周建軍，劉敏嫻

(1.云南警官學(xué)院，云南 昆明 650221; 2.昆明理工大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明 650500)

中國漸進(jìn)廢除死刑的努力取得了一系列的重大進(jìn)步。繼2011年2月頒布的《刑法修正案(八)》取消13個(gè)適用死刑的罪名以后，2015年8月頒布的《刑法修正案(九)》又取消了集資詐騙罪、組織賣淫罪等9個(gè)死刑罪名。至此，中國一共取消了22個(gè)死刑罪名，占1997年《刑法》68個(gè)死刑罪名的32.3%。在現(xiàn)有46個(gè)死刑罪名中，涉及毒品犯罪的，僅有《刑法》第347條規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪。司法實(shí)踐中，“毒品犯罪案件審理的問題不少”[1]，因這個(gè)罪名被判處的死刑占據(jù)了死刑案件的相當(dāng)比重。因此，廢除《刑法》第347條規(guī)定的死刑將對(duì)中國漸進(jìn)廢除死刑的努力和最終廢除死刑的目標(biāo)起到根本性的促進(jìn)作用。

一、毒品犯罪非最嚴(yán)重的罪行

在中國漸進(jìn)廢除死刑的政策中，國際公約確立的死刑國際標(biāo)準(zhǔn)具有重要的指導(dǎo)作用。根據(jù)1966年通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》(以下簡稱《權(quán)利國際公約》)第6條第2款的規(guī)定：“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對(duì)最嚴(yán)重的罪行的懲罰，判處應(yīng)按照犯罪時(shí)有效并且不違反本公約規(guī)定和防止及懲治滅絕種族罪公約的法律。這種刑罰，非經(jīng)合格法庭最后判決，不得執(zhí)行。”1984年5月25日，根據(jù)聯(lián)合國犯罪預(yù)防和控制委員會(huì)第八屆會(huì)議的建議，聯(lián)合國經(jīng)社理事會(huì)第1984/50號(hào)決議進(jìn)一步通過了《保護(hù)死刑犯權(quán)利的保障措施》(以下簡稱《保障措施》)?！侗Ｕ洗胧返?條(a)項(xiàng)規(guī)定：“在沒有廢除死刑的國家，只有最嚴(yán)重的罪行可判處死刑，應(yīng)理解為死刑的范圍只限于對(duì)蓄意而結(jié)果為害命或其他極端嚴(yán)重后果的罪行?！?005年4月，聯(lián)合國通過第2005/59號(hào)督促世界上仍然保留死刑的國家在適用死刑時(shí)，必須“確保死刑不被適用于如金融犯罪、宗教活動(dòng)、意識(shí)形態(tài)的表達(dá)以及成年人間經(jīng)合意的性行為?！?998年，中國簽署了《權(quán)利國際公約》，至今尚未獲得全國人大的批準(zhǔn)。盡管如此，但中國學(xué)者普遍認(rèn)為：“由聯(lián)合國制定、通過的國際公約，它對(duì)締約國有法律上的約束力?！盵2]在此基礎(chǔ)上，學(xué)界普遍認(rèn)為，中國應(yīng)當(dāng)以此為基礎(chǔ)漸進(jìn)推行死刑制度的改革。例如，盧建平教授明確提出：“死刑制度具有其特殊性，需要我們引起重視。我們認(rèn)為，我國刑法中關(guān)于死刑的規(guī)定應(yīng)該在以下幾個(gè)方面作出完善努力。第一，將《刑法》第48條中‘死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子’的規(guī)定修改為‘死刑只適用于最嚴(yán)重的罪行’；第二，逐漸取消對(duì)非暴力犯罪的死刑規(guī)定；第三，對(duì)于仍然保留死刑的罪名，明確規(guī)定只有故意殺害他人或者造成其他極端嚴(yán)重后果的才可以判處死刑……”[3]按說，毒品犯罪既不屬于“致命的”的故意犯罪，原則上也不屬于暴力犯罪，其死刑應(yīng)當(dāng)優(yōu)先被廢除。但是，中國社會(huì)普遍存在著“毒品犯罪危害極大”的觀念。受此影響，毒品犯罪是否屬于“最嚴(yán)重的罪行”存在較大的爭議。因此，在《刑法》近三分之一的死刑罪名被廢除的情況下，依然沒有觸及毒品犯罪死刑的廢除問題。

國際層面，毒品犯罪是否屬于“最嚴(yán)重的罪行”的觀點(diǎn)也不盡一致。以新加坡為例：該國對(duì)于達(dá)到一定數(shù)額的毒品犯罪，新加坡法律規(guī)定必須判處死刑。當(dāng)?shù)氐拿駲?quán)組織“思考中心”(the Think Centre)指出，新加坡70%的絞刑是適用于毒品犯罪人的[4]。國際組織對(duì)此提出了嚴(yán)厲的批評(píng)，稱其為“殘酷、不人道的”。為此，新加坡政府曾在聯(lián)合國人權(quán)委員會(huì)辯稱：“我們很不贊同對(duì)毒品犯罪限制適用死刑。死刑有效阻止了毒品犯罪組織在新加坡的建立和發(fā)展，相對(duì)于毒品犯罪組織在其他地方日益嚴(yán)峻的有組織犯罪活動(dòng)，目前沒有毒品犯罪組織在新加坡進(jìn)行有組織犯罪活動(dòng)。而根據(jù)聯(lián)合國毒品犯罪問題辦公室歷年的報(bào)告《毒品犯罪與死刑》(DEATH PENALTY AND DRUG CRIMES)，新加坡是世界上毒品濫用率最低的國家?！盵5]很顯然，新加坡政府只不過闡明了死刑對(duì)他們控制毒品犯罪所起的作用。此外，中國臺(tái)灣地區(qū)的“刑法典”《泰國1979年毒品法》《印度尼西亞共和國法》等也對(duì)毒品犯罪設(shè)置了死刑。對(duì)此，國際條約機(jī)構(gòu)和人權(quán)監(jiān)督部門發(fā)表了一系列的報(bào)告和釋義，反復(fù)強(qiáng)調(diào)：毒品犯罪不屬于最嚴(yán)重的罪行，對(duì)毒品犯罪人處以死刑是不人道的。例如，聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)與社會(huì)理事會(huì)秘書長指出：“最嚴(yán)重罪行的定義可能因涉黑、文化、宗教和政治背景的不同而有所不同。然而，蓄意犯罪和致命的或其他極其嚴(yán)重的后果意在指犯罪應(yīng)是危及生命的，即危及生命是犯罪行為的一種非?？赡馨l(fā)生的后果?！?1)聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)及社會(huì)理事會(huì)在其1973年5月16日第1745(LIV)號(hào)決議中，請(qǐng)秘書長自1975年起每隔五年向理事會(huì)提出一份關(guān)于死刑的定期最新分析報(bào)告。關(guān)于“最嚴(yán)重的罪行”的爭議，參見第五、六次報(bào)告。不難看出，盡管各國對(duì)“最嚴(yán)重的罪行”的理解存在一定的分歧，但聯(lián)合國的文件反復(fù)表明，“最嚴(yán)重的罪行”是指以生命為對(duì)象的犯罪行為。若以是否危及生命為標(biāo)志，毒品犯罪絕不屬于“最嚴(yán)重的罪行”。

二、毒品犯罪治理的政策理性

當(dāng)代中國，長期視毒品和毒品犯罪為“事關(guān)國家安危和民族興衰”的大事。為此，中國相繼提出過“消滅毒品”抑或“禁絕毒品”“嚴(yán)厲打擊毒品犯罪”的刑事政策。之所以將毒品犯罪提到“國家安危民族興衰”的高度，有學(xué)者指出：“我國毒品犯罪刑事政策密切關(guān)聯(lián)我國毒品犯罪形勢，與國際禁毒工作保持聯(lián)動(dòng)，總體趨嚴(yán)、‘嚴(yán)刑禁毒’特征明顯。但同時(shí)存在著過分依賴刑事處罰，毒品綜合治理手段、機(jī)制亟待完善，難以應(yīng)對(duì)新類型毒品犯罪帶來的挑戰(zhàn)等問題?！盵6]受這種非理性禁毒政策的影響，毒品犯罪治理的刑事政策長期存在感性有余、理性不足，懲罰有余、治理不足的特征。據(jù)上海政法學(xué)院的嚴(yán)勵(lì)教授介紹：“1953年，中國政府向世界莊嚴(yán)宣告：中華人民共和國為無毒國。……自1953年到20世紀(jì)70年代末的近30年時(shí)間，中國國內(nèi)再也沒有成為社會(huì)問題的種制吸販毒品現(xiàn)象，在同期世界范圍內(nèi)猖獗的毒品問題也沒有波及到國內(nèi)，因而有關(guān)毒品的問題再也沒有成為人們關(guān)注的事物。但是在這一時(shí)期，國內(nèi)并不是完全沒有毒品的蹤跡。在1960年代初期，邊境地區(qū)和歷史上煙毒盛行的地方，私種罌粟和販毒的問題時(shí)斷時(shí)續(xù)地出現(xiàn)……”[7]也就是說，既便在20世紀(jì)50年代——那個(gè)宣稱禁絕了毒品的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代，實(shí)際上，毒品犯罪或多或少還是存在的。更不用說現(xiàn)在，市場經(jīng)濟(jì)喚醒了民眾的主體意識(shí)，利益訴求日漸多元、社會(huì)心理愈發(fā)復(fù)雜，毒品問題日益突出。在這種背景下，不僅禁絕毒品更無可能，“嚴(yán)厲打擊毒品犯罪”的作用也受到了越來越多的質(zhì)疑。

對(duì)“嚴(yán)厲打擊毒品犯罪”刑事政策的反思，最重要的就是要思考毒品犯罪死刑的有效性，這也是毒品犯罪死刑配置政策的理性基礎(chǔ)。亦如前文所言，毒品犯罪的死刑既不符合國際公約的要求，對(duì)人權(quán)保障的負(fù)面影響很突出。在這種情況下，如果死刑對(duì)毒品犯罪并不存在明顯的抑制作用，就該盡快廢除毒品犯罪的死刑。毫無疑問，死刑是文明社會(huì)施加于犯罪人最嚴(yán)酷的刑罰。早在18世紀(jì)，孟德斯鳩就指出了嚴(yán)酷的刑罰的無效性質(zhì)：“人們對(duì)嚴(yán)酷的刑罰也慢慢地習(xí)以為常，再嚴(yán)酷的刑罰也變得不那么嚴(yán)酷了，人們對(duì)嚴(yán)酷的刑罰的畏懼大大降低……”[8]103“殘暴的懲罰比長期的懲罰更能激起反抗，長期的懲罰只會(huì)令人灰心喪氣，而不會(huì)令人義憤填膺；這種懲罰看起來好像不難承受，實(shí)際上卻是更難承受。”[8]556依現(xiàn)代的刑事政策理論看來，毒品犯罪的營利關(guān)切、病理和社會(huì)因素都很復(fù)雜，絕非刑罰能夠單獨(dú)解決的問題，更不用說死刑了。

從國際社會(huì)來看，毒品犯罪引發(fā)的營利關(guān)切日漸突出。2001年前后，澳大利亞的研究人員指出：“早先的研究表明，海洛因的使用與營利性犯罪之間存在確鑿的聯(lián)系。因?yàn)橄喈?dāng)比例的癮君子們犯罪是為了給他們的毒癮買單，這種聯(lián)系時(shí)而被歸結(jié)為經(jīng)濟(jì)方面的原因；有時(shí)，源于社會(huì)網(wǎng)絡(luò)必然具有的犯罪特征，而毒品濫用也在其中，他們又被歸結(jié)為社會(huì)方面的原因。當(dāng)然，也有研究也表明，兩個(gè)方面的因素都有可能。”[9]普遍以為，巨額的營利為毒品犯罪注入了異常強(qiáng)大的推力。而且，這個(gè)推力符合供給——需求的原理，合乎市場經(jīng)濟(jì)的邏輯。只要存在毒品消費(fèi)，必然存在毒品供給、買賣的市場。因此，不尊重市場規(guī)律的國家干預(yù)只能是螳螂擋車，必然失敗。

越來越多的人意識(shí)到毒品犯罪是一種社會(huì)病。意圖禁絕毒品的管制活動(dòng)不僅低估了毒品市場的力量，而且忽視了吸毒成癮人員維持最低程度正常生活(2)在毒癮未能完全戒除之前，有關(guān)人員需要一定數(shù)量的毒品或者藥品來維持其癮癖的需要，否則就會(huì)陷入非常痛苦的狀態(tài)。當(dāng)然，毒品的來源，要么通過合法的治療得到法律允許的，肯定是最低數(shù)量的毒品；要么通過非法的途徑獲得。的毒品需求。既是病人最低程度的需求，就有基于人性抑或體面生存的合理性。這一點(diǎn)也是檢驗(yàn)各國刑事政策理論及其毒品犯罪治理政策人道水平的標(biāo)志之一。實(shí)際上，在一味地嚴(yán)厲管制、打擊之外，包括荷蘭在內(nèi)的部分國家“批準(zhǔn)咖啡館合法地出售允許個(gè)人使用的哈希什和大麻”，以此滿足吸毒成癮者維持正常生活的需要，據(jù)此還形成了以公共衛(wèi)生導(dǎo)向?yàn)橹饕卣鞯暮商m模式[10-11]。不難看出，意圖禁絕毒品的管制不僅高估了國家的力量，同時(shí)也忽視了市場的力量和吸毒成癮人員維護(hù)最低程度的正常生活的需要，迫使吸毒成癮人員通過非法的毒品交易購買危害更大、價(jià)格昂貴的毒品，也將毒品的營利推高到足以讓人罔顧生命刑罰的地步，與毒品犯罪治理的目的相背而馳。

因此，毒品犯罪治理應(yīng)當(dāng)形成一個(gè)系統(tǒng)的社會(huì)反應(yīng)體系。亦如前文所言，毒品犯罪既有經(jīng)濟(jì)方面的原因，也有社會(huì)方面的原因。從經(jīng)濟(jì)犯罪的因素來看，尤其需要根據(jù)預(yù)防先于發(fā)現(xiàn)的原則，緊扣毒品供需市場及其營利關(guān)系，逐漸對(duì)毒品市場施加包括但不限于向吸毒成癮人員供應(yīng)維持最低程度正常生活所需毒品的影響。從社會(huì)治理的角度來看，要從毒品成癮的系統(tǒng)機(jī)制入手，形成系統(tǒng)的社會(huì)反應(yīng)體系。一般以為，毒品成癮主要是個(gè)人生理、心理的問題。但也有論者指出：“只有通過制定有效的社會(huì)規(guī)則，毒品問題才能最終解決……根據(jù)社會(huì)控制理論，吸毒者和販毒者都是沒有很好地建立起應(yīng)有的‘社會(huì)紐帶’，導(dǎo)致了他們?nèi)狈ι鐣?huì)責(zé)任感，違反了傳統(tǒng)規(guī)范，從而走上了違法犯罪的道路。”[12]盡管我們不認(rèn)為毒品犯罪會(huì)出現(xiàn)一個(gè)“最終解決”的局面，但我們贊同社會(huì)控制理論所指出來的，社會(huì)責(zé)任感抑或社會(huì)紐帶的維護(hù)將有助于毒品犯罪的系統(tǒng)治理的結(jié)論。需要特別說明的是，具有突出經(jīng)濟(jì)因素的毒品犯罪治理的社會(huì)反應(yīng)體系，應(yīng)以各種社會(huì)力量、各種社會(huì)反應(yīng)方法的合作形成系統(tǒng)的社會(huì)反應(yīng)體系，預(yù)防毒品犯罪的發(fā)生。其中，既包括吸毒成癮者與國家的合作治療，也包括各種社會(huì)力量合作參與毒品犯罪治理的范式?；诤献鞯谋玖x，國家需要為毒品成癮者供應(yīng)最低數(shù)量的毒品，以滿足治療抑或維系正常生活的需要。

研究毒品犯罪的營利關(guān)切、病理和社會(huì)因素，不難發(fā)現(xiàn)，毒品犯罪的發(fā)生絕非刑罰能根本解決的問題。更何況，重刑主義的危害也很突出。從犯罪治理的刑事政策抑或系統(tǒng)理論的角度來看，只要毒品需求、毒品市場仍然存在，毒品犯罪治理就需要尊重市場供給的規(guī)律，以最低限度的國家供給保障毒品成癮者的人道底線，以人道、民主、系統(tǒng)的毒品犯罪治理思想改善國家、社會(huì)組織、個(gè)人(包括毒品成癮者、販毒者等)合作抗制毒品犯罪問題的社會(huì)反應(yīng)體系。一旦毒品犯罪抗制上升到合作治理的層面，它甚至?xí)?duì)刑事政策理論起到重要的促進(jìn)作用。為此，瑞典的Henrik Tham教授明確指出：“毒品犯罪治理的研究對(duì)刑事政策的一般理論具有重要的影響力。”[13]一言以蔽之，毒品犯罪治理刑事政策的闡釋不僅否定了毒品犯罪死刑的有效性，還為刑事政策理論提供了一種理性、人道、民主、系統(tǒng)的犯罪治理思想。

三、毒品犯罪治理的程序理性

毒品犯罪的死刑配置還存在程序理性的缺失。眾所周知，毒品犯罪的主觀明知具有不易被認(rèn)知、把握、證明的特點(diǎn)。一方面，與致命性犯罪不同的是，涉毒犯罪行為具有突出的隱蔽性質(zhì)。尤其占據(jù)毒品犯罪數(shù)量最多的走私、運(yùn)輸毒品犯罪行為，大多通過郵寄、夾帶的方式來實(shí)現(xiàn)，犯罪人的主觀明知很難顯示出來。另一方面，作為一種營利犯罪，卻要被判處重刑或極刑，涉毒犯罪人更會(huì)窮盡各種可能為自己辯護(hù)。據(jù)趙秉志教授介紹：“在毒品犯罪適用死刑的司法實(shí)務(wù)中，最具爭議的莫過于主觀明知要件的認(rèn)定?！盵14]實(shí)踐中，毒品犯罪人的主觀明知主要依靠推定的方式來證明。然而，推定畢竟屬于“將一種事實(shí)在評(píng)價(jià)的意味上等同于另外的一件事實(shí)”，這樣的做法存在是否合理的問題[15]。出于平衡的需要，刑事立法、司法通常要對(duì)推定的故意犯罪予以從輕處罰。例如，《英國海關(guān)法》規(guī)定，對(duì)于走私A類毒品，行為人認(rèn)識(shí)到是違禁品，而事實(shí)上是毒品，就推定其具有走私毒品的故意，但刑罰比走私A類毒品犯罪較輕[16]。因此，探明毒品犯罪主觀明知推定的究竟，也有助于在程序理性的基礎(chǔ)上推動(dòng)毒品犯罪死刑的廢除。

嚴(yán)格說來，推定是一種允許或者要求事實(shí)發(fā)現(xiàn)者基于某些事實(shí)的證據(jù)假定其他事實(shí)存在的演繹方式。為此，也有人將其理解為：“未經(jīng)調(diào)查或沒有相反的證據(jù)之前，認(rèn)定相關(guān)事實(shí)為真或可信?！盵17]資料顯示，在中國毒品犯罪最多的省份云南省，司法機(jī)關(guān)主要根據(jù)以下三個(gè)規(guī)則推定嫌疑人具有相關(guān)的毒品犯罪主觀明知：

(一)經(jīng)驗(yàn)規(guī)則

毒品犯罪主觀明知推定的經(jīng)驗(yàn)法則源于司法工作人員實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)的積累。據(jù)統(tǒng)計(jì)，常見的推定毒品犯罪主觀明知的基礎(chǔ)事實(shí)主要有以下12種(見表1)。需要說明的是，這12種基礎(chǔ)事實(shí)具有高度的蓋然性，僅憑相關(guān)基礎(chǔ)事實(shí)不能推定行為人具有相關(guān)毒品犯罪主觀明知的事實(shí)。

表1 推定毒品犯罪主觀明知的基礎(chǔ)事實(shí)

(二)邏輯規(guī)則

邏輯規(guī)則，即邏輯證明的規(guī)則。云南省檢察系統(tǒng)的研究資料表明，司法實(shí)踐中常常運(yùn)用正向的演繹邏輯和反向的演繹邏輯來推定毒品犯罪的主觀明知。

(三)風(fēng)險(xiǎn)控制的規(guī)則

上述資料還指出：“毒品犯罪主觀明知推定是蘊(yùn)含潛在風(fēng)險(xiǎn)的制度，我們應(yīng)該在實(shí)踐中采取相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)控制措施，以杜絕潛在風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生?！睘榇?，在毒品犯罪主觀明知推定的司法實(shí)踐中，尤其需要注意到如表2所示的6個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn)控制規(guī)則。

表2 推定毒品犯罪主觀明知的風(fēng)險(xiǎn)控制規(guī)則

2012年修訂的《中國刑事訴訟法》第53條明確規(guī)定：“對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供?！C合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑?！币簿褪钦f，中國的刑事訴訟法已經(jīng)確立了“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。然而，亦如表1和表2所顯示出來的那樣，上述毒品犯罪主觀明知的推定規(guī)則全部沒有達(dá)到“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。因此，決不能僅憑上述規(guī)則中列明的基礎(chǔ)事實(shí)推定出毒品犯罪的主觀明知。但在司法實(shí)踐中，上述推定規(guī)則起到了毒品犯罪主觀明知推定的指導(dǎo)作用。為進(jìn)一步說明有關(guān)問題的嚴(yán)重性，我們引用兩個(gè)毒品犯罪主觀明知推定的案例來說明有關(guān)的問題：

案例一：2007年1月31日，被告人朱某乘坐南傘開往保山的客車途徑永德縣某檢查站的時(shí)候被警察抓獲。警察當(dāng)場從其所坐的3號(hào)座位坐墊夾層內(nèi)查獲3塊海洛因337克。朱某辯稱：2007年1月25日，我一個(gè)人從家里來到南傘玩了4天，31日在車站剛買好車票，在車站大廳有個(gè)不知名的男人問我要到哪里，我說要到大理下關(guān)。他就說讓我?guī)退麕|西到大理下關(guān)，并從他身上衣袋內(nèi)拿出3塊東西。一開始，我說不帶。他提出，東西帶到下關(guān)后給我200塊錢。我問他是什么東西，他要我別多問。我當(dāng)時(shí)因?yàn)橄胫?00元錢就沒有多問了。他叫我把東西放在我座位的下夾層內(nèi)，他還說等我到下關(guān)后會(huì)安排人來接?xùn)|西。我不知道東西是毒品，也沒怎么多想。地方法院的判決書認(rèn)為，本案被告人朱某一直辯稱不知道那包東西是毒品，但“物品”藏在其所坐座位夾層內(nèi)，藏匿方式非常隱秘，明顯反常。作為一個(gè)具有健全理智和基本生活經(jīng)驗(yàn)的成年人，朱某不可能對(duì)“物品”的性質(zhì)沒有認(rèn)識(shí)的，其至少會(huì)知道“物品”可能是毒品。據(jù)此，(2009)臨中刑初字第369號(hào)判決：被告人朱某犯運(yùn)輸毒品罪，判處有期徒刑15年。

案例二：2007年9月24日，被告人孟某在芒市機(jī)場乘飛機(jī)前往昆明時(shí)被警察抓獲。從他隨身攜帶的聯(lián)想牌筆記本電腦、鼠標(biāo)、電源適配器夾層內(nèi)查獲甲基苯丙胺凈重609克。孟某辯稱：“我在緬甸賭場里賭錢是認(rèn)識(shí)一個(gè)緬甸籍男子。9月22日，該男子在瑞麗永昌賓館旁邊交給我一個(gè)筆記本電腦，讓我?guī)退麕У綄幉?。交給誰沒有說，只說帶到寧波后他會(huì)聯(lián)系我的。被抓后我才知道電腦里有毒品?！焙蠼?jīng)偵查人員查明，瑞麗施明電腦工作室員工陳某、張某辨認(rèn)證實(shí)：孟某于2007年9月4日購買了一臺(tái)聯(lián)想天逸F50筆記本電腦，編號(hào)與孟某攜帶的完全一樣。本案中，電腦為被告人孟某在瑞麗一商店購買，但其面對(duì)偵查人員訊問時(shí)卻編造謊言，說電腦是緬甸籍男子托他帶到寧波的。這足以反證出他知道電腦里藏有毒品。據(jù)此，(2008)德中刑初字第32號(hào)判決：被告人孟某犯運(yùn)輸毒品罪，判處無期徒刑。

案例三：2009年2月8日，被告人周某駕車途徑昆洛公路勐板村附近時(shí)被抓。警方從副駕駛位置上一藍(lán)色拉鏈包內(nèi)查獲甲基苯丙胺10塊9725克。周某辯稱：幫平哥運(yùn)藥材，給10萬元報(bào)酬。平哥說藥材是象牙、熊膽、虎骨之類的東西。300元一天租了一輛車。尿檢證實(shí)周某為吸毒者。三名同案犯楊某、張某、杜某證實(shí)：2008年8月中下旬，周某與上述三人將1309克毒品從景洪帶到昆明。但是，周某拒不承認(rèn)該事實(shí)。據(jù)此，(2009)西刑初字第337號(hào)刑事判決書判決：被告人周某犯運(yùn)輸毒品罪，判處死刑，立即執(zhí)行。

以上三個(gè)案例，均為毒品犯罪的典型案例。案例一中，朱某將毒品藏在非正常的地方；案例二中，孟某不僅將毒品藏在非正常的地方，而且謊稱電腦系緬甸籍男子托他帶到寧波的；案例三中，周某為吸毒者，而且拒不承認(rèn)其他三名同案被告已經(jīng)供述的其他犯罪行為。對(duì)照表1，三個(gè)案例都存在推定毒品犯罪主觀明知的基礎(chǔ)性事實(shí)。此時(shí)，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯規(guī)則和常識(shí)，不難得出被告人具有運(yùn)輸毒品主觀明知的可能性。但是，亦如表1所顯示的，相關(guān)基礎(chǔ)事實(shí)都沒有達(dá)到“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，不能僅憑相關(guān)基礎(chǔ)事實(shí)推定被告人具有毒品犯罪的主觀明知。綜合全案的情況，如果風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則運(yùn)用得當(dāng)，在相關(guān)基礎(chǔ)事實(shí)的基礎(chǔ)上，有達(dá)到“排除合理懷疑”、推定出犯罪人具有毒品犯罪主觀明知的可能性。換句話說，表1所列各類事實(shí)未完全達(dá)到直接推定毒品犯罪主觀明知事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，需要結(jié)合其他案件事實(shí)才有推定出犯罪人具有毒品犯罪主觀明知的可能性。因此，嚴(yán)格說起來，表1所列明的各類事實(shí)都只是毒品犯罪主觀明知推定的基礎(chǔ)性事實(shí)，僅具有引導(dǎo)毒品犯罪主觀明知推定的性質(zhì)，決不能僅憑相關(guān)基礎(chǔ)性事實(shí)直接推定出毒品犯罪主觀明知的事實(shí)。需要特別指出的是案例三，既便在現(xiàn)有的立法條件下，在推定認(rèn)定毒品犯罪主觀明知的基礎(chǔ)上判處行為人死刑的做法一定要慎之又慎。更何況，該案中的基礎(chǔ)性事實(shí)，是否足以達(dá)到“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)，僅從案件列明的事實(shí)來看，仍然是有疑問的。至于法官如何形成他內(nèi)心的確信，尚且不得而知。

司法實(shí)踐中，基礎(chǔ)事實(shí)與基礎(chǔ)性事實(shí)的區(qū)分嚴(yán)重依賴于司法工作人員的經(jīng)驗(yàn)、常識(shí)和推理能力。當(dāng)然，這也是云南地方司法機(jī)關(guān)強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)控制規(guī)則的重要原因。既便如此，誤以為行為人具有毒品犯罪主觀明知的風(fēng)險(xiǎn)依然不容小覷。為此，云南省《毒品犯罪主觀明知推定研究》項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人沈曙昆檢察長意味深長地指出：“對(duì)毒品犯罪中主觀故意的認(rèn)定，現(xiàn)今并沒有行之有效的辦法。該問題的解決一方面在于加強(qiáng)研究，總結(jié)規(guī)律；另一方面則在于充分發(fā)揮司法人員的主觀能動(dòng)性和司法智慧，在追求公平、正義的價(jià)值指引下，尋求法律多種價(jià)值目標(biāo)的平衡，具體案件具體分析，最終作出能夠得到公眾認(rèn)同的案件處理結(jié)果?！盵18]我們以為，上述意見是客觀、審慎的。此外，客觀存在于毒品犯罪主觀明知推定中的不確定性應(yīng)當(dāng)成為廢除毒品犯罪死刑的重要依據(jù)。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院等五部門發(fā)布，2010年7月1日施行的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條、第5條和第32條的規(guī)定：辦理死刑案件,相關(guān)證據(jù)之間不僅要“具有內(nèi)在的聯(lián)系，共同指向同一待證事實(shí)，且能合理排除矛盾”，而且要“根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)的過程符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，由證據(jù)得出的結(jié)論為唯一結(jié)論?！比欢?，在現(xiàn)有的條件下，毒品犯罪主觀明知的推定還沒有找到行之有效的辦法。毒品犯罪主觀明知推定的理論和實(shí)踐也表明，從刑事推定的技術(shù)上講，毒品犯罪死刑的適用也是有問題的。因此，綜合毒品犯罪主觀明知推定的技術(shù)難題和死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，毒品犯罪的死刑配置也缺乏程序?qū)用娴恼?dāng)性基礎(chǔ)。一言以蔽之，廢除毒品犯罪的死刑也是毒品犯罪認(rèn)知理論、證明技術(shù)的合理要求。

四、廢除毒品犯罪死刑的主要進(jìn)路

反思毒品犯罪的死刑，一種具有突出營利關(guān)切的犯罪，卻被判處數(shù)量最多的死刑，肯定是不合理的。然而，鑒于毒品犯罪的嚴(yán)重性，貿(mào)然廢除毒品犯罪的死刑可能會(huì)引發(fā)民眾的強(qiáng)烈不滿，并影響到漸進(jìn)廢除死刑目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。實(shí)際上，中國社會(huì)也一直在努力說服民眾，妥善安排廢除毒品犯罪死刑的進(jìn)路。時(shí)至今日，《刑法修正案(九)》再一次大刀闊斧地取消了9個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑。因此，結(jié)合國際公約的規(guī)定，闡明毒品犯罪的營利關(guān)切和市場機(jī)理，將其歸入經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的范疇，將有助于毒品犯罪死刑的廢除盡早取得突破。

將毒品犯罪納入經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪，也有一個(gè)問題?！缎谭ā返?47條規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的行為方式并不排除暴力行為的存在。因此，在廢除非致命性暴力犯罪的死刑之前，不妨以是否存在暴力行為為標(biāo)準(zhǔn)，將毒品犯罪行為分為兩類，暴力性毒品犯罪和非暴力性毒品犯罪。暴力性毒品犯罪，主要是指在走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的過程中，暴力的使用達(dá)到了比較嚴(yán)重的程度，如以武裝力量掩護(hù)制造、販賣、運(yùn)輸毒品的犯罪行為，或者在相關(guān)犯罪行為中造成他人重傷、死亡的。我們以為，傳統(tǒng)的刑事政策理論夸大了毒品犯罪的危害性。從犯罪治理的角度，毒品犯罪既是現(xiàn)行社會(huì)條件的必然產(chǎn)物，嚴(yán)刑峻罰并不會(huì)起到太多的作用。因此，建議直接取消非暴力毒品犯罪的死刑，待時(shí)機(jī)成熟，再取消全部毒品犯罪的死刑。

當(dāng)然，以上建議也是廣義刑事政策理論抑或毒品犯罪治理刑事政策的必然要求。受亞里斯多德“城邦”(policy)理論的影響，當(dāng)代中國的刑事政策(即廣義刑事政策理論)越來越傾向于以“善治”的思想抑或?qū)Α案玫纳睢钡膶?shí)際追求改善重刑的傳統(tǒng)和嚴(yán)厲打擊、控制犯罪的范式[19]。基于對(duì)“更好的生活”的追求，不妨將國際公約的規(guī)定理解為毒品犯罪治理的常識(shí)，將毒品成癮者最低程度的毒品需求理解為毒品犯罪治理的底線，將毒品犯罪主觀明知推定的技術(shù)理解為毒品犯罪治理的技能。那么，毒品犯罪死刑的廢除、毒品成癮者人格尊嚴(yán)所需的最低限度的毒品供應(yīng)與毒品犯罪主觀明知推定技術(shù)的改善將成為以毒品犯罪治理理論及其實(shí)踐的改善提升社會(huì)福利的重要內(nèi)容。說到底，廢除毒品犯罪的死刑不僅有利于重刑觀念的改善，還將在相關(guān)生存底線和技能的改善中，逐步實(shí)現(xiàn)刑事政策理論的人道化、民主化和系統(tǒng)化。