孫海濤,張志祥

(河海大學 法學院，南京 210098)

前 言

隨著河道“兩違”專項整治行動在全國各地的蓬勃開展，越來越多的河道違建被查處并要求整改。常見的河道違法建筑主要有橋梁碼頭、興建道路、翻建房屋、違法圈圩養(yǎng)殖等，其影響河道行洪和蓄水能力，影響河道通航安全，水行政執(zhí)法中違法建筑問題的解決刻不容緩。根據(jù)不同的標準，可以將水行政執(zhí)法中的違法建筑劃分為以下三類：違法圈圩與違法建筑、新增違法建筑與歷史違法建筑、涉及公共利益的違法建筑與不涉及公共利益的違法建筑。通過對水行政執(zhí)法中的違法建筑進行類型化分析，并結合實際情況，有針對性的提出處理違法建筑的應對策略。

1 問題的提出

2018年7月20日，泰州市海陵區(qū)水利局收到海陵區(qū)檢察院關于九龍鎮(zhèn)違建問題的檢察建議書，涉及占用河道建設吊機問題?，F(xiàn)場勘查后確認九龍松林砂石場未經(jīng)水利部門許可擅自在界河東側岸邊占用河道建設吊機1座，針對該情況，海陵區(qū)水利局對該砂石場先后下達了《責令停止水事違法行為通知書》《責令限期整改水事違法行為通知書》，以及《強制執(zhí)行通知書》，并于2018年11月15日組織聯(lián)合強制執(zhí)法，取締違建的吊機，于12月15日對吊機進行破碎清除。在此案件中，由于砂石場場主生患絕癥，需靠藥物和醫(yī)療維持生命，同時采砂為其唯一的經(jīng)濟生活來源。出于人性化的考慮，保證其家庭經(jīng)濟生活來源不間斷，海陵區(qū)水利局上門服務為其向泰州市水利局申請辦理移址新建1座吊機的行政許可，在保證其生活不受影響的同時，規(guī)范了河道岸線占用許可，妥善地解決了河道違建，保障河道安全行洪需求。在我國，河道違法建筑的種類繁雜、危害性程度高，即存在影響防洪排澇、破壞水生態(tài)環(huán)境等安全隱患，因此，加快解決河道違建，恢復河道生態(tài)平衡顯得刻不容緩。同時，亦須注意行政執(zhí)法的人性化，保障人民群眾的生活需求。

2 水行政執(zhí)法中違法建筑的分類

我國學界對“違章建筑”與“違法建筑”兩詞存在著混用的亂象，因此，在對違法建筑進行分類研究之前，首先應該對兩者進行比較分析，以明晰本文的研究對象。本文的研究對象應明確為“違法建筑”，理由如下：首先，“違章建筑”的范疇是遠遠大于“違法建筑”。違章既包括違反法律法規(guī)，亦包含違反規(guī)章、決定、命令乃至紅頭文件等規(guī)范性文件。其次，由于“違章建筑”的外延過大，假使采用此表述，就可能導致大量的違章建筑需要被強制拆除，不利于維護社會穩(wěn)定。此外，在法律層面，我國《行政強制法》第四十四條采用了“違法的建筑物、構筑物”這一表述，表明了國家層面傾向于表達為“違法建筑”。因此，本文的研究對象表述為“違法建筑”，其包括違反法律規(guī)定，進行建筑的建筑物或構筑物。最后需要說明的是，本文只研究水行政執(zhí)法(即河道“兩違”專項整治)中存在的違法建筑，此建筑可能會對水生態(tài)環(huán)境、防洪安全等存在威脅或造成影響。

2.1 以違法建筑的特征來分——違法圈圩與違法建筑

根據(jù)違法建筑的基本特征，可分為違法圈圩和違法建筑。圈圩就是在湖中挖泥筑堤形成一個封閉圈[1]。違法圈圩主要指未經(jīng)相關部門許可，私自圈圩或者加圩，影響河湖安全，危害河湖生態(tài)的行為。常見的違法圈圩主要是違法圈圩設置魚蝦塘、養(yǎng)殖場等。違法圈圩形成的原因是多樣的，首要原因是基于追求經(jīng)濟利益。違法圈圩多形成于經(jīng)濟發(fā)展較為落后、河道較為密集的地區(qū)。由于當?shù)亟?jīng)濟欠發(fā)達，居民就業(yè)途徑有限，加之自然條件便利，便將看得見利益的圈圩養(yǎng)殖作為致富門路。此外，違法圈圩的出現(xiàn)也與法治不健全、管理體制不完善有關。自1978年改革開放以來，我國堅持以經(jīng)濟發(fā)展為中心，較為忽視對河湖泊生態(tài)環(huán)境的保護。直至1988 年《河道管理條例》的出臺，才明確水行政主管部門作為河道主管機關。由于湖泊管理工作起步晚，加之受河流域的管理范圍大、經(jīng)費短缺、行政執(zhí)法人員素質不高等客觀情況的制約，發(fā)現(xiàn)和清除違法圈圩的難度也增大。違法圈圩涉及的水域面積大、范圍廣，其沒有形成固定的構筑物，因此，在一定程度上來說，解決違法圈圩的困難相對較小。

違法建筑主要是指未取得建設工程規(guī)劃許可證，在規(guī)劃區(qū)以外建設，違反《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律法規(guī)的規(guī)定動工建造的房屋及設施。[2]這里主要指的是除違法圈圩之外的建筑物及其他設施，包括違建房屋住宅、橋梁碼頭等。違法建筑形成了一定的構筑物，形成違法建筑的原因交錯：首先，與違法圈圩相比，大量違法建筑的形成時間早，基于各方利益因素，拆除阻力大；第二，違法建筑的設計構造較為復雜，拆除不易；第三，大量的違法建筑以當?shù)鼐用竦淖≌?，居民以自用為主，具有正當理由；第四，大部分違法建筑在建設前已經(jīng)取得了有關部門的建設許可，然而水主管部門未置可否，其中也涉及到政府部門間的利益沖突。對于此類違法建筑，需要循序漸進地予以解決。

2.2 以違法建筑的形成時間來分——新增違法建筑與歷史違法建筑

根據(jù)違法建筑的形成時間不同，可分為新增違法建筑與歷史違法建筑。此分類的依據(jù)是以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的實施為界，在該法實施之前已建成的為歷史違法建筑，之后的為新增違法建筑[3]。歷史違法建筑主要指由于歷史原因形成的，已存續(xù)較長時間的違法建筑，其通常在建筑時已取得部分主管部門的許可手續(xù)，或者當?shù)卣?、村委會默認而形成的違法建筑，或者當時并無法律禁止性規(guī)定，而如今被明確認定為違法建筑。以沿河而建的采砂場為例，其在建設時已經(jīng)取得了河道管理部門的許可，隨著生態(tài)保護意識的不斷加強以及《水法》《河道管理條例》等法律法規(guī)的出臺并實施，采砂場被認定為違法建筑。歷史違法建筑的形成原因多樣：首先，地理環(huán)境的特殊。在地勢低洼，河網(wǎng)密布的地區(qū)，當?shù)鼐用駷楸阌谏疃鄶?shù)沿河修建房屋住宅，由此引發(fā)當?shù)鼐用竦膹谋娦睦?。政府考慮到當?shù)鼐用竦娜丝跀?shù)量及其他因素，也采取了“默許”的態(tài)度，村委會也為其辦理了相應的手續(xù)。其次，為了發(fā)展經(jīng)濟，較快地實現(xiàn)工業(yè)化也是歷史違法建筑形成的重要原因之一。除了違法住宅外，歷史違法建筑還包括以工業(yè)廠房為主要類型的生產(chǎn)經(jīng)營性違法建筑。政府為了招商引資發(fā)展經(jīng)濟、緩解居民就業(yè)壓力，對此采取“默許”的態(tài)度。此外，我國法律制度不健全也是歷史違法建筑的形成原因。如某項建筑物在建造時法律不存在禁止性規(guī)定，不能明確認定為違法建筑，同時其也取得了有關部門的建筑許可，可是隨著生態(tài)保護意識的加強，法治的不斷發(fā)展，新法如《水法》《河道管理條例》的頒布實施認為此類建筑影響通航安全、調蓄安全等，被認定為違法建筑。最后，行政執(zhí)法機關的長期不作為也是歷史違法建筑得以存續(xù)的原因。行政機關既未對此類違法建筑的所有權人補辦手續(xù)，使其合法化，也未依法對其查處，進而使得違法建筑的所有權人認為自己占有或所有的違法建筑是合法的。

新增違法建筑往往存續(xù)時間較短或正處于建設過程中，尚未成形，處理較為容易。

2.3 以違法建筑是否涉及公共利益來分——涉及公共利益的違法建筑與不涉及公共利益的違法建筑

根據(jù)違法建筑是否涉及公共利益，可分為涉及公共利益的違法建筑與不涉及公共利益的違法建筑?！肮怖妗本哂懈叨鹊牟淮_定性，難以準確對其定義。[4]通常來說，涉及公共利益的違法建筑主要指該違法建筑能夠為居民生活提供便利。如違建橋梁、公路等違法建筑，其在建時已經(jīng)獲得了部分有關部門的手續(xù)及政府的支持，卻未獲得水利部門的相關手續(xù)，最終被認定為違法建筑。但不可否認的是此類違法建筑極大地方便了當?shù)鼐用竦某鲂猩睿覜]有對水生態(tài)環(huán)境、水行政管理造成重大影響。如果單純地將其拆除，既給當?shù)鼐用駧聿槐?，此外，涉及公共利益的違法建筑大多建設投入資金較大，部分違法建筑是得到了政府的許可乃至政府的財政出資，將其拆除則會浪費公共資源。

不涉及公共利益的違法建筑主要指涉及私益的建筑物及其他設施，其以違建人自行使用為主。如居民的自建房及沿河修建的廠房及其有關配套設備。不涉及公共利益的違法建筑大多與公共利益無關，主要涉及私益，其具體種類同歷史違法建筑在一定程度上有所重合，此類違法建筑的解決往往阻力較大。

3 水行政執(zhí)法中違法建筑的應對策略

3.1 針對違法圈圩與違法建筑的應對策略

違法圈圩主要有如下應對策略：首先，完善涉及圈圩方面的法律法規(guī)。如增加對明顯改變圈圩用途等違法行為的處罰條款；明確違法圈圩的處罰標準，并加大處罰力度。其次，政府需要組織開展專項行動，加大巡查力度。在排查中一旦發(fā)現(xiàn)違法圈圩，應責令其限期整改，逾期不予整改的予以強制拆除。此外，地方政府應根據(jù)生態(tài)環(huán)境保護、防洪規(guī)劃等要求，科學地制定并實施退圩還湖工作。

違法建筑的主要解決辦法是實行強制拆除或通過溝通勸說等方式讓違法建筑的主體自行拆除。這里面需要重點關注的是要不斷完善行政強制拆除機制。首先，需要明確違法建筑強制拆除機制中的執(zhí)行主體。根據(jù)《行政強制法》的規(guī)定，執(zhí)行主體有兩種：一是有強制執(zhí)行權的行政機關自行強制拆除，二是無行政強制執(zhí)行權的行政機關申請法院進行強制拆除。具有行政強制執(zhí)行權的行政機關主要有兩種：一是法律明確賦予作出行政處理決定的機關行政強制執(zhí)行權。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條中所規(guī)定的鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府可作出限期拆除的決定并且可以自行執(zhí)行。二是法律授權的行政機關。此類行政機關一般并非作出行政處理決定的機關，而是法律明確規(guī)定的行政機關，如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定縣級以上人民政府責成行政執(zhí)法局等部門進行強制拆除。違法建筑的執(zhí)法效力直接體現(xiàn)政府的形象與公信力。行政執(zhí)法機關要綜合考慮違法建筑的類型以及其他因素，具體情形具體分析，進而作出適宜的處理決定[5]。此外，需要保證違法建筑強制拆除程序公正，最為重要的就是保障相對人的異議權，違法建筑強制拆除實際上是對相對人私有財產(chǎn)的剝奪，涉及到公民的重大利益，雖然這個利益可能是違反法律的，但是也應賦予了當事人申辯權。

3.2 針對新增違法建筑和歷史違法建筑的應對策略

新增違法建筑的解決相對容易：一是全面實行網(wǎng)格化巡查辦法，加大巡查力度和頻率，綜合運用無人機、衛(wèi)星遙感等技術手段，快速發(fā)現(xiàn)新增違法建筑；二是建立并完善群眾舉報制度，暢通政府信箱、電話網(wǎng)絡等投訴舉報渠道；三是建立健全快速拆除機制，堅決制止新增違法建筑[6]。相關部門在獲悉違法建筑之后，要第一時間將違建行為告知違建主體并責令其停止建設。如果違建主體拒不配合執(zhí)行，可以啟動強制拆除程序。

歷史違法建筑的解決應當具體問題具體分析。歷史違法建筑以居民房屋住宅為主，如該違法建筑為其唯一住所，雖然應當予以拆除，但是前提是應先行對居民設置好安置點，保障其居住生活權，從而實現(xiàn)違法建筑的妥善解決。此外，對于能夠補辦手續(xù)，使其合法化的歷史違法建筑則應補辦相應手續(xù)使其予以繼續(xù)存續(xù)，對于不能通過補辦手續(xù)使其合法化的歷史違法建筑如嚴重破壞水生態(tài)環(huán)境、影響通航安全等，仍應予以拆除。最后，建筑物在建造時已經(jīng)取得部分部門的合法手續(xù)且當時并無相關法律禁止性規(guī)定，由于法律的變遷、政策的改變等歷史原因使其被認定為違法建筑的，對此其在拆除時則應當予以相應補償?？偟膩碚f，對于歷史違法建筑主要采取從輕從緩的處理原則，對于新建尤其是正在建設的違法建筑則采取從速從重的原則[7]。

3.3 針對涉及公共利益的違法建筑與不涉及公共利益的違法建筑的應對策略

對于涉及公共利益的違法建筑的解決辦法與歷史違法建筑的解決辦法相似(見下表)，即對于河道防洪安全及生態(tài)環(huán)境等未造成重大破壞影響的建筑構造物可以通過補辦相關手續(xù)的形式，使其合法化。但是，即使某違法建筑涉及公共利益，如果嚴重影響河道生態(tài)環(huán)境、行洪暢通等，對社會、公民的財產(chǎn)人身安全可能會造成重大影響的，仍應予以拆除。對于不涉及公共利益的違法建筑，如若此類建筑尚未對水生態(tài)環(huán)境或者河道防洪安全等造成影響，也可以通過責令限期改正并處以罰款的方式，妥善解決。對于其他建筑，行政部門應當嚴格依法辦事，政府及其相關部門應積極開展違章處理行動和專項整治，積極配合水利部門進行查處。

表 涉及公益違法建筑與不涉及公益違法建筑的應對策略Tab. Measures for illegal construction involving public interests and illegal construction not involving public interests

總的來說，對于涉水違法建筑的處理并不是只有強制拆除這一種辦法，如果通過補辦手續(xù)等方式能使其合法化，也不失為一種好的解決辦法。但是，需要說明的是，通過強制拆除外的方法處理涉水違法建筑的前提是其不能影響河道生態(tài)安全、防洪安全、通航安全等，否則仍應實施強制拆除。

3.4 其他建議

3.4.1 完善相關立法

我國當前沒有一部專門的法律來解決河道違法建筑的相關問題，目前只能從《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《行政強制法》等法律法規(guī)中找到些許規(guī)定，并且可操作性不強。因此，應針對違法建筑的治理制定一部《違法建筑處理法》，明確違法建筑的認定標準、處罰方式等。如明確水行政執(zhí)法中河道違法建筑的具體分類，主要可以分為三類：根據(jù)違法建筑的不同特征，可以分類為違法圈圩和違法建筑；根據(jù)違法建筑的形成時間不同，可以分類為新增違法建筑與歷史違法建筑；根據(jù)違法建筑是否涉及公共利益，可以分類為涉及公共利益的違法建筑與不涉及公共利益的違法建筑。并針對不同類型的河道違法建筑提出不同的解決措施及應對策略。在加快制定《違法建筑處理法》的同時，也要完善現(xiàn)有的法律法規(guī)。如完善現(xiàn)有的《河道管理條例》，通過細化管理辦法，使得河湖泊管理工作有法可依、有章可循[8]。

3.4.2 河長辦牽頭與推進各部門聯(lián)動執(zhí)法

河長制的實施要求嚴禁以各種名義侵占河道、圍墾湖泊、修建違法建筑等行為。按照中央和各省委、省政府全面落實河長制的要求，大力推行網(wǎng)格化管理模式[9]。由于違法建筑的處理涉及到多個部門，各部門之間也應該相互補充，形成合力，并輔之以相應的制度措施。首先，要從頂層進行設計，明確落實各部門職責，組建由河長辦牽頭，其他相關部門共同組成的聯(lián)動執(zhí)法小組。其次，要制定具體可行的聯(lián)動執(zhí)法實施方案，并落實嚴格的考核制度和責任追究機制。此外，建立聯(lián)動執(zhí)法的聯(lián)席會議機制，保證聯(lián)動執(zhí)法工作的順利推進。最后，建立信息共享平臺，暢通信息渠道，保證相關部門都能及時獲得所需信息。

3.4.3 政府協(xié)調處理優(yōu)先與司法強制執(zhí)行保障

解決違法建筑時，可發(fā)揮政府的主導地位，通過政府各部門聯(lián)合執(zhí)法、組團執(zhí)法，動用行政資源來予以解決。政府部門可以與違法建筑建設者或所有者進行溝通協(xié)調，在必要給予一定補償，補償?shù)男问街饕兄Ц堆a償金或者重新劃地給其實施建設。當然，政府與違建主體溝通協(xié)商，給予讓步，一定要遵守法律程序，不能夠突破法律的底線，對于提出無理要求或協(xié)商無果的，有強制執(zhí)行權的政府部門應強制拆除，無強制執(zhí)行權的部門則應申請人民法院強制執(zhí)行。

3.4.4 充分發(fā)揮檢察院提出檢察建議和提起公益訴訟的職能

人民檢察院可以通過對行政機關提出檢察建議或提起公益訴訟的方式解決河道違法建筑[10]。檢察建議可通過充分的解釋，準確應用相關法律，列出證據(jù)證明事實，確保檢察建議事實充分、法律依據(jù)明確，使得檢察建議能被認可并予以執(zhí)行。此外，在行政機關怠于行使其相應職責時[11]，檢察院可以提起行政公益訴訟來保證河道違法建筑的解決。然而，在提起行政公益訴訟之前，檢察機關應該先通過檢察建議的方式督促行政機關糾正違法行為，即檢察建議是行政公益訴訟的前置程序。

3.4.5 提升水行政執(zhí)法人員執(zhí)法水平與加大法制教育宣傳

為了提升水行政執(zhí)法隊伍的法律素養(yǎng)與執(zhí)法水平，確有必要加大水行政執(zhí)法人員的培訓，對于水行政執(zhí)法人員的培訓內容要予以豐富和完善，在加強對職業(yè)道德教育、法律文書書寫、調查取證工作的技巧學習的同時，也要特別注重對于河道違建的內涵、類型劃分、不同類的河道違建的解決辦法等內容進行有針對性的培訓并考察，為執(zhí)法工作的有效開展奠定堅實的理論基礎[12]。此外，可以通過網(wǎng)站、講座等形式進行水行政執(zhí)法宣傳，加大對公民違法建筑的法制宣傳教育力度，為水行政執(zhí)法構建良好的社會環(huán)境[13]?？赏ㄟ^利用手機、互聯(lián)網(wǎng)等媒介開展對河道違法建筑法制宣傳，如告知居民違法圈圩具的危害，通過曉之以情、動之以理的方式使其了解違法圈圩、河道違建對于河湖生態(tài)環(huán)境的危害，從而杜絕或減少此類違建的發(fā)生。

4 結 論

水行政執(zhí)法中常見的諸如違建房屋住宅、違法圈圩養(yǎng)殖等違法建筑，破壞水生態(tài)環(huán)境，影響河湖調蓄能力，對此類問題的解決刻不容緩。當然，要想妥善地處理違法建筑并不是一蹴而就的，而是一個循序漸進的過程。不同類型的違法建筑具有不同的特點，其處理方式也存在較大的差異。在完善相關立法的前提下，河長辦、政府部門、水行政主管部門、海事部門等部門在處理違法建筑的過程中應協(xié)力或獨自發(fā)揮自身的作用。其次，各級檢察院應通過檢察建議或行政公益訴訟的方式發(fā)揮著監(jiān)督作用，人民法院亦可發(fā)揮司法終局的作用。此外，也應提升水行政執(zhí)法人員的執(zhí)法水平并加大對社會公眾的法制教育宣傳。