚴(yán)重，給社會(huì)和人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全帶來(lái)了諸多不利的影響。當(dāng)被害人在遭遇犯罪侵害之后，因?qū)嵤┣趾φ呶催_(dá)到刑事責(zé)任年齡，只能“一放了之”。面對(duì)刑事訴訟與審判的無(wú)力，被害人及其親屬會(huì)再次遭受傷害。降低刑事責(zé)任年齡，使加害人得到相應(yīng)的懲罰，是對(duì)被害人及其親屬最有效的安撫方式。

（三）“補(bǔ)足說(shuō)”

“補(bǔ)足說(shuō)”的全稱(chēng)為“惡意補(bǔ)足說(shuō)”，該觀點(diǎn)主要為部分學(xué)者所主張。所謂“惡意補(bǔ)足說(shuō)”，是指對(duì)于不具有刑事責(zé)任年齡的未成年人，如果控方有證據(jù)證明其在實(shí)施嚴(yán)重不法行為時(shí)具有惡意，則視其已達(dá)到刑事責(zé)任年齡，可以對(duì)其追究刑事責(zé)任［13］。該制度主要盛行于英美等國(guó)。主張移植“惡意補(bǔ)足說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為其有利于兼顧個(gè)案公正［14］，也有學(xué)者認(rèn)為其是我國(guó)當(dāng)下社會(huì)現(xiàn)實(shí)的客觀需要［15］，而且其可為最終完全取消刑事責(zé)任年齡下限作出鋪墊［16］。這種針對(duì)特殊個(gè)體降低刑事責(zé)任年齡的主張，也被美國(guó)犯罪學(xué)家邁克爾·戈特弗雷德森和特拉維斯·赫希的犯罪學(xué)理論所支持。這兩位學(xué)者認(rèn)為，人們的犯罪傾向是動(dòng)態(tài)的，在人生早期階段更可能呈現(xiàn)出較高而不是較低的犯罪傾向［17］。因此，對(duì)于罪大惡極的低齡未成年人應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)懲。

《刑法修正案（十一）》明確規(guī)定“已滿(mǎn)十二周歲不滿(mǎn)十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，其有條件地采納了“降低論”，為相關(guān)爭(zhēng)鳴畫(huà)上了句號(hào)。

二、降低刑事責(zé)任年齡的合理性

客觀地講，《刑法修正案（十一）》的規(guī)定具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴Ｃ鎸?duì)未成年人犯罪低齡化的嚴(yán)峻形勢(shì)，因循守舊，維持現(xiàn)狀是不現(xiàn)實(shí)的。隨著物質(zhì)生活條件的改變，兒童發(fā)育提前，其認(rèn)知能力獲得普遍提升，12、13周歲的少年，已經(jīng)具備了一定的辨別是非的能力［18］。先前刑事責(zé)任年齡的規(guī)定存在一定漏洞，削弱了刑法的威懾力，使一些低齡未成年人產(chǎn)生了違法成本為零的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)［19］。加上犯罪后的懲罰力度不夠、管教手段不理想等現(xiàn)實(shí)原因，使得低齡未成年人實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)行為的現(xiàn)象有日益增長(zhǎng)的趨勢(shì)。

降低論者的主張有一定的現(xiàn)實(shí)合理性，但單純降低刑事責(zé)任年齡，不采取相關(guān)限制性措施，無(wú)異于“揚(yáng)湯止沸”，弊端是明顯的，難以達(dá)成理想的效果：一是導(dǎo)致未成年人犯罪的因素很多，降低刑事責(zé)任年齡未必能從根本上解決未成年人犯罪率攀升的問(wèn)題，付出代價(jià)過(guò)大，而收益很可能較為有限；二是擴(kuò)大了刑網(wǎng)，使刑法的打擊面過(guò)大；三是有可能削弱對(duì)未成年人人權(quán)的保護(hù)；四是“一刀切”地降低刑事責(zé)任年齡，把所有降低年齡范圍內(nèi)的未成年人都置于被刑罰處罰的危險(xiǎn)之下，有違刑法謙抑性的精神。因此，單純降低刑事責(zé)任年齡不具合理性。

適用“惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則”可以避免“一刀切”降低刑事責(zé)任年齡而帶來(lái)的負(fù)面影響，滿(mǎn)足刑罰謙抑性的要求，符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，其顯然比單純的降低論要高明和合理。因此，“惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則”在價(jià)值層面確實(shí)為刑事責(zé)任年齡制度的改革提供了較為科學(xué)的思路［20］，但要將這項(xiàng)制度移植到我國(guó)，可能“水土不服”，易釀成“南橘北枳”的惡果。如果將該規(guī)則移植到我國(guó)，與我國(guó)現(xiàn)行訴訟法中的證明標(biāo)準(zhǔn)是無(wú)法完全匹配的，操作起來(lái)也較困難［9］55-63。此外，適用該規(guī)則必然會(huì)賦予司法機(jī)關(guān)過(guò)多的裁量權(quán)，對(duì)“惡意”的不同理解，會(huì)導(dǎo)致法律規(guī)則彈性過(guò)大，有損法治國(guó)家原則，與罪刑法定原則背離，易產(chǎn)生新的司法不公。

因此，無(wú)論是“維持論”“降低論”，還是“補(bǔ)足說(shuō)”，單獨(dú)看均有一定的合理性，但都存在弊端，不具可行性。唯一可行的辦法是將其綜合起來(lái)考慮，吸取各自的合理因素，附條件地降低刑事責(zé)任年齡。對(duì)《刑法修正案（十一）》制度安排的具體理由，申言之，有如下幾點(diǎn)：

1.面對(duì)低于14周歲未成年人嚴(yán)重危害社會(huì)的暴力事件頻發(fā)的現(xiàn)狀，無(wú)論是從對(duì)犯罪的一般預(yù)防，還是特殊預(yù)防角度考慮都需要降低刑事責(zé)任年齡。由于生活條件和受教育狀況的改變，目前，我國(guó)少年兒童普通呈現(xiàn)出早熟早慧的特征（故新近頒布的《民法典》將限制民事行為人由原來(lái)的10周歲降低到了8周歲），其認(rèn)識(shí)能力和意志力都較過(guò)去同齡人大為提前。事實(shí)表明，當(dāng)前一些未滿(mǎn)14周歲的少年兒童也能實(shí)施某些重大的犯罪行為。對(duì)此，李玫瑾教授曾指出，我國(guó)未成年人暴力行為表征出現(xiàn)的平均年齡為12.2周歲，13至14周歲則為不良行為發(fā)生高頻年齡段。目前，我國(guó)未成年人犯罪已然明顯呈現(xiàn)出低齡化趨勢(shì)［21］。而一些低齡未成年人正在利用法律的漏洞來(lái)逃避法律的制裁［22］。如果不對(duì)實(shí)施了嚴(yán)重侵害行為的未成年人加以懲戒，僅因其年齡未滿(mǎn)14周歲就“一放了之”，那么，一方面犯罪特殊預(yù)防的功效就不能達(dá)成，縱容只會(huì)增加再犯的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，在犯罪的一般預(yù)防上也將遭遇失敗。未滿(mǎn)14周歲的未成年人危害社會(huì)成本如此之低，其他未成年人就可能群起效仿；同時(shí)，低齡未成年人也可能淪落為一些不法犯罪分子犯罪的工具，被其用來(lái)逃避法律責(zé)任，致使法律失去威懾力，達(dá)不到懲治和預(yù)防犯罪的目的。過(guò)于寬容就是縱容，無(wú)論是對(duì)犯罪的特殊預(yù)防，還是對(duì)犯罪的一般預(yù)防而言，有條件地降低刑事責(zé)任年齡，對(duì)個(gè)別罪大惡極者進(jìn)行懲罰都是理性的選擇。

2.原來(lái)立法的規(guī)定不但教條僵化，而且缺乏實(shí)質(zhì)合理性。原《刑法》規(guī)定的起刑點(diǎn)為14周歲，盡管其“一刀切”的刑事責(zé)任年齡制度清晰地劃定了刑事責(zé)任能力的界限，操作性較強(qiáng)，但就本質(zhì)而言，這樣的規(guī)定并不科學(xué)。關(guān)于確定刑事責(zé)任年齡的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》有明確的界定。其指出“在承認(rèn)少年負(fù)刑事責(zé)任的年齡這一概念的法律制度中，該年齡的起點(diǎn)不應(yīng)規(guī)定得太低，應(yīng)考察到情緒和心智成熟的實(shí)際情況?！保?3］“情緒和心智成熟的實(shí)際情況”才是決定一個(gè)人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，未成年人之間存在個(gè)體差異，一些未滿(mǎn)14周歲的未成年人其情緒的穩(wěn)定性與心智的成熟程度有可能遠(yuǎn)比一般的已滿(mǎn)14周歲的人還高，機(jī)械地死守14周歲這一標(biāo)準(zhǔn)并不具有合理性，需要根據(jù)現(xiàn)實(shí)作出適時(shí)調(diào)整。

3.對(duì)實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)行為的未成年人進(jìn)行懲罰，是對(duì)被害人及其親屬的最好安撫。一些低齡未成年人，作案手法殘忍，手段成人化，危害極其嚴(yán)重，影響極其惡劣。但是，根據(jù)原來(lái)的法律，由于其未滿(mǎn)14周歲，不能入罪，最后逍遙法外，讓被害人及其親屬在情感上很難接受。例如，2014年6月28日下午，河北8歲男童曉輝遭11名同學(xué)圍毆致死，涉事同學(xué)均不滿(mǎn)14周歲［24］，根據(jù)原來(lái)刑法的規(guī)定，不能對(duì)該11名行為人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性處罰，只好一放了事。先前法律的規(guī)定，導(dǎo)致局部條件下罪刑嚴(yán)重不均衡，無(wú)法給被害人及其親屬一個(gè)交代，以致一些親屬在極其悲憤的情況下鋌而走險(xiǎn)自尋復(fù)仇，釀成社會(huì)悲劇。被害人本是犯罪行為的直接受害者，如果因?yàn)槠湫撵`創(chuàng)傷得不到撫慰、損害得不到應(yīng)有的賠償而迫使他們成為新的犯罪者，轉(zhuǎn)而報(bào)復(fù)犯罪人甚至報(bào)復(fù)社會(huì)，這無(wú)疑是一場(chǎng)新的災(zāi)難［25］。

4.將相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡降低至14周歲以下，可以防止有人為了逃避處罰，而將未成年人作為犯罪的工具進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)。未成年人由于心智還不成熟，社會(huì)閱歷淺，法治意識(shí)淡薄，非常容易被人利用來(lái)從事違法犯罪活動(dòng)，近年來(lái)未成年人涉黑惡犯罪現(xiàn)象暗流洶涌就是明證。有數(shù)據(jù)表明，全國(guó)公安機(jī)關(guān)在掃黑除惡專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)中打掉了2954個(gè)涉黑組織、9814個(gè)惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)。這些黑惡犯罪組織，近20%的案件有未成年人參與，7%左右的涉案人員為未成年人［26］。而一些犯罪集團(tuán)甚至把未成年人當(dāng)作“擋箭牌”，認(rèn)為“只要不碰‘八大類(lèi)’，天塌下來(lái)都不怕”，即只要不觸犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)毒品、放火、爆炸、投毒罪就萬(wàn)事大吉，找未成年人自首就能“庇護(hù)”犯罪組織的成年成員。在2020年的全國(guó)檢察長(zhǎng)會(huì)議上，最高檢明確提出：“對(duì)成年人拉攏、迫使未成年人參與犯罪組織的，一律從嚴(yán)追訴，從重提出量刑建議，并且要作為一條司法檢察政策落實(shí)。”［26］這一規(guī)定無(wú)疑是十分科學(xué)合理的，減少了犯罪分子鉆空子的機(jī)會(huì)。

5.世界上許多國(guó)家的刑事責(zé)任年齡都低于14周歲。在美國(guó)的50個(gè)州當(dāng)中，有很多州沒(méi)有規(guī)定刑事責(zé)任年齡，在有明文規(guī)定的州里，最低刑事責(zé)任年齡也不盡相同。例如，內(nèi)華達(dá)州為8周歲；科羅拉多州、路易斯安那州和南達(dá)科他州為10周歲，而阿肯色州為12周歲，伊利諾伊和佐治亞等州為13周歲［27］?！都幽么笮谭ǖ洹返?3條規(guī)定12歲以下兒童不得因其作為或者不作為被判決有罪?！度鹗柯?lián)邦刑法典》第82條規(guī)定不滿(mǎn)7歲的兒童不受其調(diào)整，已滿(mǎn)7歲不滿(mǎn)15歲的兒童實(shí)施了其規(guī)定的應(yīng)受刑罰處罰的行為的適用特別之規(guī)定。可見(jiàn)，每個(gè)國(guó)家對(duì)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定各不相同，且有很多國(guó)家的刑事責(zé)任年齡是低于我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定的，結(jié)合未成年人的犯罪性質(zhì)和年齡來(lái)綜合考慮對(duì)其是否追究刑事責(zé)任的做法是可行的，其在世界上也有先例。有條件地降低現(xiàn)行刑事責(zé)任年齡并不會(huì)讓人感覺(jué)意外和不可理解，也不會(huì)遭到國(guó)際社會(huì)的非議。

三、實(shí)體性限制

有條件地降低刑事責(zé)任年齡，目的是謀求法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的調(diào)和。換言之，一方面，如果對(duì)于未滿(mǎn)14周歲的未成年人一律不予刑事處罰，那么，部分未滿(mǎn)14周歲的未成年人就會(huì)認(rèn)為刑法對(duì)其沒(méi)有約束力，從而有恃無(wú)恐地實(shí)施危害社會(huì)的行為，將人性之惡發(fā)揮到極致，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序；另一方面，若是對(duì)于低齡未成年人刑事案件一律追訴，則會(huì)導(dǎo)致法律過(guò)于嚴(yán)厲，刑網(wǎng)過(guò)寬，打擊面過(guò)大，忽略了低齡未成年人的身心特點(diǎn)，與我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)未成年人奉行的“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策背道而馳。因此，降低刑事責(zé)任年齡應(yīng)該是有條件的，即是有條件地降低刑事責(zé)任年齡。而這種條件，首先就表現(xiàn)在實(shí)體方面，對(duì)于追究低齡未成年人刑事責(zé)任的情形必須加以嚴(yán)格的實(shí)體限制。

（一）罪名要限制

對(duì)于未成年人實(shí)施的嚴(yán)重危害社會(huì)行為，一方面要對(duì)其進(jìn)行刑事處罰，以維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定；另一方面也要考慮未成年人身心尚未發(fā)育成熟，應(yīng)重視對(duì)未成年人的教育改造，避免因和成年犯罪人適用同一法律和程序而產(chǎn)生的諸如交叉感染等不良后果。對(duì)這里的“罪”應(yīng)當(dāng)作限制性的理解，將其限定為具體的罪名，而不能將其擴(kuò)大為包含具體罪名以外的類(lèi)罪名，以及尚未構(gòu)成犯罪的危害行為［28］?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼?duì)罪名進(jìn)行了嚴(yán)格限制，其做法是值得肯定的。不過(guò)，除了法定的故意殺人罪和故意傷害罪之外，我國(guó)刑法中還存在轉(zhuǎn)化型故意殺人罪、轉(zhuǎn)化型故意傷害罪的規(guī)定，如果低齡未成年人非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡和聚眾斗毆致人重傷、死亡等的也有可能依照故意殺人罪和故意傷害罪追究刑事責(zé)任。

（二）危害結(jié)果要限制

危害結(jié)果是指犯罪行為對(duì)刑事法律保護(hù)的客體所造成的損害。根據(jù)以危害結(jié)果是否屬于具體犯罪構(gòu)成要件的要素為標(biāo)準(zhǔn)，可將其分為屬于構(gòu)成要件的危害結(jié)果與不屬于構(gòu)成要件的危害結(jié)果，對(duì)于低齡未成年人的犯罪案件而言，其危害結(jié)果屬于犯罪構(gòu)成要件之一，不存在嚴(yán)重的危害結(jié)果不能認(rèn)定其行為構(gòu)成犯罪，也不能追究其刑事責(zé)任。對(duì)此，《刑法修正案（十一）》明確規(guī)定，只有存在“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”這樣嚴(yán)重的后果，才能追究低齡未成年人故意殺人、故意傷害罪的刑事責(zé)任，嚴(yán)重的犯罪結(jié)果是構(gòu)成這兩個(gè)罪名的要件之一，不存在“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”的后果則不構(gòu)成犯罪，這一規(guī)定無(wú)疑是正確的。

（三）情節(jié)要限制

對(duì)于低齡未成年人刑事案件的追訴，應(yīng)只限于情節(jié)惡劣社會(huì)危害性大的案件。在這里，“情節(jié)惡劣”是犯罪情節(jié)而非量刑情節(jié)，其是犯罪成立條件，若缺少這一要件則不能構(gòu)成犯罪。增加“情節(jié)惡劣”的條件，可以給司法機(jī)關(guān)留下足夠的裁量空間，更能維護(hù)公平公正，也有利于保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。《刑法》第17條第2款規(guī)定的已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的人，處于相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡階段，這個(gè)年齡階段的人，已經(jīng)具備了一定的辨別是非和控制能力，即對(duì)某些嚴(yán)重危害社會(huì)的行為具備一定的辨認(rèn)和控制能力。但是，14周歲以下的未成年人，其認(rèn)知能力相對(duì)較弱，為了防止入罪范圍擴(kuò)大以致侵犯未成年人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)增加“情節(jié)惡劣”的限制條件，以提高14周歲以下少年兒童入罪的門(mén)檻。增加此犯罪情節(jié)的限制，賦予司法機(jī)關(guān)裁量權(quán)，使關(guān)于刑事責(zé)任能力的規(guī)定更加合理，而非僅拘泥于法定年齡的考量直接判定責(zé)任承擔(dān)與否，有助于讓每一個(gè)案件的當(dāng)事者都感受到公平與正義。當(dāng)然，這種自由裁量權(quán)也必須受到限制，公權(quán)力無(wú)限擴(kuò)張是十分危險(xiǎn)的，必須引起高度重視并加以防范和控制。而對(duì)故意殺人、故意傷害罪案件“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定，在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體分析。通常而言，“情節(jié)惡劣”主要是指如下情形：多次實(shí)施故意殺人、故意傷害的行為，屢教不改；對(duì)多人實(shí)施故意殺人、故意傷害的行為；犯罪手段殘酷，將被害人活活折磨致死致殘；犯罪社會(huì)影響十分惡劣等情形。

（四）刑罰要限制

對(duì)于不滿(mǎn)14周歲未成年人實(shí)施的嚴(yán)重危害社會(huì)行為，即使最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴，在量刑時(shí)也應(yīng)當(dāng)給予更多寬大，作出區(qū)別于成年人的處罰決定?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬芬?guī)定，依法“追究刑事責(zé)任的不滿(mǎn)十八周歲的人，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”。這個(gè)規(guī)定大方向是沒(méi)錯(cuò)的，但還不夠精細(xì)，還有進(jìn)一步明確和完善的必要。對(duì)于不滿(mǎn)14周歲的未成年人，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)比14至18周歲的未成年人更加輕緩和寬大，故不應(yīng)只限于從輕或者減輕處罰，而是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮免除處罰。將免除處罰放在減輕和從輕處罰的前面，只有在不能免除處罰時(shí)，才考慮適用減輕處罰，在減輕處罰不敷使用時(shí)才考慮從輕處罰。根據(jù)這一精神，對(duì)于故意殺人罪案件，結(jié)合《刑法》第232條的規(guī)定，對(duì)于不滿(mǎn)14周歲的未成年人如果不能免除處罰，就應(yīng)當(dāng)在“三年以上十年以下有期徒刑”這個(gè)幅度內(nèi)對(duì)其判處相應(yīng)的刑罰，只有在極其個(gè)別的特殊情況下才判處一個(gè)不滿(mǎn)14周歲未成年人“十年以上有期徒刑”。對(duì)于故意傷害案件，結(jié)合《刑法》第234條的規(guī)定，對(duì)不滿(mǎn)14周歲的未成年人，如果不能免除刑罰，應(yīng)當(dāng)在“三年以上十年以下有期徒刑”這個(gè)幅度內(nèi)對(duì)其判處相應(yīng)的刑罰，只有在極其個(gè)別的特殊情況下才能判處其“十年以上有期徒刑”?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼?duì)“已滿(mǎn)十二周歲不滿(mǎn)十四周歲”的人的量刑問(wèn)題沒(méi)有作出具體明確的制度安排，立法上所留下的這個(gè)遺憾應(yīng)該由稍后制定的司法解釋來(lái)彌補(bǔ)。

四、程序性保障

對(duì)低齡未成年人危害社會(huì)行為的入罪，只作實(shí)體性限制顯然是不夠的，其存在擴(kuò)大刑網(wǎng)的風(fēng)險(xiǎn)。為了充分保障未成年人的人權(quán)，對(duì)于低齡未成年人公訴的啟動(dòng)還必須加以程序性限制，即對(duì)于不滿(mǎn)14周歲的未成年人犯故意殺人、故意傷害罪，在提起公訴之前，應(yīng)逐級(jí)上報(bào)，最后由最高人民檢察院核準(zhǔn)，從而使被起訴和定罪量刑的未成年人事實(shí)上只是極其個(gè)別的孤例?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬凡杉{了這一建議，使其成為了法定的規(guī)則，但對(duì)其如何理解和適用，還有探討的必要。

（一）程序設(shè)計(jì)的理?yè)?jù)

逐級(jí)層報(bào)最高人民檢察院核準(zhǔn)的程序設(shè)計(jì)，在我國(guó)歷史上和當(dāng)今均有先例可尋，具有現(xiàn)實(shí)可行性。在我國(guó)古代，沒(méi)有類(lèi)似現(xiàn)代的終審制度，訴訟當(dāng)事人按照正常的訴訟程序逐級(jí)上訴，可以一直上訴到中央的司法機(jī)關(guān)乃至皇帝。疑難案件逐級(jí)上報(bào)，最后由最高司法部門(mén)（特別是皇帝）裁決是我國(guó)古老的司法傳統(tǒng)［29］。因此，對(duì)于低齡未成年人犯罪案件的起訴決定權(quán)由最高人民檢察院掌握的制度設(shè)計(jì)，是具有歷史事實(shí)和心理基礎(chǔ)的，容易獲得民眾的認(rèn)同。

同時(shí)，我國(guó)現(xiàn)行法律中已有類(lèi)似的制度和做法。存在先例，其并非完全是新的發(fā)明。例如，《刑法》第87條就規(guī)定，“法定最高刑為無(wú)期徒刑、死刑的，經(jīng)過(guò)二十年。如果二十年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)?！弊罡呷嗣駲z察院作為國(guó)家最高法律監(jiān)督機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)，主要任務(wù)就是領(lǐng)導(dǎo)地方各級(jí)人民檢察院和專(zhuān)門(mén)人民檢察院依法履行法律監(jiān)督職能和公訴職能，保證國(guó)家法律的統(tǒng)一和正確實(shí)施，由其承擔(dān)低齡未成年人刑事追訴的審核工作，既能保證質(zhì)量，又具有權(quán)威性，能夠確保政治效果、社會(huì)效果和法律效果的高度統(tǒng)一。因此，這樣的程序設(shè)計(jì)既有歷史基礎(chǔ)，也有現(xiàn)實(shí)依據(jù)，并非唐突之舉。

由上級(jí)和最高人民檢察院根據(jù)法律和綜合各方面的情況來(lái)審查核準(zhǔn)是否追究低齡未成年人的刑事責(zé)任，其是在法治中保留了人治的因素。對(duì)此，即使是在法治發(fā)達(dá)的美國(guó)也不例外。在美國(guó)的刑事司法中，檢察官擁有較大的自由裁量權(quán)。20世紀(jì)80年代，以辯訴交易方式處置案件的數(shù)量占據(jù)了所有刑事案件的95%以上，而辯訴交易是以檢察官擁有充分的自由裁量權(quán)為基礎(chǔ)的。同樣，美國(guó)的法院在司法過(guò)程中也有較大的自由裁量空間。例如，在美國(guó)的法律中，并沒(méi)有對(duì)美國(guó)聯(lián)邦最高法院受理案件的條件作出規(guī)定，對(duì)來(lái)自全國(guó)各地的上訴案件，是否受理，由聯(lián)邦最高法院法官們自由選擇和決定。在法治的大背景和前提下保留局部的人治因素，能充分發(fā)揮人的主觀能動(dòng)性，使司法對(duì)個(gè)案的處理能夠更好地回應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需求，更加公平合理，更加人性化。

這樣的程序設(shè)計(jì)，一方面，在法律上保留了對(duì)罪大惡極的低齡未成年人追訴的可能性，可以消除一些人的僥幸心理，不再認(rèn)為只要未滿(mǎn)14周歲就可以免受法律的制裁從而放縱自己；另一方面，由于程序復(fù)雜，環(huán)節(jié)較多，門(mén)檻較高，事實(shí)上，要對(duì)一個(gè)不滿(mǎn)14周歲未成年人提起公訴并非易事，確保最終被法院定罪處罰的低齡未成年人只是個(gè)例，使懲罰犯罪與保護(hù)人權(quán)二者能夠平衡和兼顧。

（二）程序要點(diǎn)和環(huán)節(jié)

《刑法修正案（十一）》關(guān)于“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)”的規(guī)定較為原則，如何貫徹和操作仍然有待未來(lái)司法解釋將其進(jìn)一步細(xì)化，依據(jù)法理這規(guī)定應(yīng)包含如下程序要點(diǎn)和環(huán)節(jié)：

1.要對(duì)一個(gè)不滿(mǎn)14周歲的人提起公訴，應(yīng)當(dāng)以案件承辦檢察院認(rèn)為確有必要為前提。案件偵查終結(jié)后，移送檢察院審查起訴，承辦檢察院對(duì)案件應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把關(guān)，通常追究不滿(mǎn)14周歲未成年人的刑事責(zé)任，需要同時(shí)滿(mǎn)足如下三個(gè)條件：一是不滿(mǎn)14周歲未成年人實(shí)施了故意殺人、故意傷害的犯罪行為；二是后果嚴(yán)重（“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”）和“情節(jié)惡劣”；三是社會(huì)調(diào)查結(jié)果表明犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性大，必須追究。如果案件承辦檢察官認(rèn)為無(wú)追訴刑事責(zé)任的必要性，則依據(jù)刑法及相應(yīng)的配套措施對(duì)該未成年人進(jìn)行教育改造。如果案件承辦檢察官認(rèn)為確有追究的必要，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)本院檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)將案件交由本院檢委會(huì)討論決定。本院檢委會(huì)討論后認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)起訴的，那么，案件承辦檢察官就應(yīng)作出不起訴的決定終結(jié)案件。本院檢委會(huì)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)起訴的，由案件承辦檢察官向上級(jí)檢察院提交書(shū)面申請(qǐng)，并將案卷材料移交上級(jí)檢察院，供其審核。

2.對(duì)案件承辦檢察院提交的申請(qǐng)，上級(jí)檢察院逐級(jí)審核上報(bào)。上下級(jí)檢察院之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，上級(jí)檢察院有權(quán)糾正下級(jí)檢察院的錯(cuò)誤。在此過(guò)程中，如果任一上級(jí)人民檢察認(rèn)為沒(méi)有必要追訴的，就應(yīng)終止該報(bào)請(qǐng)程序，將案卷發(fā)回原承辦檢察院，讓其作出不予起訴的決定而終結(jié)案件。未來(lái)司法解釋?xiě)?yīng)該對(duì)上級(jí)檢察院審核的期間作出明確規(guī)定，以?xún)蓚€(gè)月以?xún)?nèi)為妥。時(shí)間太短會(huì)使上級(jí)檢察院工作壓力過(guò)大，來(lái)不及認(rèn)真地考量；但太長(zhǎng)則拖延日久，影響司法的效率。

3.最高人民檢察院擁有最終的核準(zhǔn)權(quán)。高級(jí)人民檢察院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)追究的，將案卷材料報(bào)送最高人民檢察院，最高人民檢察院公訴部門(mén)根據(jù)法律、結(jié)合案情，在充分考慮案件的法律效果、政治效果和社會(huì)效果的基礎(chǔ)上作出核準(zhǔn)或不核準(zhǔn)的決定。核準(zhǔn)的，案件原承辦檢察院就依法向同級(jí)法院提起公訴；沒(méi)有核準(zhǔn)的，案件承辦檢察院應(yīng)當(dāng)作出不予起訴的決定終結(jié)案件。當(dāng)然，最高人民檢察院核準(zhǔn)的期間，未來(lái)司法解釋?xiě)?yīng)該作出明確的規(guī)定。對(duì)核準(zhǔn)期間不作任何規(guī)定，使案件長(zhǎng)期處于懸而未決的狀態(tài)，對(duì)相關(guān)當(dāng)事人而言是不公平的。但時(shí)間太短，又不容易作出經(jīng)得起歷史考驗(yàn)的審慎決定，故將期間規(guī)定為兩年以?xún)?nèi)較為妥當(dāng)。

當(dāng)然，就程序保障而言，作為實(shí)體法的刑法是不可能作出詳盡規(guī)定的，刑法在此只是對(duì)入罪設(shè)置了一道程序性的門(mén)檻。為了充分地保護(hù)低齡未成年人的人權(quán)，僅刑法的規(guī)定還是不夠的，刑事訴訟法及其相關(guān)司法解釋也應(yīng)作出回應(yīng)，在未來(lái)對(duì)律師的參與、低齡未成年人強(qiáng)制措施的適用以及審判方式等問(wèn)題作出相應(yīng)的制度安排。

五、完善保安處分制度以加強(qiáng)對(duì)觸法少年的管束

面對(duì)嚴(yán)峻的犯罪形勢(shì)，我們希望通過(guò)對(duì)個(gè)別低齡未成年人的追究來(lái)懲戒和教育改造那些實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)行為的未成年人，威懾社會(huì)中潛在的不法分子，實(shí)現(xiàn)刑法的一般預(yù)防和特殊預(yù)防，使人們認(rèn)識(shí)到無(wú)論何人，只要做出嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，都存在著被追究刑事責(zé)任的可能性。對(duì)此，不應(yīng)報(bào)有任何僥幸心理；同時(shí)，通過(guò)對(duì)個(gè)別罪大惡極的低齡未成年人的刑事追究來(lái)告慰身心受到嚴(yán)重創(chuàng)傷的被害人及其親屬，維護(hù)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。但是，為了保護(hù)未成年人的人權(quán)，我們的打擊面不能太寬，對(duì)這種追究必須加以實(shí)體和程序的雙重限制，確保最終被追究的只是個(gè)別人。那么，對(duì)于大多數(shù)沒(méi)有被追究刑事責(zé)任的低齡未成年人應(yīng)當(dāng)如何處置呢？對(duì)此，《刑法修正案（十一）》作出了具體的制度安排，其明確規(guī)定“因不滿(mǎn)十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，依法進(jìn)行專(zhuān)門(mén)矯治教育。”讓父母或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教當(dāng)然是沒(méi)錯(cuò)的，但其有效性卻是令人懷疑的，如果父母或者其他監(jiān)護(hù)人的管教有效，孩子也就不會(huì)成為問(wèn)題少年了。因此，對(duì)該問(wèn)題的解決我們應(yīng)該主要將希望放在國(guó)家依法對(duì)問(wèn)題少年進(jìn)行專(zhuān)門(mén)矯治教育上面，具體來(lái)說(shuō)就是完善保安處分制度來(lái)加強(qiáng)對(duì)觸法少年的管束。

目前，我國(guó)刑法中雖明確了對(duì)未成年人犯罪的非刑罰處遇措施，但在法規(guī)當(dāng)中卻沒(méi)有明確提出保安處分的概念，更沒(méi)有建構(gòu)起專(zhuān)門(mén)針對(duì)觸法未成年人系統(tǒng)的保安處分制度。我國(guó)現(xiàn)行保安處分制度散亂，不成體系，缺乏可操作性［30］。為此，原《刑法》第17條第4款規(guī)定：“因不滿(mǎn)十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)”。這一規(guī)定填補(bǔ)了法律的空白，但其仍然較為原則，操作性不強(qiáng)。造成了實(shí)踐中“刑法管不了，其他沒(méi)人管”灰色地帶的存在，未成年人的身份成了部分人胡作非為的“護(hù)身符”。并且，即使一些地方設(shè)置了工讀學(xué)校、少年犯管教所，但由于法律規(guī)定的不明確，這些機(jī)構(gòu)接收的對(duì)象難以確定是否是屬于《刑法》規(guī)定的應(yīng)由政府收容教養(yǎng)的對(duì)象，通常魚(yú)龍混雜。

而為了調(diào)動(dòng)家長(zhǎng)的積極性、減輕國(guó)家的負(fù)擔(dān)，《公安機(jī)關(guān)辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》第28條規(guī)定：“未成年人違法犯罪需要送勞動(dòng)教養(yǎng)、收容教養(yǎng)的，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)控制，凡是可以由其家長(zhǎng)負(fù)責(zé)管教的，一律不送?！边@一規(guī)定，從法理上講本來(lái)是正當(dāng)合理的，但由于缺乏現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，結(jié)果導(dǎo)致舊問(wèn)題還沒(méi)有解決，而新的問(wèn)題又隨即產(chǎn)生?，F(xiàn)實(shí)中大多數(shù)經(jīng)濟(jì)條件較好的家長(zhǎng)都不愿意將自己的孩子送勞動(dòng)教養(yǎng)或收容教養(yǎng)，但自身又沒(méi)有能力進(jìn)行管教，于是一些機(jī)構(gòu)看到了商機(jī)，紛紛向社會(huì)提供商業(yè)教養(yǎng)服務(wù)，導(dǎo)致社會(huì)上不法教養(yǎng)機(jī)構(gòu)泛濫成災(zāi)。例如，備受關(guān)注的豫章書(shū)院案即是一個(gè)顯著的事例。豫章書(shū)院對(duì)外宣稱(chēng)能夠“戒網(wǎng)癮”“治療問(wèn)題少年”，但卻存在嚴(yán)重體罰、暴力毆打?qū)W員現(xiàn)象，學(xué)員經(jīng)常被關(guān)“小黑屋”，被非法剝奪人身自由［31］。再如楊永信開(kāi)辦的“網(wǎng)戒中心”，使所謂的“問(wèn)題少年”被一批又一批地送進(jìn)這個(gè)恐怖的地方，接受著以限制自由和“電擊”為主要手段的“治療”，嚴(yán)重摧殘了未成年人的身心健康［32］。這些教養(yǎng)機(jī)構(gòu)迎合了一些無(wú)計(jì)可施、急于尋找“救命稻草”父母的需求，但其行為無(wú)疑嚴(yán)重地傷害了未成年人的生命安全和心理健康。

之所以出現(xiàn)上述問(wèn)題，主要原因還是在于我國(guó)法律不完善，沒(méi)有專(zhuān)門(mén)設(shè)置針對(duì)未成年人犯罪的保安處分制度。因此，導(dǎo)致相關(guān)的措施不能得到落實(shí)。建立具有中國(guó)特色的系統(tǒng)的保安處分制度是非常必要的，特別是應(yīng)當(dāng)建立專(zhuān)門(mén)針對(duì)未成年人的保安處分制度，確保國(guó)家有足夠有效的手段來(lái)管教那些不適用刑法處罰的罪錯(cuò)未成年人。如此，既能以強(qiáng)有力的措施打消某些人試圖倚仗未成年人身份為非作歹、逃避法律制裁的僥幸念頭，使其明白法律的底線(xiàn)不能碰觸，也可以為司法機(jī)關(guān)適用法律規(guī)制罪錯(cuò)未成年人提供準(zhǔn)確的法律依據(jù)。

《刑法修正案（十一）》對(duì)原《刑法》第17條第4款進(jìn)行了修改，其明確規(guī)定因不滿(mǎn)十六周歲不予刑事處罰的“在必要的時(shí)候，依法進(jìn)行專(zhuān)門(mén)矯治教育”，其不再僅限于收容教養(yǎng)，使應(yīng)對(duì)措施的多樣化具有了法律依據(jù)，這為我們系統(tǒng)建構(gòu)專(zhuān)門(mén)針對(duì)未成年人犯罪的保安處分制度提供了法律基礎(chǔ)。構(gòu)建專(zhuān)門(mén)針對(duì)未成年人的保安處分制度，是一項(xiàng)系統(tǒng)的工程。

1.對(duì)未成年人適用保安處分制度，應(yīng)以其具有人身危險(xiǎn)性為前提。人身危險(xiǎn)性，是指基于行為人的具體的、動(dòng)態(tài)的、人身性的事實(shí)特征，以未來(lái)實(shí)施危害行為的可能性為終極評(píng)價(jià)的，行為人對(duì)于現(xiàn)存社會(huì)秩序所構(gòu)成威脅及其程度的屬性［30］。《德國(guó)刑法典》第63條“當(dāng)行為人在無(wú)刑事責(zé)任能力或限制責(zé)任能力的狀態(tài)下實(shí)施不法行為時(shí)，如果對(duì)行為人及其所犯罪行的評(píng)估表明，在目前狀態(tài)下，行為人可能實(shí)施更嚴(yán)重的不法行為而對(duì)公眾造成威脅，法院應(yīng)當(dāng)判令將其收容于精神病院”［33］之規(guī)定就是著名的立法例，要將行為人收容到精神病院必須以其具備人身危險(xiǎn)性為前提。

2.對(duì)未成年人適用保安處分，應(yīng)當(dāng)由法院裁決。根據(jù)保安處分一元主義的觀點(diǎn)，保安處分作為一種準(zhǔn)刑罰，必須經(jīng)過(guò)法院審判才可決定是否對(duì)某個(gè)具有人身危險(xiǎn)性的未成年人適用。我國(guó)《刑事訴訟法》第12條也規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”。行為人是否違反法律法規(guī)、是否應(yīng)當(dāng)給予刑事處罰、給予什么樣的處罰應(yīng)由法院來(lái)決定，其他機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)決定或干涉。檢察機(jī)關(guān)或公安等機(jī)關(guān)可對(duì)行為人的違法行為進(jìn)行調(diào)查取證，但是否違法的判斷必須由法院作出。將刑罰決定權(quán)交由法院，是維護(hù)司法權(quán)威、實(shí)行法治的前提和有力保障，同時(shí)也與限制和制約行政權(quán)、擴(kuò)大公民法律救濟(jì)途徑的現(xiàn)代法治發(fā)展方向相吻合［34］。

3.對(duì)未成年人適用保安處分制度，應(yīng)由專(zhuān)門(mén)學(xué)校來(lái)執(zhí)行。不得把觸法未成年人羈押或變相羈押在監(jiān)獄、看守所和少管所，對(duì)未成年人的管教工作應(yīng)當(dāng)由專(zhuān)門(mén)的學(xué)校來(lái)承擔(dān)和實(shí)施。今年，《預(yù)防未成年人犯罪法》的修改，將原來(lái)的“工讀學(xué)?！备姆Q(chēng)為了“專(zhuān)門(mén)學(xué)?！笔且淮筮M(jìn)步，但其實(shí)不管是工讀學(xué)校還是專(zhuān)門(mén)學(xué)校，核心功能都在于通過(guò)特殊辦學(xué)實(shí)現(xiàn)對(duì)特殊未成年人的教育與矯治，避免其走上邪路。雖然各個(gè)罪錯(cuò)未成年人實(shí)施的危害社會(huì)行為程度不同，但適用保安處分制度的目的都是改造與教育。因此，由專(zhuān)門(mén)的學(xué)校來(lái)承擔(dān)和實(shí)施更為合理。并且，應(yīng)當(dāng)盡量避免對(duì)未成年人使用否定性評(píng)價(jià)的措辭，與監(jiān)獄等場(chǎng)所進(jìn)行區(qū)分，避免使未成年人誤解為刑罰場(chǎng)所，體現(xiàn)以教育為主的目的［35］。

4.對(duì)未成年人適用保安處分制度，應(yīng)根據(jù)未成年人的狀況及危險(xiǎn)性的大小而分別施以不同的教育強(qiáng)度和教育期限，遵守刑罰個(gè)別化原則。刑罰個(gè)別化原則是指審判機(jī)關(guān)在量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪人所犯罪行的社會(huì)危害程度和犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小，在相應(yīng)的法定刑范圍內(nèi)，或以法定刑為基礎(chǔ)，判處適當(dāng)?shù)男塘P或刑期（也包括因刑事責(zé)任輕微而免除刑罰處罰的情況）［36］。法治國(guó)家的刑法文化是罪刑法定、罪刑相稱(chēng)，追求形式上的平等與合理，是一種形式理性。而保安處分雖然以法治為基礎(chǔ)，但卻具有不同于刑法文化的特征，它從形式合理性走向?qū)嵸|(zhì)合理性，表現(xiàn)為形式理性弱化，而實(shí)質(zhì)理性強(qiáng)化。在定罪量刑時(shí)，注重案件的特殊事實(shí)，即注重案件的特殊性或個(gè)別性，而不是形式上的一般性［37］。鑒于當(dāng)前世界各國(guó)刑事政策社會(huì)化、人道化發(fā)展的方向，保安處分呈現(xiàn)出恪守罪刑法定原則的立法趨勢(shì)，我國(guó)刑法也概莫能外?；诳铺幈０蔡幏值幕A(chǔ)是行為的刑事違法性，條件是行為人再犯可能性和危險(xiǎn)人格，因而保安處分具有個(gè)別化的特征。未成年人實(shí)施違法犯罪行為大多是因?yàn)闆](méi)有樹(shù)立起正確的觀念、沒(méi)有養(yǎng)成健全的人格?！耙虿氖┙獭?，針對(duì)不同未成年人的成長(zhǎng)狀況適用不同強(qiáng)度的措施更有利于其健康成長(zhǎng)，使其盡快回歸社會(huì)。

5.對(duì)未成年人保安處分措施的判決和執(zhí)行必須遵循適當(dāng)性原則［38］。詳言之，如果保安處分措施的判決和執(zhí)行自始至終都無(wú)法對(duì)行為人的行為起到預(yù)期的效果，那么，就不應(yīng)對(duì)行為人判決該保安處分措施。此外，如果適用某種保安處分措施已經(jīng)完全達(dá)到預(yù)期的目的，而繼續(xù)適用該保安處分措施并不會(huì)增加任何效用，就應(yīng)立即停止執(zhí)行該保安處分措施。因此，必須首先明確適用某種保安處分措施的具體目的。如果適用某種保安處分措施的目的主要是為了防衛(wèi)社會(huì)，只要行為人不再具有實(shí)施嚴(yán)重不法行為的危險(xiǎn)，就不能以其尚未得到有效的矯正為由而繼續(xù)適用這一保安處分措施，否則，就侵犯了行為人的人權(quán)。

不采用成年人的法律來(lái)處理未成年人的罪錯(cuò)行為，是一種科學(xué)進(jìn)步的表現(xiàn)，預(yù)防犯罪比懲罰犯罪更重要，尤其在未成年人領(lǐng)域。因此，建立具有中國(guó)特色的系統(tǒng)的保安處分制度勢(shì)在必行。犯罪低齡化問(wèn)題值得引起全社會(huì)的重視。面對(duì)司法實(shí)踐中的未成年人犯罪低齡化引發(fā)的社會(huì)問(wèn)題，作為社會(huì)防衛(wèi)最后手段的刑法不應(yīng)被民意裹挾，應(yīng)當(dāng)在理性地堅(jiān)持保護(hù)未成年人權(quán)，在不改變教育、感化和挽救未成年人刑事政策的前提下，將個(gè)別觸法未成年人的行為納入到刑法的調(diào)整范圍之內(nèi)。法律的延伸與矯治教育的銜接，一方面可以讓罪有應(yīng)得者得到應(yīng)有的懲戒；另一方面也能更好地預(yù)防與規(guī)避類(lèi)似惡性事件的發(fā)生，意味著法律的網(wǎng)織得更密，讓對(duì)社會(huì)危害極大的未成年人不再逍遙法外，這同樣是對(duì)民意的一種回應(yīng)，讓法律更好地守護(hù)社會(huì)的公平與正義。采取有條件地降低刑事責(zé)任年齡的立法模式，再輔之以保安處分制度，充分發(fā)揮刑法的一般預(yù)防和特殊預(yù)防功能，讓嚴(yán)重危害社會(huì)的個(gè)別未成年人得到應(yīng)有的懲罰，讓有人身危險(xiǎn)性但是不需要科處刑罰的未成年人得到改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，讓被害者及其親屬得到應(yīng)有安撫和補(bǔ)償，社會(huì)方能恢復(fù)和諧與穩(wěn)定。

六、結(jié)語(yǔ)

當(dāng)前，我國(guó)正處在一個(gè)轉(zhuǎn)型時(shí)期，各種道德觀念和價(jià)值觀經(jīng)常發(fā)生碰撞，不斷滋生矛盾和沖突，造成社會(huì)的失范狀態(tài)，而處在這樣一個(gè)時(shí)代的未成年人難免會(huì)被外界影響，容易在受到物質(zhì)欲望的蠱惑和心理沖動(dòng)之下產(chǎn)生犯罪的意圖，從而走上犯罪的道路。面對(duì)未成年人犯罪低齡化的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)，刑法作出適時(shí)的調(diào)整并非完全沒(méi)有道理，國(guó)家作為唯一享有刑罰權(quán)的主體，在保護(hù)處于弱者地位的被告時(shí)不能忽略被害人及其家屬的利益，為了平衡未成年被告人的權(quán)利和被害人及其家屬的利益，我國(guó)《刑法修正案（十一）》對(duì)刑事責(zé)任年齡了修改，在實(shí)體上對(duì)適用罪名、危害后果、犯罪情節(jié)等多個(gè)方面進(jìn)行限制；在程序上，也應(yīng)對(duì)該類(lèi)案件的追訴進(jìn)行程序保障，即對(duì)于不滿(mǎn)14周歲的未成年人犯故意殺人、故意傷害罪，在提起公訴之前，應(yīng)逐級(jí)上報(bào)，最后由最高人民檢察院核準(zhǔn)，從而降低被起訴和定罪量刑的未成年人的數(shù)量。法律修改的目的，是通過(guò)刑罰的強(qiáng)制作用來(lái)震懾未成年犯罪人，提高違法成本。同時(shí)，還需要發(fā)揮檢察官自由裁量權(quán)在司法中的優(yōu)勢(shì)作用，再通過(guò)完善保安處分制度，明確保安處分適用的主體、對(duì)象、措施等內(nèi)容，以保障降低刑事責(zé)任年齡后未成年人的合法權(quán)益，聯(lián)合各方面的力量，幫助犯罪未成年人矯正心理、正常回歸社會(huì)，更好地平衡施害者與被害人二者的權(quán)益，努力讓人民群眾在每一個(gè)案件中都感受到公平正義。