王 偉，彭賽嘉

（華東政法大學(xué)a.國際法學(xué)院；b.刑事法學(xué)院，上海200042）

近年來，隨著“輕松籌”“水滴籌”等網(wǎng)絡(luò)捐助平臺的興起，以及自媒體的廣泛普及，網(wǎng)絡(luò)募捐成了許多急需經(jīng)濟救助者獲取捐助的新渠道。但由于欠缺監(jiān)管而導(dǎo)致“騙捐”事件層出不窮，如曾引起廣泛討論的“羅爾事件”，白血病患兒羅一笑的父親羅爾隱瞞其在深圳和東莞有房有車的事實為其女兒募捐，通過微信公眾號文章打賞功能籌集217萬余元善款，后被爆出在深圳和東莞有三套房，同時其女兒的實際醫(yī)藥費遠少于籌集到的捐款。其為募捐而寫的公眾號文章《羅一笑，你給我站住》，因消費公眾的同情心成了眾矢之的。一系列的事件挫傷了公眾對于慈善事業(yè)的熱情，利用他人同情心騙取善款的行為也損害了誠實守信的良好道德風(fēng)尚。2011年3月1日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《詐騙解釋》）第2條第3款規(guī)定了對以賑災(zāi)為名義的騙取捐助行為要從嚴從重處罰。這表明國家認為至少以賑災(zāi)為名的騙捐行為較一般的詐騙具有更大的“不可容忍性”。但是，騙捐行為是否構(gòu)成詐騙罪以及應(yīng)當(dāng)如何處罰，仍應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法理論認真分析。

一、騙取捐助行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件

在我國，詐騙罪雖為簡單罪狀，但其公認的構(gòu)成要件為：行為人實施欺騙行為，受騙人因而產(chǎn)生或繼續(xù)維持認識錯誤，受騙人基于認識錯誤處分財產(chǎn)，行為人或第三人取得財產(chǎn)，被害人遭受財產(chǎn)損失［1］1000。因而對騙取捐助行為的討論也應(yīng)從詐騙罪的構(gòu)成要件入手，分析其各個要素是否實現(xiàn)?，F(xiàn)有對騙捐行為的分析思路可分為幾大類：從財產(chǎn)損失的認定入手、從欺騙行為的認定入手以及從客觀歸責(zé)的角度入手。這幾種思路的大致情況如下：

（一）騙取捐助案件中被害人不存在財產(chǎn)損失

在我國，詐騙罪雖然不是對整體財產(chǎn)的犯罪，但成立詐騙既遂，要求欺騙行為導(dǎo)致被害人遭受財產(chǎn)損失［1］1005。對騙捐案件而言，最關(guān)鍵的討論便圍繞財產(chǎn)損失的認定展開，即詐騙罪的成立是否要求被害人對財產(chǎn)損失具有意識，以及財產(chǎn)處分目的落空應(yīng)否成為判斷財產(chǎn)損失的要素［2］50。因而財產(chǎn)損失的判斷涉及兩個關(guān)鍵點：一是被害人在明知捐助沒有任何經(jīng)濟回報的情況下仍捐助，即使被騙，是否能評價為財產(chǎn)損失；二是認為在被害人明知沒有經(jīng)濟回報不能構(gòu)成詐騙罪的前提下，能否以未達捐助目的為由例外肯定財產(chǎn)損失，從而構(gòu)成詐騙罪。

1.若被害人對財產(chǎn)處分沒有任何經(jīng)濟回報具有意識則欠缺財產(chǎn)損失。由于騙捐案件中被害人明知捐贈財產(chǎn)沒有任何回報①本文討論的騙取捐助僅包括騙取完全沒有任何經(jīng)濟回報的捐助，以及經(jīng)濟回報與捐助完全不成比例的情形。對于實踐中經(jīng)常發(fā)生的冒充國家工作人員以許諾“封官”騙取“捐助”等案件，雖然職位不可買賣，但對于被害人而言，無異于具有財產(chǎn)價值的物品，因而不屬于本文討論的范疇。，因而在德國刑法理論中產(chǎn)生了“無意識的自我損害必要說”和“無意識的自我損害不要說”之爭。“無意識的自我損害必要說”認為并非所有的損害都是財產(chǎn)損失，只有陷入錯誤的人無意識的損害，也即在被害人沒有認識的情況下發(fā)生的財產(chǎn)損失，才是符合詐騙罪構(gòu)成要件的財產(chǎn)損失。被害人必須誤認為處分財產(chǎn)能夠獲得經(jīng)濟補償進而導(dǎo)致?lián)p害，在明知處分財產(chǎn)沒有經(jīng)濟補償時則欠缺財產(chǎn)損失［2］50。照此，騙捐案件中被害人欠缺財產(chǎn)損失，因為被害人在明知沒有經(jīng)濟補償?shù)那闆r下處分財產(chǎn)。與此相反，“無意識的自我損害不要說”認為，在被害人的財產(chǎn)通過處分而減損的情況下，所有的未能實現(xiàn)財產(chǎn)處分目的的案件都存在財產(chǎn)損失，都構(gòu)成詐騙罪，而不管對財產(chǎn)的損失是否有意識［2］51。依照此說，騙捐案件中被害人存在財產(chǎn)損失，因為捐助目的根本未能實現(xiàn)。除此之外，還有在“無意識的自我損害必要說”的基礎(chǔ)之上進行折中的“目的失敗理論”。依照“目的失敗理論”，由于被害人對財產(chǎn)減少具有自我意識（能夠自我答責(zé)），因而盡管被害人發(fā)生了經(jīng)濟上財物的價值減少，也不構(gòu)成詐騙罪。但當(dāng)捐助、補助的社會目的失敗時，能夠例外否定被害人在處分財產(chǎn)上的自我答責(zé)，進而認定詐騙罪［3］。

本文認可“無意識的自我損害必要說”，也即在被害人對財產(chǎn)處分沒有任何經(jīng)濟回報具有認識時則欠缺財產(chǎn)損失。對財產(chǎn)損失的理解需要從對財產(chǎn)本身的理解入手。關(guān)于財產(chǎn)犯罪中的財產(chǎn)這一要件，傳統(tǒng)上有“經(jīng)濟的財產(chǎn)說”“法律的財產(chǎn)說”以及“折中說”或“法律·經(jīng)濟的財產(chǎn)說”?！敖?jīng)濟的財產(chǎn)說”認為，財產(chǎn)就是整體上具有經(jīng)濟價值的利益，因而是財產(chǎn)犯的保護法益；經(jīng)濟價值一般與金錢價值等同，判斷有無財產(chǎn)損失的標準是金錢上的得失；“折中說”或“法律·經(jīng)濟的財產(chǎn)說”認為，財產(chǎn)是法秩序所保護的或者法秩序并不非難的、具有經(jīng)濟價值的利益的整體，刑法上的法益雖不一定是民事法上的權(quán)利，但也不應(yīng)是民事法上不保護的違法利益；純粹的“法律財產(chǎn)說”由于強調(diào)刑法絕對從屬于民法且過于僵化已經(jīng)被拋棄［4］119-120。從財產(chǎn)理論來看，“無意識的自我損害必要說”與“經(jīng)濟的財產(chǎn)說”或“法律·經(jīng)濟的財產(chǎn)說”相吻合，其底層邏輯是將財產(chǎn)作為純粹的整體上具有經(jīng)濟價值的利益，因而根據(jù)法益關(guān)系錯誤說①“法益關(guān)系錯誤說”認為：在就相應(yīng)構(gòu)成要件所針對的法益侵害存在正確認識并予以自由同意的場合，相應(yīng)法益失去了要保護性，從而不成立犯罪；相反，如果以存在其他錯誤為由而認定同意無效并對相應(yīng)行為加以處罰，就會導(dǎo)致以此罪的構(gòu)成要件保護與此無關(guān)的利益或是保護一般的意思自由，而這會損害構(gòu)成要件的定型性，進而殃及罪刑法定原則（見付立慶：《被害人因受騙而同意的法律效果》，載《法學(xué)研究》，2016第2期，第157頁）。在捐助詐騙中，被害人已經(jīng)清晰地認識到財產(chǎn)的經(jīng)濟價值這一詐騙罪的法益受到侵害，即便被害人對處分目的存在錯誤認識也不排除其同意法益受到侵害，因而該法益對于受害人而言欠缺保護必要性，被害人不存在財產(chǎn)損失。，在騙捐案件中由于被害人明知處分財產(chǎn)會帶來經(jīng)濟利益的減損且不會有任何回報，因此，其財產(chǎn)法益沒有遭受侵害，不具有財產(chǎn)損失。

2.不能以未能實現(xiàn)財產(chǎn)處分目的為由肯定財產(chǎn)損失。無論是“無意識的自我損害不要說”還是所謂基于“無意識的自我損害必要說”的“目的失敗論”，其共同點都在于至少在某些情況下能以沒有實現(xiàn)財產(chǎn)處分目的為由肯定財產(chǎn)損失。除此之外，還有學(xué)者進一步提出了主觀的財產(chǎn)損失理論。例如，有論者將客觀經(jīng)濟損失和主觀目的未實現(xiàn)在評價財產(chǎn)損失中予以位階化：判斷財產(chǎn)處分前后被害人財產(chǎn)是否減少。在客觀財產(chǎn)減少時，若被害人主觀目的實現(xiàn)或社會目的達成則不評價為財產(chǎn)損失。若主觀目的或社會目的未實現(xiàn)則評價為財產(chǎn)損失并區(qū)分單方給付和雙方給付的不同情況計算損失數(shù)額；在客觀財產(chǎn)沒有減少時，也在第二階段區(qū)分主觀目的是否實現(xiàn)，在主觀目的沒有實現(xiàn)時也評價為存在財產(chǎn)損失，并根據(jù)是否具有轉(zhuǎn)賣可能性計算損失數(shù)額［5］。筆者認為，在財產(chǎn)損失的判斷中融入主觀目的是否實現(xiàn)的考量反映了傳統(tǒng)的財產(chǎn)理論在當(dāng)下面臨的種種挑戰(zhàn)，即客觀經(jīng)濟的財產(chǎn)理論在應(yīng)對財產(chǎn)處分目的這一“交換價值”實現(xiàn)失敗時的困窘，因而試圖對其修正。但是，這種完全以目的為導(dǎo)向?qū)?gòu)成要件進行的解釋，則可能突破法條之間內(nèi)在邏輯的限制，而導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)以及刑法安定性的喪失。

是否能以沒有實現(xiàn)財產(chǎn)處分目的為由肯定財產(chǎn)損失，與財產(chǎn)處分目的是否為詐騙罪的保護法益密切相關(guān)，而這主要在“整體財產(chǎn)說”與“個別財產(chǎn)說”中進行討論。德國刑法第263條明確規(guī)定了財產(chǎn)損失要件②德國刑法第263條規(guī)定：出于使自己或第三人獲取非法財產(chǎn)利益的目的，通過虛構(gòu)事實或者通過歪曲、隱瞞真相引起或維持認識錯誤從而損害他人財產(chǎn)的，處五年以下有期徒刑或罰金。，因而在德國，詐騙罪是針對整體財產(chǎn)的犯罪，應(yīng)該通過客觀標準對比被害人處分財產(chǎn)后是否存在整體財產(chǎn)價值的減損來判斷是否存在詐騙罪意義上的財產(chǎn)損失；詐騙罪所保護的法益是財產(chǎn)，而非財產(chǎn)處分自由［6］。而在日本，由于詐騙罪沒有規(guī)定財產(chǎn)損失要件，因而存在“整體財產(chǎn)說”與“個別財產(chǎn)說”的對立?！皞€別財產(chǎn)說”認為，在被害人遭受欺騙處分財產(chǎn)的情況下，就應(yīng)當(dāng)認定為存在財產(chǎn)損失，至于被害人在喪失財產(chǎn)的同時是否取得了財產(chǎn)則不影響詐騙罪的認定［4］129。由此可見，“個別財產(chǎn)說”體現(xiàn)了對財產(chǎn)處分目的是否實現(xiàn)的保護，只要被害人在遭受欺騙的情況下處分了財產(chǎn)，就算獲得了相應(yīng)對價也具有財產(chǎn)損失。不過，“整體財產(chǎn)說”和“個體財產(chǎn)說”也出現(xiàn)趨同的趨勢：德國聯(lián)邦最高法院在1961年的擠奶機案中對沒有發(fā)生客觀經(jīng)濟損失但“處分目的重大背離”的案件提出了三條可以例外判定財產(chǎn)損失的個人化標準，包括完全無法實現(xiàn)履約目的、被害人被騙采取有損自身財產(chǎn)的措施以及被害人為了履行合約而締約后經(jīng)濟活動自由大受限制。在日本，近年來也認為即便是基于欺騙而交付了財物，但在交付者據(jù)此達到了交易目的的場合，由于財產(chǎn)脫離交付者之手而發(fā)揮了作用，其喪失就不應(yīng)該被評價為財產(chǎn)損害［7］。

無論德國和日本是否將實現(xiàn)財產(chǎn)處分目的作為詐騙罪的保護法益，在中國就必須基于中國的語境討論這個問題。本文認為，從我國的刑法體系看，詐騙罪的保護法益并不包括財產(chǎn)處分目的的實現(xiàn)，理由如下：

我國《刑法》在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章中規(guī)定了強迫交易罪，其行為模式分別是“強買強賣商品”“強迫他人提供或者接受服務(wù)”“強迫他人參與或者退出投標、拍賣”“強迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)”“強迫他人參與或者退出特定的經(jīng)營活動”。由于本罪的行為模式均為“雙方交易”而非“單方取得”，且該罪以“情節(jié)嚴重”入刑而非像財產(chǎn)犯罪一樣以“數(shù)額較大”入刑，因而要求行為人給付數(shù)額相當(dāng)?shù)呢斘?，否則便不是“交易”。2005年，最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條第2款規(guī)定：從事正常商品買賣、交易或者勞動服務(wù)的人，以暴力、脅迫手段迫使他人交出與合理價錢、費用相差不大的錢物，情節(jié)嚴重的，以強迫交易罪定罪處罰；以非法占有為目的，以買賣、交易、服務(wù)為幌子采用暴力、脅迫手段迫使他人交出與合理價錢、費用相差懸殊的錢物的，以搶劫罪定罪處刑。在具體認定時，既要考慮超出合理價錢、費用的絕對數(shù)額，還要考慮超出合理價錢、費用的比例，加以綜合判斷。司法解釋也認為行為人給付的財物與獲取的財物需要大致相當(dāng)，不能明顯低于獲取財物的價值。由于本罪中被害人并未遭受經(jīng)濟意義上的財產(chǎn)損失，再加上定位為破壞經(jīng)濟秩序的犯罪，因而本罪的保護法益為被害人的財產(chǎn)處分自由，而財產(chǎn)處分自由很多時候表現(xiàn)為是否能如愿實現(xiàn)財產(chǎn)處分的目的（例如，購買需要的貨物而不是被迫購買不需要的貨物）。

體系解釋是指根據(jù)刑法條文在整個刑法中的地位，將某個刑法條文或用語放在整個刑法體系內(nèi)進行的，使這些條文和用語的含義、意義在整個體系內(nèi)協(xié)調(diào)無矛盾的解釋［8］。從強迫交易罪在刑法中的定位、保護法益以及刑罰輕重可知，財產(chǎn)處分目的不是詐騙罪的保護法益。第一，以財產(chǎn)處分自由為保護法益的強迫交易罪屬于破壞經(jīng)濟秩序的犯罪而不是財產(chǎn)犯罪，說明財產(chǎn)處分自由不是財產(chǎn)犯罪的保護法益；第二，強迫交易罪以暴力、脅迫為手段，而量刑卻遠低于手段平和的詐騙罪，將以欺騙手段致使他人不能實現(xiàn)財產(chǎn)處分目的的行為以詐騙罪論處將導(dǎo)致罪刑不協(xié)調(diào)，即比強迫交易更輕的行為受到更嚴重的詐騙罪的刑罰。因而實現(xiàn)財產(chǎn)處分目的并不是詐騙罪的保護法益，不能以未能實現(xiàn)財產(chǎn)處分目的為由認為騙捐案件中被害人遭受財產(chǎn)損失。

（二）騙取捐助行為中的欺騙不是詐騙罪中的欺騙

有學(xué)者認為，欺騙行為的對象包括外在事實和內(nèi)在事實，在騙捐行為中虛構(gòu)或隱瞞獲得捐贈的數(shù)額高低等屬于對外在事實的欺詐，而虛構(gòu)捐助將用于特定目的屬于對內(nèi)在事實的欺詐［9］417-421。相反，認為騙捐行為中的欺騙不是詐騙罪中的欺騙的觀點認為，被害人在為捐助行為時，只要認識到捐出的款項欠缺相對應(yīng)的交換價值，也就說明行為人的欺騙行為并不會產(chǎn)生財產(chǎn)損害的風(fēng)險，因此不再是實現(xiàn)構(gòu)成要件的行為［10］。

筆者認可“否定說”的觀點。如前所述，詐騙罪的保護法益只有經(jīng)濟上的財產(chǎn)利益而不包括實現(xiàn)財產(chǎn)處分目的。因此，欺騙行為與財產(chǎn)損失之間需具有功能性聯(lián)系，只有影響有關(guān)財產(chǎn)價值的事實，才是符合構(gòu)成要件的欺詐行為的對象。只有當(dāng)欺騙的內(nèi)容包含有關(guān)財產(chǎn)價值的事實時，才能使被害人發(fā)生對法益關(guān)系的錯誤，因而對財產(chǎn)處分的同意無效。在騙捐案件中，由于行為人并沒有對財產(chǎn)處分的經(jīng)濟回報等涉及財產(chǎn)價值的事實進行虛構(gòu)，因此，騙捐行為中的欺騙不是詐騙罪中的欺騙。

（三）騙取捐助案件中的“財產(chǎn)損失”不能歸責(zé)于行為人

有學(xué)者認為，在被害人同意的有效性及基于此的自我答責(zé)的判斷上，具體到詐騙罪，其保護法益只有財產(chǎn)，并不保護純粹的處置自由。騙捐案件中，被害人明知處分財產(chǎn)會造成經(jīng)濟減損，仍然有意識地自我損害，對財產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)自我答責(zé)［9］427-438。筆者認可這一觀點，即騙捐案件中的“財產(chǎn)損失”不能歸責(zé)于行為人。羅克辛就客觀歸責(zé)指出：“當(dāng)一個人為刑法保護的法益創(chuàng)設(shè)了一個不允許的風(fēng)險，并且，當(dāng)這個風(fēng)險在一種被禁止的結(jié)果中實現(xiàn)時，只要他不具有正當(dāng)化根據(jù)，那么，他就是刑法性不法的行為人?！保?1］客觀歸責(zé)的根基在于法益保護，“法不容許的風(fēng)險”實際上是侵害法益的風(fēng)險。在騙捐案件中，由于行為人并未就涉及財產(chǎn)價值的事實進行欺騙，因此，其欺騙行為從一開始便不可能制造侵害法益的風(fēng)險；在被害人未對涉及財產(chǎn)價值的事實產(chǎn)生法益關(guān)系錯誤時，應(yīng)當(dāng)對“財產(chǎn)損失”自我答責(zé)。因此，騙捐案件中的“財產(chǎn)損失”不能歸責(zé)于行為人。

通過分析可知，無論是從財產(chǎn)損失、欺騙行為，還是客觀歸責(zé)的角度對騙取捐助行為進行分析，實際上有著“殊途同歸”的趨勢：表面上談?wù)摰氖遣煌囊煌睦碚?，背后卻圍繞著相同的爭議焦點。例如，在日本，對于學(xué)界長期作為財產(chǎn)損失的認定而研究的問題，近年的判例是根據(jù)是否屬于作為交付之判斷基礎(chǔ)的重要事項來解決的［12］，背后的原因便在于某些因素（如財產(chǎn)處分目的的實現(xiàn)），既影響財產(chǎn)損失的評價也影響欺騙行為的評價。因而解決實現(xiàn)財產(chǎn)處分目的是否為詐騙罪保護之法益，便可同時在欺騙行為和財產(chǎn)損失兩個進路解決騙捐行為的評價問題。由于客觀歸責(zé)的根基在于法益保護，“法不容許的風(fēng)險”實質(zhì)上是侵害法益的風(fēng)險。因此，對詐騙罪保護法益的判斷更是直接影響客觀歸責(zé)的判斷。有觀點在論及疫情期間以捐助疫區(qū)為名的騙捐行為時，認為在嚴懲涉疫犯罪的刑事政策的指導(dǎo)下，應(yīng)當(dāng)在堅持“無意識的自我損害必要說”的基礎(chǔ)上接受“目的失敗論”，以做到“法律效果與社會效果的統(tǒng)一”［13］。但是，刑法教義學(xué)要求形式邏輯與實質(zhì)邏輯的統(tǒng)一，“形式邏輯的判斷側(cè)重于對法條的形式特征的界定，尤其是涉及對法條之間邏輯關(guān)系的確定。而實體邏輯的判斷則偏向于對法條的實質(zhì)內(nèi)容的界定，尤其是對法條的內(nèi)容進行價值考量。當(dāng)前，我國司法實踐中，形式邏輯的判斷當(dāng)然是十分重要的，因為它關(guān)系到罪刑法定原則的貫徹?！保?4］即使根據(jù)社會現(xiàn)實需要對刑法條文進行實質(zhì)層面的解讀，也不能忽視刑法條文及條文之間的關(guān)系在形式上對實質(zhì)解釋所做的限制。通過對詐騙罪與強迫交易罪在罪刑關(guān)系以及保護領(lǐng)域上的解讀，可以得出實現(xiàn)財產(chǎn)處分目的不是詐騙罪的保護法益，因而騙取捐助行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成詐騙罪。

二、騙取捐助行為的社會危害性與詐騙罪和相關(guān)罪名的刑罰不匹配

《詐騙解釋》規(guī)定對騙取捐助行為從重處罰的原因大概在于利用他人同情心的行為嚴重傷害了公眾的善良情感，有損誠實信用的良好風(fēng)尚。但公眾情感是否值得刑法保護以及值得多大程度的刑法保護卻有爭議。羅克辛認為，恣意的、純粹建立在意識形態(tài)之上的刑法條文所保護的絕不是法益；不道德的或者值得譴責(zé)的舉動本身，還不能作為認定成立法益侵害的根據(jù)［15］?！爸T如‘安全感’‘幸福感’‘信賴感’等突顯‘心情刑法’的利益是不值得刑法保護的法益，諸如‘倫理’等突顯‘道德刑法’的利益也不是值得刑法保護的法益，這既是由刑法謙抑原則所決定的，也是由法益的客觀性、可把握性、可衡量性所決定的，更是由刑法客觀主義立場的中國抉擇。”［16］即便認為法益概念已經(jīng)不可避免地走向精神化，用詐騙罪這一上至無期徒刑的重罪從重懲處破壞社會良好道德風(fēng)尚的行為也違背了罪責(zé)刑相一致的原則。在張宏宇等人捐款詐騙案中，被告人張宏宇因其女友被狗撕咬至重傷且無力支付巨額醫(yī)療費，而伙同他人宣稱女友是為救被狗追咬的小女孩而被咬傷的事實，通過新聞媒體騙取260余萬元的善款。在其自首且大部分善款被追回的情況下，依然被判處有期徒刑8年①參見（2017）皖16刑初29號刑事判決書。。在本案當(dāng)事人不虛構(gòu)見義勇為的事實就其女友的悲慘遭遇也能博取同情獲得捐贈的情況下，仍對其予以重判（更何況已有自首這一減輕情節(jié)），顯然是過于遷就對社會道德的保護，而與行為的社會危害性不協(xié)調(diào)。

客觀來看，就算認為詐騙罪的保護法益包括實現(xiàn)財產(chǎn)處分目的而符合詐騙罪的要件，騙捐行為的社會危害性也達不到值得用詐騙罪的刑罰加以懲處的力度。筆者在無訟案例網(wǎng)上以“捐款”“詐騙”“二審”“刑事”四個關(guān)鍵詞為搜索選項，共檢索到五份與捐助詐騙相關(guān)的二審裁定書①以該四個關(guān)鍵詞為選項，共可檢索到184份二審裁定書。其中，絕大多數(shù)案件是行為人欺騙被害人可以通過“捐助”獲取相關(guān)利益進行詐騙，因而不是真正意義上的捐助，不屬于本文的討論范圍。相關(guān)判決書編號為：（2020）粵01刑終30號、（2019）皖08刑終129號、（2020）滬01刑終104號、（2018）內(nèi)29刑終30號、（2014）桂市刑二終字第101號。。在這些案件中，被害人人均損失最高者不超過一萬，最低的不過百元（以微信紅包的方式接受信徒捐款），而騙捐總金額最高的則達到320萬；其中，三件為謊稱患有重病需要治療和虛構(gòu)悲慘身世來募捐，兩件是以謊稱修建寺廟為由向信徒募捐，且均以微信群、互聯(lián)網(wǎng)募捐平臺或者挨家挨戶募捐的方式進行。從這些案件可以看出，相較于普通詐騙行為，騙取捐助行為的特點在于受害人數(shù)量多且不特定，通常是受害人看到募捐信息后主動捐款而非行為人為騙取捐款與特定被害人溝通，且涉案財產(chǎn)數(shù)額通常巨大，甚至難以為行為人所控制。就如前述的張宏宇案，在新聞媒體的報道下，短短幾日內(nèi)善款便從全國各地涌來并達到了詐騙數(shù)額特別巨大的標準，這顯然也超出了行為人的預(yù)期。與此同時，騙捐案件中受害人的捐助動機是出于自己的同情心，因而大多是基于自己的經(jīng)濟實力理性捐助，而不是像普通詐騙罪中受害人是為了滿足生產(chǎn)生活投資等基本需求而處分財產(chǎn)，所以就個體損失而言也小于普通詐騙罪中受害人的損失，不會如當(dāng)下頻發(fā)的“殺豬盤詐騙”“冒充公檢法詐騙”“網(wǎng)絡(luò)投資詐騙”一樣引起社會公眾強烈不安。在這五個案例中，行為人被發(fā)現(xiàn)騙取捐助是由于原定受捐方未收到善款而舉報（1件）、被發(fā)現(xiàn)非法傳教冒充法師（2件）以及被捐助人發(fā)現(xiàn)其凄慘身世系造假而被舉報（2件）。前三個案件的案發(fā)均不是因為捐助人舉報，足以說明騙取捐助對被害人的影響遠小于一般詐騙，將詐騙罪的量刑標準適用于騙捐行為顯然對行為人不公。

可能有人會質(zhì)疑既然騙捐行為也是詐騙，為何僅僅因為情節(jié)特殊便不能適用詐騙罪的量刑標準？其實，我國的集資詐騙罪等一系列金融詐騙罪名給出了參照。集資詐騙罪作為金融詐騙類犯罪，其行為也必須符合一般法條即詐騙罪的構(gòu)成要件。但集資詐騙的量刑標準卻遠高于詐騙罪：根據(jù)《詐騙解釋》，詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”；根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，個人進行集資詐騙的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的標準則達到十萬元、三十萬元和一百萬元。顯然，相同數(shù)額下的詐騙罪量刑遠高于集資詐騙罪的量刑。騙取捐助行為在被害人數(shù)量多、涉案金額大這兩個特點上與集資詐騙行為相仿，但在社會危害性上卻遠低于集資詐騙行為：很多集資詐騙案中大量被害人將畢生積蓄投入騙局最終血本無歸，乃至引發(fā)社會動亂；在騙取捐助案中，被害人大多在自己經(jīng)濟實力內(nèi)理性捐助，就算遭受損失也只是“心里很受傷”。因此，將行為特征與集資詐騙相仿、社會危害性遠低于集資詐騙的騙取捐助行為，以相同數(shù)額下刑罰遠重于集資詐騙罪的普通詐騙罪定罪量刑，是對行為人的不公，也違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)這一刑法基本原則。

三、騙取捐助行為的刑法規(guī)制

前已述及騙取捐助行為不成立詐騙罪，但不能否認，騙捐行為仍具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π裕豪盟送樾膩眚_取捐助會造成嚴重的社會信任危機，尤其會對已經(jīng)千瘡百孔的中國慈善事業(yè)產(chǎn)生進一步?jīng)_擊。因而，仍有用刑法規(guī)制騙取捐助行為的必要。

（一）在現(xiàn)有刑法體系內(nèi)尋找入罪空間

有學(xué)者主張，騙取捐助行為雖不成立詐騙罪，但仍可能成立偽造、變造國家機關(guān)公文、證件、印章罪，偽造、變造身份證件罪，破壞計算機信息系統(tǒng)罪，侵占罪，職務(wù)侵占罪，招搖撞騙罪等罪名。例如，以賑災(zāi)為名“募捐”，但在收到捐助后沒有轉(zhuǎn)交給災(zāi)區(qū)民眾反而私吞的行為，可以以委托物侵占罪論處［2］65。筆者贊同騙取捐助的手段行為可能成立其它罪名的觀點，但騙捐行為本身并不構(gòu)成侵占罪。既然騙捐案件中的被害人不存在財產(chǎn)損失，侵占罪的保護法益也就不存在；同時，“代為保管”一詞無論如何也不可能解釋為“代為無償捐贈給他人”，因為“保管”本身便內(nèi)含會將原物還回或至少將產(chǎn)生的收益還回之意。

本文認為對虛構(gòu)將財物用于救災(zāi)、賑濟或個人求助事項等事實，騙取財物后未按約定使用財物而將財物據(jù)為己有或挪作他用的騙捐行為可以挪用特定款物罪論處。“挪用”與“非法占為己有”“侵吞”之間并不是對立關(guān)系而是包容、競合關(guān)系，“凡是符合貪污罪構(gòu)成要件的，必然符合挪用公款罪構(gòu)成要件”［17］。因而完全可以將行為人取得善款后占為己有的行為評價為“挪用”。雖然行為人一開始便沒有將善款用于捐贈或個人求助事項的意圖，但受害人基于受騙而交付的善款也可以評價為用于救災(zāi)、搶險、救濟等用途的款物。但如果只是像張宏宇騙取捐助案一樣虛構(gòu)了見義勇為、家庭困難等情節(jié)，沒有違反約定將款物用于個人消費或其他事項的，則不能以挪用特定款物罪論處。

（二）通過立法規(guī)制騙取捐助行為

當(dāng)下的刑事立法已經(jīng)不可避免地走向擴大犯罪化，以往主張“解釋萬能論”的學(xué)者也提出“無論如何都不能通過解釋將一種值得科處刑罰的行為涵攝在現(xiàn)有的構(gòu)成要件中時，如何增設(shè)新罪”的問題，并支持積極刑法觀［18］。本文認為，有必要通過設(shè)置新罪來規(guī)制騙捐行為，理由如下：

1.騙取捐助行為侵犯了慈善制度的正常運行這一重要法益。從法益理論來看，刑法的目的在于保護法益。所謂犯罪化，就是指將嚴重侵害法益的行為規(guī)定為犯罪行為，保護法益是犯罪化的正當(dāng)依據(jù)［19］。英美法系的損害原則（Harm Principle）也認為，“預(yù)防對行為人以外（個人的或公共的）各方造成損害或損害風(fēng)險，永遠都是法律強制的適當(dāng)理由”［20］，因而也要求被犯罪化的行為至少對某種利益造成了損害或損害的風(fēng)險。騙捐行為雖然沒有侵害財產(chǎn)法益，如前所述公眾的純粹道德情感也不能成為刑法保護的法益，但其嚴重侵犯了社會慈善事業(yè)正常運行這一法益。這從“郭美美事件”對紅十字會公信力的打擊便可見一斑：在2013年四川蘆山地震的募捐救災(zāi)工作中，中國紅十字會副會長王海京坦言“郭美美事件”對紅十字會的募捐工作帶來極大的負面影響，紅十字會必須做到公開透明以重拾公信力［21］。黨的十九屆四中全會在社會分配問題上明確提出“重視發(fā)揮第三次分配作用，發(fā)展慈善等社會公益事業(yè)”。因而，“根據(jù)四中全會精神，第三次分配和慈善事業(yè)已經(jīng)成為國家基本經(jīng)濟制度的組成部分，是助力解決貧困問題、縮小收入差距、促進共同富裕的重要手段，是關(guān)系經(jīng)濟發(fā)展和國家治理的重要制度安排?！保?2］在現(xiàn)實生活中，輕松籌、水滴籌等新興慈善平臺也為無數(shù)因病致貧的家庭帶來了生的希望，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺直接匯集社會力量援助個人的形式彌補了一般救濟渠道時效慢、力量弱的劣勢。在慈善事業(yè)已然能對個人生活帶來巨大影響的當(dāng)下，當(dāng)然有必要通過刑法對有損慈善事業(yè)的行為進行打擊。騙取捐助行為嚴重侵害了慈善事業(yè)的公信力，損傷公眾參與慈善事業(yè)的熱情從而影響慈善事業(yè)在第三次分配中發(fā)揮作用，對其進行刑法打擊是正當(dāng)?shù)摹?/p>

2.現(xiàn)行刑法不能為騙取捐助行為提供入罪空間。從立法必要性看，在行為的確侵犯了法益具備刑事可罰性的前提下，還需要現(xiàn)行刑法規(guī)范對于類似行為的規(guī)制無法涵蓋問題行為時才有必要設(shè)立新罪［23］。如前所述，對于騙捐行為，現(xiàn)行刑法只能針對其手段行為提供偽造、變造國家機關(guān)公文罪等入罪空間，或僅僅對虛構(gòu)將財物用于救災(zāi)、賑濟或個人求助事項等事實，騙取財物后未按約定使用財物而將財物據(jù)為己有或挪作他用的騙捐行為提供挪用特定款物罪的入罪空間，對其他行為只能置之不理。就算以上述罪名對行為人定罪量刑，由于其罪名和構(gòu)成要件缺乏針對性，尤其是以偽造、變造國家機關(guān)公文等罪對手段行為進行處罰時，難以對社會公眾發(fā)揮一般預(yù)防的效果，反而會傳遞“騙取捐助行為本身是不受處罰的”這一不良信號。因此，專門設(shè)立針對騙捐行為的罪名是必要的。

綜上所述，筆者認為，應(yīng)在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章中的破壞金融管理秩序罪一節(jié)里設(shè)置“騙取捐助罪”這一罪名，其罪狀是“以欺騙手段騙取無償捐助”，并將“無償捐助”限制為沒有任何經(jīng)濟回報或者經(jīng)濟回報與捐助完全不成比例的情形（如以賑災(zāi)為幌子在街頭募捐，并為捐款1 000元以上者贈送一把價值三十元的雨傘）。并參照騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪分兩檔將法定刑設(shè)置為拘役至七年以下。理由如下：第一，在體系歸類上，騙取捐助行為并沒有侵犯財產(chǎn)罪的法益，而侵犯了慈善事業(yè)制度這一社會經(jīng)濟分配秩序，因而應(yīng)歸入破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中的破壞金融管理秩序罪這一章節(jié)。第二，鑒于騙取捐助行為并不符合詐騙罪的成立條件，因而在立法時不可按日常說法扣上“詐騙”的帽子與集資詐騙、貸款詐騙這些真正的“詐騙罪”并列，而應(yīng)考慮到其沒有真正侵害財產(chǎn)法益，與騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪并列。第三，從量刑上看，騙捐行為并沒有真正造成財產(chǎn)損失，被害人的損失也并未像集資詐騙一樣往往使人傾家蕩產(chǎn)，因而參考騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪的量刑給“騙取捐助罪”設(shè)置相對輕緩的刑罰是適當(dāng)?shù)模藏瀼亓恕皣蓝粎枴边@一立法政策。