潘明

摘? ?要：伴隨著當代社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展，社會關系日趨復雜，行政管理成本不斷提高。為維護社會秩序、保護越發(fā)復雜的法益，刑法中法定犯的數(shù)量逐漸增加。法定犯數(shù)量的增加為司法機關打擊犯罪，維護社會秩序提供了強有力的依據(jù)。但在司法實踐過程中不可避免地出現(xiàn)了一些問題，比如天津的趙春華氣槍案、內(nèi)蒙古的王立軍收購玉米案件等，這些案件引發(fā)了巨大的輿論反響，可謂轟動一時。這類案件多與行為人的違法性認識有關，因此，通過對法定犯視野下的違法性認識進行探究，以期找到解決問題的方法，助力司法實踐解決有關問題，更好實現(xiàn)刑法打擊犯罪，保障人權的功能。

關鍵詞：法定犯;違法性認識;故意犯罪

中圖分類號：DF52? ? ?文獻標志碼：A? ? ? ? 文章編號：1673-291X（2021）14-0159-03

一、法定犯的概念

法定犯這一概念可以追溯到古羅馬時期。古羅馬時的法律法規(guī)將犯罪分為自體惡與禁止惡兩種形式，這種區(qū)分方法就是自然犯與法定犯的前身[1]。

意大利著名刑法學家加羅法洛是歷史上第一個對法定犯和自然犯作出系統(tǒng)的闡述的人?；谒难芯浚瑢Α白匀环浮痹O置的定義是，因為缺乏人類天生的愛，他情感中最基本的憐憫之情和誠實行為而引發(fā)的犯罪，而法定犯則是由立法所規(guī)定而指出的犯罪[2]。由此可知，自然犯中的行為發(fā)出者都存在著道德的缺失，而法定犯中的行為發(fā)出者則可能與道德無關。

關于法定犯的定義，我國學界有分歧和爭議，但學者們的普遍共識是法定犯的危害行為是與道德關聯(lián)較弱的危害行為。比如說，我國刑法中的第二百二十五條，這條指出的非法經(jīng)營罪主要保護的權益人是社會主義市場經(jīng)濟秩序，該罪名的成立與行為人的道德水準無關，這就是典型的法定犯。

二、違法性認識的概念與學說

在我國，違法性通常指違反實定法。違法性認識即行為人是否知曉其行為違法性的主觀認知。在古羅馬時期，由于社會關系較為簡單，自然犯占據(jù)主導地位，行為人對自身行為的違法性都有著較為清晰的認知。加之古羅馬奉行絕對責任主義，因此認識錯誤無法成為免責事由?！安恢ú幻庳煛边@句法諺也被人們所熟知，并一度成為刑事審判的原則，至今仍對世界各國的司法實踐產(chǎn)生影響。

由于經(jīng)濟的快速發(fā)展使法律愈發(fā)復雜，人們無法對自己的行為進行準確評價，以致部分行為人產(chǎn)生了違法性認識錯誤?！安恢ú幻庳煛边@一鐵則也開始被打破，一些西方國家如德國、法國等國家對于違法性認識錯誤都做出了出罪或罪輕的規(guī)定。目前學界對違法性認識在實踐中的積極意義是持肯定態(tài)度的。刑法學界對于違法性認識相關理論展開了詳細的研究，并由此形成了四種學說。

（一）違法性認識不要說

這一學說認為，違法性認識并非犯罪故意的要件，雖然行為人在個人的主觀上的確有違法性的認識錯誤，但是這個并不影響犯罪的成立[3]。違法性認識不要說的理論基礎有如下幾點：第一，“不知法不免責”、“人人應知法”等法諺。法諺是古羅馬以來的傳統(tǒng)。第二，法律是他律規(guī)范，不以行為人的意志為轉移，因此，受其規(guī)制的人無須知道法律的內(nèi)容。第三，國民應當知法。第四，將違法性認識作為故意的構成要件則行為人極易出罪，行為人可能會逃脫刑事處罰。

從這一學說的表述及理論基礎來看，這一學說便散發(fā)著濃厚的國家權威主義氣息，犧牲了公民的個人價值，同時該學說將國民完全視做司法的客體，忽視了法律的行為規(guī)制機能。當刑法試圖懲罰一個不具有違法性認識可能的公民時，此時的處罰是非正義的，更與責任主義的要求相悖。

（二）違法性認識必要說

該學說認為故意犯罪的成立需要有兩個條件，一是需要認識到構成要件的事實要素，二是認識到法律規(guī)范的要素。通過進一步劃分，這種學說可以更進一步地劃分為嚴格故意說和準故意說。兩者存在區(qū)別，嚴格故意說是被認為構成犯罪主觀故意的必要要件為違法性認識，對于違法性的錯誤認識會對于犯罪故意成立的定義形成阻礙[4]。準故意說與嚴格故意說的主要區(qū)別為對于過失犯罪的處理方式。若有明確的法律規(guī)定該違法性認識錯誤的原因是由于過失引起，應按照過失進行處罰;若沒有法律明文規(guī)定，則犯罪不成立。準故意學說則認為，不應考慮是否存在過失以及有過失導致錯誤認識，應統(tǒng)一定義為故意。

（三）自然犯與法定犯區(qū)分說

顧名思義，該說基于社會責任論的立場，認為自然犯與法定犯對于違法性認識應區(qū)別對待。在自然犯的框架下，由于行為人的罪行是嚴重違反社會道德的，其行為的實施已經(jīng)凸顯出其反社會性，因此，此時無須考慮行為人是否具有違法性認識，行為人的犯罪故意都應當成立。但與自然犯相反，法定犯則更多來自于國家規(guī)定，是國家基于行政管理的需要促使了法定犯的產(chǎn)生。法定犯的成立與社會道德等并無密切關系，因此，在法定犯的框架下討論犯罪故意的成立，需要行為人具有違法性認識。當行為人不具備違法性認識時，則認為該行為并不具有社會危害性，那么就不應該對行為人進行非難。此外，違法性認識在自然犯的框架下無須納入到每一個個案重進行驗證。但在法定犯的框架下，由于違法性認識直接關系到犯罪故意是否成立，因此每一個案件都應對違法性認識的有關情形進行甄別，通過對案件事實、行為人的認識能力等多種因素進行全面衡量。

（四）違法性認識可能性說

該學說可以細分為責任說、限制故意說。責任說認為，故意是對于符合構成要件的情況的認識，局限于對于當前事實要素的認識，與責任要素無關;但是違法性認識錯誤會構成責任認定要素，并且是認定犯罪成立的要素。限制故意說則強調(diào)需要區(qū)分違法性認識出現(xiàn)的可能性，并加以區(qū)分：確實是由于認識錯誤而導致的犯罪，并且該認識措施無法避免，可判定故意犯罪不成立;若該認識錯誤能夠避免，可判定故意犯罪成立，并根據(jù)該認識錯誤能夠避免的可能性大小，酌情進行罪責減免。

三、國內(nèi)外立法現(xiàn)狀探析

（一）大陸法系國家

1.德國

德國刑法的第17條規(guī)定：“行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤不可避免，則對其行為不負責任。如該錯誤可避免，則依第49條第一款減輕處罰?！盵5]該條文在一定程度上體現(xiàn)了違法性認識被納入了責任認定的過程中，如認識錯誤無法避免，則行為人無罪，若認識錯誤在一定程度上可以避免，則有可能減輕罪責。

2.法國

法國刑法典關于違法性認識也有相關規(guī)定：“基于行為主體自身無法避免的對某項法律誤解，不負刑事責任……?！盵6]

該規(guī)定與德國刑法典具有極大的相似性，一定程度上將違法性認識錯誤認定為責任非難的理由[7]?；诖艘?guī)定，司法機關對于確實誤解法律的行為人便可做無罪處理。

（二）英美法系國家

1.英國

在英國的司法實踐中，不知法不免責是司法實踐的主流觀點。曾有這樣一個案例，一個法國國籍的行為人在英國與他人決斗并殺死他人，因為在其認知中，該行為不會受到法國刑法的制裁，因此推定決斗殺人在他國也是被允許的，因此實施了這一行為。但是英國法院并不認可這一抗辯理由，行為人仍然受到了刑法的制裁[8]。

2.美國

美國的司法實踐亦將不知法不免責作為裁判原則。但作為一個聯(lián)邦制國家，其部分州也規(guī)定了例外情形。例如，伊利諾州刑法典中就行為人辯護理由做了以下的規(guī)定：（1）犯罪是由于行政法規(guī)或相關法規(guī)尚無共識，犯罪者不了解，或者已經(jīng)規(guī)定但無法根據(jù)實際情況了解;（2）廢除法律后，犯罪者仍將以前的法律作為其社會行為的基礎;（3）具有法定解釋權的官員對相關法律、決議和法規(guī)的官方解釋將用作其行為的基礎[9]。

3.中國

縱觀我國刑法史，雖無不知法不免責的明文規(guī)定，但司法實踐中一直將不知法不免責奉為圭臬;同時，關于違法性認識問題，我國刑法未做明確規(guī)定。

我國在制定刑法過程中，曾在刑法草案第22稿中的第16條中曾做過這樣一個規(guī)定：“針對不了解法律的規(guī)定而為的違法行為，不能免除刑事責任;不過依據(jù)其行為的情節(jié)，可以對其減輕或者免除處罰?！钡?，在司法實踐中，行為人是否了解法律很難認定，因此這一條款極易成為行為人逃避刑罰的借口。由于該條款在司法實踐中可能出現(xiàn)問題，因此在刑法出臺時便刪除了這一規(guī)定。其后在歷次刑法修訂的過程中也未對該問題做出規(guī)定。

四、違法性認識在我國存在的問題與解決對策

（一）法定犯時代違法性認識在我國存在的問題

1.刑法總則中對違法性認識缺乏有關規(guī)定

我國的《刑法》第14條和第15條與故意犯罪和過失犯罪有關，但是這兩項規(guī)定都沒有明確規(guī)定對非法的理解，這就導致司法實踐中處理違法性認識有關問題時沒有明確的刑法條文作為依據(jù)，因此，諸如天津趙春華案、內(nèi)蒙王立軍案等就無法因違法性認識錯誤出罪。

2.知法推定思維的根深蒂固

我國1979年刑法出臺后又陸續(xù)推出了11個刑法修正案，法定犯的比例在逐漸增加。儲槐植先生在其研究中指出，大幅度和高頻率的立法使我們已經(jīng)走進了法定犯的時代。

知法推定在自然犯為主的時代是恰當?shù)?，諸如故意殺人、搶劫、盜竊等罪名，行為人在實施犯罪行為時沒有任何理由推脫自己不知法律規(guī)定。因為在自然犯的時代，所有的罪名無論是從道德的角度還是法律的角度，其評價都是一致的。但在法定犯時代，絕對的知法推定是欠妥的，紛繁復雜的法律規(guī)定有時讓行為人無法做出準確的判斷。例如，在趙春華案中，趙春華幾乎無法認知自己用來擺攤打氣球的槍會被認為是刑法意義上的真槍。

3.四要件體系下違法性認識的體系定位

我國犯罪體系四要件不包含責任要件，因此犯罪故意概念只能是一種實質(zhì)定義。由于我國當前針對刑法一直使用故意犯罪的實質(zhì)性定義，這就導致關于違法性認識的討論被限定在非常狹窄的范圍內(nèi)[10]。

在德日刑法理論中將違法性認識錯誤作為罪理由具有較高合理性，并且受到我國學者的認同。但是，由于當前的犯罪體系存在較大差異性，如何引用和借鑒是解決該理論難題的關鍵。

（二）解決對策

1.刑法總則增加相關規(guī)定

刑法作為最嚴苛的法律，其應當保證穩(wěn)定性。但面對時代的發(fā)展和變化，刑法也應做出應有的回應。面對有關違法認識的問題，筆者認為，刑法第14條應增加一般規(guī)定，指出應用非法知識的方向，更好規(guī)范非法行為，了解相關問題，實現(xiàn)對非法行為的認識。刑法本身應該具有打擊犯罪、保護人權的功能。

2.犯罪故意的再定義

部分學者認為，如果想引入違法性認識這一概念，需要重構當前的四要件犯罪體系。但是，關于違法性認識的加入并不能夠重新構建我國當前所認識的犯罪體系。而可以通過對現(xiàn)有犯罪構成體系下犯罪故意概念重新定義的方式引入這一概念。

首先，應該對罪過的事實性要素和規(guī)范性要素的性質(zhì)進行區(qū)分。犯罪故意的心理構造包括事實性的認識和心理性的認識兩個方面，規(guī)范構造又包含違法性認識和違法性意志兩個規(guī)范性評價要素。其次，應區(qū)分罪過的事實要素與規(guī)范性評價要素的層次，其中第一層次、第二層次分別為事實要素和規(guī)范評價要素。但是，規(guī)范評價性要素并不能改變由已經(jīng)發(fā)生的事實性要素來認定的主觀罪過的形式，所以，當行為人以違法性認識錯誤為由進行抗辯時，控辯雙方就違法性認識錯誤進行舉證質(zhì)證即可。

3.運用刑法解釋學對現(xiàn)有法條進行解釋

我國刑法第16條規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪?！边@里的不能預見可以解釋為兩種含義。其一是對構成要件結果的發(fā)生無預見可能性，所以缺乏故意或過失;其二是不能預見行為的違法性，即缺乏違法性認識可能性，因而阻卻責任[11]。這種解釋方法的優(yōu)點在于可以擺脫違法性認識可能性一直以來無法可依的尷尬局面，為實踐部門解決該類問題提供解決思路。同時這一解釋也符合教義刑法學的底層邏輯。

結語

近年來有關違法性認識的社會熱點案件頻發(fā)，為維護社會秩序、保障人權，刑法應作出回應。刑法規(guī)范應對違法性認識問題做出進一步規(guī)定。司法實踐中也應對刑法條文做實質(zhì)解釋，結合社會危害性，針對確實存在違法性認識錯誤的案件合理出罪或做出罪輕判決，讓刑法真正實現(xiàn)打擊犯罪分子、保障人權的應有之意。

參考文獻：

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[9]? ?儲槐植.美國刑法（第4版）[M].北京：北京大學出版社，2012：97.

[10]? ?于洪偉.違法性認識理論研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2007：199.

[11]? ?柏浪濤.違法性認識的屬性之爭：前提、邏輯與法律依據(jù)[J].法律科學，2020，（6）：18-30.