尚曉曉 劉雨萱

摘 要：被封存的未成年人犯罪記錄，能否作為再次犯罪后刑罰裁量的情節(jié)，理論和實踐中尚存疑慮。犯罪記錄與前科概念的混同，導致犯罪記錄封存與前科消滅之間存在認識的盲區(qū)，是規(guī)范層面的原因;未成年人身心發(fā)育特殊性和犯罪記錄封存制度的目的理性，與犯罪記錄所反應的預防必要性較大的矛盾關系，是實體層面的原因。厘定犯罪記錄封存與前科消滅的關系，圍繞刑罰的正當性依據(jù)及量刑原理，以犯罪記錄封存制度的正當性基礎為指導，能夠正當且合理地證成犯罪記錄封存與刑罰裁量不存在必然聯(lián)系，被封存的犯罪記錄一般不應作為量刑情節(jié)裁量適用。

關鍵詞：犯罪記錄封存 前科消滅 刑罰裁量 刑罰正當性根據(jù)

刑事訴訟法第286條既規(guī)定了未成年人犯罪記錄封存，又規(guī)定了查詢制度。行為人二次犯罪刑罰裁量時，一方面考慮到其現(xiàn)存犯罪記錄，至少表明人身危險性較大，量刑時應當考量;另一方面又對引用被封存的犯罪記錄作為量刑情節(jié)是否潛在規(guī)范障礙心存疑慮。普遍存在的將犯罪記錄與前科概念混淆的觀點，更是加重了這一迷思。正因如此，有必要對犯罪記錄封存開展基礎研究，追問其正當性和價值立場，以厘定犯罪記錄封存與刑罰裁量的關系。

一、何以封存：犯罪記錄封存的正當性追問

（一）基于未成年人主體特殊性的科學選擇

犯罪記錄是對行為人已然犯罪事實的客觀記載，何以犯罪記錄為國家、社會和公眾特殊關注呢？一方面是人類趨利避害的本能體現(xiàn)。刑法作為最嚴厲的法律，違反刑法禁令即意味著最嚴重的道德缺失和利益侵害。潛在的危機感、樸素的正義感引發(fā)大眾對犯罪人的厭惡、敵視，形成一種直接的甚至是制度性社會排斥。另一方面是防衛(wèi)社會的功利選擇?！皩嵶C主義的研究表明，犯罪人僅僅在實施犯罪行為的傾向方面不同于非犯罪人” ，[1]所謂犯罪傾向即犯罪性或犯罪危險性人格。行為人的這種犯罪危險性人格，具有相對穩(wěn)定性和反社會性，“又可以反過來服務于預測犯罪行為人今后之行為的可能性”[2]。既然存在犯罪的可能性，國家、社會和民眾自然關注犯罪記錄，以防范因犯罪行為而遭受侵害。事實上，犯罪記錄制度正是肇興于新主觀主義的犯罪預防理念，其自始具有犯罪預防功能。

未成年行為人的犯罪危險性，因其身心發(fā)育的不成熟而有異于成年人，其犯罪性因而具備較強可變性。但犯罪行為人不可避免遭到社會排斥，致使罪錯未成年人處于一種亞社會狀態(tài)。在較低的自我控制能力和這種亞社會狀態(tài)普遍存在的犯罪機會交互影響下，其再次犯罪的可能性增加。由此產生一個悖論，即記錄未成年人犯罪的目的是為了預防犯罪，結果卻增加了未成年人犯罪的可能。為了調和這樣一個矛盾，犯罪記錄封存制度應運而生。

（二）基于標簽效應的能動反應

犯罪的法律后果是對犯罪人及其行為的否定評價，對行為的否定評價，司法程序結束即宣告結束，而對行為人的否定評價則相當于為其貼上了“壞人”標簽。正如標簽理論所認為，刑事司法活動以將犯罪人作為社會遺棄者、道德品質惡劣者、應受社會譴責的作惡者為觀念基礎。[3]行為人一旦進入刑事司法程序，在一般人的觀感中，他就從一個普通人降格為一個有污點的人而遭遇排斥，身心尚未成熟的未成年人，很難保持積極的自我形象。在社會與行為人的互動中，進一步導致未成年行為人對這種壞的標定產生消極的認同感，從而實施與之相適應的行為，再次走上犯罪道路。

標簽理論事實上是將標簽效應歸因于刑事司法活動及刑事法律的規(guī)范性評價，批判其犯因性作用。這種批判一定程度上具有合理性和進步性，但亦不容否認其片面性和激進性。孤立的、片面的批判規(guī)范性評價的犯因性作用，本質上是將規(guī)范性評價和非規(guī)范性評價混沌一體，掩蓋了規(guī)范性評價的正義價值，忽視了非規(guī)范性評價的重大消極影響?！皦娜恕睒撕炐畔⒅辽賮碓从谌齻€過程，一是行為人實施犯罪行為時在場目擊者的擴散傳播;二是犯罪記錄及其規(guī)范性評價——包括刑事和非刑事法律評價的消極作用;三是刑事司法活動及犯罪記錄為社會所知悉?；趯撕炐e極一面的能動反應，實體法規(guī)定未成年人免除犯罪記錄報告義務、不構成累犯等，程序法將未成年人刑事案件不公開審理作為原則，削減了刑事法律評價的標簽效應。但尚存非刑事法律評價和非規(guī)范性評價，給犯罪人造成了長久存在的負面評價，迫使其長期游離于正常社會之外，增強了再次犯罪的可能。

既然標簽效應主要是非刑事法律評價和非規(guī)范性評價的結果，阻卻標簽效應就應當從削減二者的影響入手。犯罪行為時因目擊者擴散傳播形成的非規(guī)范評價，實屬不可控事項，難以有實質解決方案，但一般而言犯罪的隱蔽性決定了該類非規(guī)范性評價作用的有限性。更為重要的是由于犯罪記錄作為信息被獲取，標簽效應才得以擴大。封存犯罪記錄，顯然能夠切斷信息獲取途徑，有效削減標簽效應的影響。

（三）兒童最佳利益原則下的利益平衡

我國作為締約成員國批準生效的聯(lián)合國《兒童權利公約》（以下簡稱《公約》）第3條，確立了兒童最佳利益原則，意味著該原則在我國立法、司法活動中發(fā)揮指導和約束作用。罪錯未成年人利益與犯罪記錄制度的公共利益價值，存在尖銳的矛盾對立。因為犯罪記錄具有公共信息的屬性，出于防衛(wèi)社會的需要，要求犯罪記錄一定形式的公開，意味著標簽效應的強化。最終，有悖于保障兒童在自由與尊嚴的情境中獲得全面與健全發(fā)展的要求。

為了最大化兒童利益，國家通過科學判斷認為，被判處五年以下有期徒刑的未成年人犯罪危險性較低，“對其犯罪記錄技術性封存限制查詢，正是一個法治國家的理性選擇”[4]。當然，這種以高度蓋然性為前提的理性評估，存在以部分國家和社會利益為代價的可能，然而，一個無所謂善惡的中性兒童，在社會化進程中竟然滑向犯罪的深淵，雖不能否認兒童自身責任，但國家和社會也難辭其咎，因而這種代價應當是合理且必要的。

二、正本清源：犯罪記錄封存與前科消滅關系祛魅

（一）“犯罪記錄”“前科”關聯(lián)關系聚訟

我國法律法規(guī)及相關規(guī)范性文件中零星設置了前科相關規(guī)定，并據(jù)以生成龐大的前科體系，但并無法律明文界定前科概念，犯罪記錄與之如影隨形。關于“犯罪記錄”與“前科”的概念，有觀點將刑事訴訟法第286條歸納為“前科封存制度”，言外之意是將“犯罪記錄”與“前科”等同。[5]或在闡述前科概念時以犯罪記錄為核心內涵，認為“前科是指收到有罪宣告的事實”[6]，實質上是將二者等同視之。還有觀點在歸納總結我國司法解釋用語的基礎上，認為“‘犯罪記錄與‘前科雖然有詞義上的區(qū)別，但前科所承載的實質就是犯罪記錄，二者沒有本質上的區(qū)別”[7]。關于“犯罪記錄消滅”與“前科消滅”關系，有觀點在區(qū)分“犯罪記錄”與“前科”概念的基礎上，認為“犯罪記錄與前科等同，前科消滅就是犯罪記錄消滅”[8]。刑事訴訟法新增第286條以來，“犯罪記錄封存”“前科封存”的術語應用，進一步加劇了關聯(lián)關系的混亂?；谄毡榇嬖诘幕煜缸镉涗浥c前科概念的觀點，“犯罪記錄封存”與“前科封存”在同等意義上使用，因而又存在“犯罪記錄封存”或“前科封存”與“犯罪記錄消滅”或“前科消滅”的關系。

犯罪記錄—犯罪記錄封存—犯罪記錄消滅，與前科—前科封存—前科消滅，兩個遞進關系分別以“犯罪記錄”“前科”為基礎。界定“犯罪記錄”與“前科”概念的關系，成為厘清關聯(lián)關系，揭開犯罪記錄封存與前科消滅關系面紗的關鍵。

（二）揭開犯罪記錄封存與前科消滅關系的面紗

犯罪記錄是對行為人犯罪事實及其刑事裁決的客觀記載，根本上發(fā)揮的是信息的存儲功能。犯罪記錄封存則是對客觀犯罪事實這一數(shù)據(jù)的技術性保存，實質上是為犯罪相關信息“加了一把鎖，配了幾把鑰匙”，并不對客觀存在的犯罪事實產生任何實質性改變。犯罪記錄的本質是已然的犯罪事實，不以人的意志為轉移，因而所謂“犯罪記錄消滅”是一個偽命題。前科制度作為規(guī)范評價制度，是對已然的、以刑事裁決為載體的犯罪事實的評價。前科消滅在應然意義上應當是對犯罪記錄的規(guī)范評價結果，其所導向的是規(guī)范評價之禁止。而“前科封存”，純粹是犯罪記錄與前科概念混淆背景下，對刑事訴訟法第286條的錯誤歸納。

概言之，犯罪記錄與前科制度二者本質上是前提與結果、評價與被評價的關系。在被封存的犯罪信息領域范圍內，前科消滅應然意義上是對被封存犯罪記錄的評價結論，其后果是規(guī)范層面禁絕引用。如刑事層面不得作為累犯、再犯依據(jù)，非刑事層面不得出具犯罪證明、免除報告義務等。然而我國尚未構建前科消滅制度，因此被封存犯罪記錄在刑罰裁量階段的引用，并不存在規(guī)范層面的障礙。

三、定紛止爭：被封存犯罪記錄不宜在刑罰裁量中引用

（一）刑罰的正當性根據(jù)及其裁量方法

事實層面，犯罪記錄封存作為技術性保存手段，對犯罪事實不產生實質影響。曾經(jīng)犯罪的經(jīng)歷之于再次犯罪后的刑罰裁量的影響，有賴于刑罰的正當性依據(jù)。當前刑罰的正當性根據(jù)，“包括我國在內的世界各國都采取了并合主義的立場”[9]。該立場一方面吸收了報應論的優(yōu)勢，以報應為基礎限定刑罰的適用;另一方面吸收了預防論防衛(wèi)社會的優(yōu)勢，以防衛(wèi)社會目的為補充。

并合主義作為刑罰的正當性根據(jù)，貫穿刑罰制定、裁量與執(zhí)行的始終。刑罰裁量階段報應與預防的矛盾最為常見，并合主義立場要求“當刑罪相沖突與刑需相沖突時，應當遵循報應限制功利、報應讓步功利、報應與功利相調和的規(guī)則”[10]。詳言之，當罪行較輕而預防必要性大時，報應限制功利的需求;當罪行較重而預防必要性小時，報應讓步功利需求，可以裁定對犯罪人有利的刑罰但必須適當，最大限度在正義與個人和社會利益間尋求最大公約數(shù)。預防論內部又存在特殊預防與一般預防，并且在刑事法律活動的各個階段具有不同的主次關系。具體到刑罰裁量階段，根據(jù)報應的需要限定刑罰程度后，主要通過評估犯罪人的人身危險性大小，考量預防必要性大小調節(jié)刑罰量，因而特殊預防應當重點考慮，而對于一般預防，因其具有將人工具化的可能，除有利于犯罪人利益外，不得根據(jù)一般預防必要性較大酌定從重處罰。

報應與責任刑對應，防治犯罪的合目的性與預防刑對應。量刑階段，在點的理論立場下，量刑應當遵循并合主義的刑罰正當性根據(jù)立場，根據(jù)罪行輕重和影響責任刑的量刑情節(jié)確定責任刑，在責任刑之下根據(jù)影響預防必要性大小的情節(jié)確定宣告刑。因而，圍繞并合主義立場的量刑原理，應當區(qū)分影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié)裁量適用。根據(jù)責任主義的觀點，影響責任刑的情節(jié)包括不法事實和表明責任程度的事實;影響預防刑的情節(jié)實際上是對特殊預防必要性大小的判斷，包括表明人身危險性大小的事前、事后等情節(jié)。[11]以成年人為范本，犯罪記錄反應了行為人再次犯罪的可能性較大，因而屬于影響特殊預防刑的情節(jié)。但在未成年人領域，犯罪記錄是否影響刑罰裁量，因未成年人身心發(fā)育的特殊性，在實體和規(guī)范層面均需進一步深入分析。

（二）未成年人被封存犯罪記錄刑罰裁量之謙抑

實質層面，未成年人因其身心發(fā)育的特殊性排斥犯罪記錄納入預防刑考量范圍。未成年人人格始終處于較為“活躍”的發(fā)展進程中，其犯罪危險性始終處于較易轉變的狀態(tài)。經(jīng)刑罰及其他方法教育改造后，其犯罪危險性傾向不能不加證明地認定為具有較強人身危險性，但“現(xiàn)代科技水平尚未達到能夠預估特定人未來是否犯罪可能，對于再犯罪危險性的判斷只能依賴經(jīng)驗性的各種條件予以判斷”[12]。經(jīng)驗性的判斷又必須基于人所具有穩(wěn)定性的人格，而這恰恰是未成年人不具備的。既然如此，對于有犯罪記錄的未成年人，也只能視為已經(jīng)改造完成的“清白人”，其之所以再次犯罪，不是其曾經(jīng)的犯罪性的延續(xù)，而是特定時空條件下新形成的犯罪性。況且此罪之再犯危險未必有彼罪的再犯危險，基于兒童最佳利益原則，也反對承認未成年人的犯罪記錄的不確定性不利影響。因此，未成年人犯罪記錄不應當納入預防刑的考量范圍。

規(guī)范層面，舉重以明輕原理反對未成年人犯罪記錄納入預防刑考量范圍。未成年人可塑性強，且其犯罪受外部影響較大，可資非難性降低，因而刑法第65條規(guī)定未成年人不構成累犯。未成年人較低的自我控制能力更多的是由于其生理因素影響，值得譴責的是提供適宜犯罪機會的外在因素。因而，雖然未成年人曾經(jīng)犯罪，不是已然形成了犯罪危險性人格，不如說是“天性”遭遇適宜犯罪機會使然。既然已然的犯罪更多的是身心發(fā)育特殊性所致，且犯罪危險性存在此罪與彼罪之間的不可證明性，證成未成年人身危險強，預防必要性大的基礎缺乏，因而不應當作為預防刑裁量的支撐依據(jù)。未成年人尚且不構成累犯，何以構成再犯？不構成累犯條文規(guī)范的精神內涵意味著，不得考慮未成年人所謂犯罪危險性人格。這應當是有或無的關系，而非多與少的程度關系，因而不得將已然之罪作為考量預防刑的因素。雖然不能避免未成年人事實上存在固有的危險性傾向，但規(guī)范層面傾向于將曾經(jīng)犯罪的未成年人，視為不存在這種危險性傾向。如果說對不符合犯罪記錄封存條件的未成年人已然犯罪事實，否定納入預防刑考量范圍尚存疑慮的話，對于符合犯罪記錄封存條件的已然犯罪事實，則應當持堅定的否定態(tài)度。因為如前所述，國家技術性保存符合條件的未成年人犯罪記錄，不僅是基于利益平衡的合理代價，而且從某種意義而言，實質上是規(guī)范地否定了相應未成年人具備犯罪危險性。

注釋：

[1][美]邁格爾·戈特弗里德森、特拉維斯·郝希：《犯罪的一般理論》，吳宗憲譯，中國人民公安大學出版社2009年版，第82頁。

[2] 張文等：《人格刑法導論》，法律出版社2005年版，第105頁。

[3] 參見吳宗憲：《西方犯罪學》，法律出版社2006年版，第394頁。

[4]陳在上：《封存 消除 預防：未成年被追訴人權利保護三部曲》，《青少年犯罪問題》2013年第6期。

[5] 參見亢晶晶：《理性對待未成年人前科消滅制度》，《北京青年政治學院學報》2012年第3期。

[6] 李穎峰：《構建我國未成年人前科消滅制度的若干思考》，《河南大學學報（社會科學版）》2018年第4期。

[7] 康均心、尹露：《我國前科消滅制度新論》，《法治研究》2012年第11期。

[8] 劉傳稿：《論未成年人前科消滅制度的設立》，《云南社會科學》2013年第5期。

[9] 張明楷：《責任刑與預防刑》，北京大學出版社2015年版，第77頁。

[10] 邱興?。骸缎塘P理性論辯——刑罰的正當性批判》，中國檢察出版社2018年版，第253-254頁。

[11] 參見張明楷：《論預防刑的裁量》，《現(xiàn)代法學》2015年第1期。

[12] 同前注[9]，第48-50頁。