文/褚榮良

隨著國家打擊非法捕撈的力度不斷加強(qiáng)，禁漁相關(guān)法規(guī)制度成為追溯“非法捕撈水產(chǎn)品罪”時(shí)確認(rèn)關(guān)鍵證據(jù)的焦點(diǎn)。本文結(jié)合《中華人民共和國立法法》與《中華人民共和國漁業(yè)法》，以《漁業(yè)法》中關(guān)于禁漁期（區(qū)）的內(nèi)容為關(guān)注點(diǎn)，分析了我國禁漁制度的現(xiàn)狀與存在不足，并有針對(duì)性地提出意見與建議。

禁漁制度是水域生態(tài)治理的重要組成部分，可以有效保護(hù)漁業(yè)水域生態(tài)和漁業(yè)資源，維持漁業(yè)水域生態(tài)承載力和漁業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動(dòng)態(tài)平衡，從而促進(jìn)漁業(yè)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展。

在黨中央的正確指導(dǎo)下，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、各級(jí)地方政府等部門積極響應(yīng)，我國禁漁工作成績斐然。為加大禁漁力度，各相關(guān)部門積極開展中國漁政“亮劍”行動(dòng)，部署了海洋伏休、江河流域禁捕等重大行動(dòng)；各禁漁區(qū)漁政管理部門持續(xù)開展專項(xiàng)打擊整治行動(dòng)，不斷深化跨區(qū)域、跨部門執(zhí)法聯(lián)動(dòng)協(xié)作機(jī)制，有效遏制各類涉漁違法犯罪行為，禁捕管理秩序較往年有明顯好轉(zhuǎn)。從生產(chǎn)到消費(fèi)、宣傳到執(zhí)法、處罰到生態(tài)補(bǔ)償，我國禁漁工作在各個(gè)方面都取得了很大的成績。

雖然現(xiàn)行的禁漁期（區(qū)）制度內(nèi)容已經(jīng)比較完善，但是在具體落實(shí)制度的過程中，仍存在一些不足之處。筆者從制度的制定主體、法律效力等方面分析存在問題，以期為下一步禁漁期（區(qū)）制度的完善提供參考。

一、禁漁期（區(qū)）制度的現(xiàn)狀

（一）制度制定主體眾多

禁漁期（區(qū)）制度制定主體可分為中央和地方兩個(gè)層面，前者主要為國務(wù)院、國務(wù)院漁業(yè)行政主管部門，后者則主要包括地方人大立法機(jī)構(gòu)、地方人民政府以及人民政府漁業(yè)主管部門。檢索各地禁漁期（區(qū)）制度，地方禁漁期（區(qū)）制度的發(fā)布機(jī)構(gòu)有：省級(jí)地方人大；省、市、縣地方人民政府；省、市、縣地方人民政府漁業(yè)主管部門；以及其他有關(guān)部門。從各主體的性質(zhì)而言，制度制定主體又可分為四類，一是國務(wù)院和省、市、縣地方人民政府；二是縣級(jí)以上人民政府漁業(yè)行政主管部門，包括農(nóng)業(yè)農(nóng)村部在內(nèi)均有發(fā)布，有些地方漁業(yè)主管部門發(fā)布禁漁期（區(qū)）制度時(shí)還會(huì)聯(lián)合公安、水利等部門；三是其他特殊管理機(jī)構(gòu)，如昆明市滇池管理局、玉溪市撫仙湖管理局等；四是地方立法機(jī)構(gòu)，主要是省級(jí)人大及其常委會(huì)。近年來發(fā)布禁漁通告的主體也在調(diào)整，如湖北興山縣香溪河流域興山段禁漁期制度，2019年以前由縣農(nóng)業(yè)局、公安局聯(lián)合發(fā)布，2020年開始由縣政府發(fā)布通告。

（二）制定程序缺乏標(biāo)準(zhǔn)

目前，地方性法規(guī)、規(guī)章關(guān)于禁漁期（區(qū)）制度的制定程序大概分為兩大類。一是人大立法程序，尤其是出臺(tái)地方性法規(guī)，其制定程序嚴(yán)格，且相對(duì)穩(wěn)定；二是政府行政立法程序，主要為市、縣人民政府發(fā)文，通常由漁業(yè)行政主管部門提議后交政府審核、簽發(fā)。農(nóng)業(yè)農(nóng)村部是參照規(guī)章制定程序來設(shè)定禁漁期（區(qū)）制度，通常會(huì)長時(shí)間征求意見，相對(duì)更為嚴(yán)格。省、市、縣漁業(yè)主管部門征求意見時(shí)間則相對(duì)較短，一般而言也缺乏政府法制部門的審核，僅限于漁業(yè)主管部門內(nèi)部的法制審核。

（三）各層級(jí)制度內(nèi)容有差異

從國家、省、市、縣四個(gè)層級(jí)分析各級(jí)禁漁期（區(qū)）制度，大部分情況下，下級(jí)禁漁期（區(qū)）制度均為貫徹落實(shí)上級(jí)禁漁期（區(qū)）制度。例如，《浙江省農(nóng)業(yè)農(nóng)村廳關(guān)于2021年浙江省海洋休漁禁漁的通告》是落實(shí)《農(nóng)業(yè)農(nóng)村部關(guān)于調(diào)整海洋伏季休漁制度的通告》，并且根據(jù)農(nóng)業(yè)農(nóng)村部通告中“小型張網(wǎng)漁船從5月1日12時(shí)起休漁，時(shí)間不少于三個(gè)月，休漁結(jié)束時(shí)間由沿海各省、自治區(qū)、直轄市漁業(yè)主管部門確定，報(bào)農(nóng)業(yè)農(nóng)村部備案”的要求，明確小型張網(wǎng)漁船的休漁時(shí)間。

有些地方政府出臺(tái)的禁捕規(guī)定嚴(yán)于上級(jí)要求。例如，《湖南省人民政府關(guān)于湖南省長江流域重點(diǎn)水域禁捕的通告》規(guī)定了長江干流、湘江干流的禁漁內(nèi)容，并明確湘江支流的禁漁范圍和時(shí)間，由省級(jí)漁業(yè)主管部門制定。株洲市人民政府關(guān)于株洲市湘江流域重點(diǎn)水域禁漁的通告同樣規(guī)定了湘江干流的禁漁內(nèi)容，但《攸縣人民政府關(guān)于洣水攸縣流域常年禁捕的通告》將洣水這一湘江支流攸縣段納入禁漁范圍，《炎陵縣人民政府關(guān)于實(shí)施全面禁漁的通告》則將洣水在炎陵縣段以及洣水的支流河（漠水、斜瀨水）一并納入禁漁范圍。

二、禁漁期（區(qū)）制度的性質(zhì)及法律效力

禁漁期（區(qū)）制度的性質(zhì)，目前主要依據(jù)其形式淵源來判定。例如《中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于渤海、黃海及東海機(jī)輪拖網(wǎng)漁業(yè)禁漁區(qū)的命令》屬于行政法規(guī)，而《廣西壯族自治區(qū)漁業(yè)管理實(shí)施辦法》第三十六、四十二條則屬于地方性法規(guī)。上述兩種形式淵源，較容易判斷，而在實(shí)踐中比較有爭論的是關(guān)于禁漁期（區(qū)）制度的各類通告。禁漁期（區(qū)）制度的通告類文件一旦公布，其在某一特定水域、一定時(shí)間段內(nèi)反復(fù)適用，對(duì)在該水域內(nèi)從事捕撈的任何自然人、法人或其他組織均苛以相當(dāng)?shù)慕剐粤x務(wù)，具有普遍約束力。故禁漁期（區(qū)）制度的通告，符合“行政主體依據(jù)法定職權(quán)或者法律、法規(guī)授權(quán)，制定的涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)，具有普遍約束力，在一定期限內(nèi)可以反復(fù)適用的文件”性質(zhì)特征，應(yīng)當(dāng)理解為規(guī)范性文件。

在通行的法理理論中，法律淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)，地方性法規(guī)、規(guī)章、自治法規(guī)，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)以及國際條約與協(xié)定等8類。最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)議紀(jì)要》指出，“有關(guān)部門為指導(dǎo)法律執(zhí)行或者實(shí)施行政措施而作出的具體應(yīng)用解釋和制定的其他規(guī)范性文件……不是正式的法律淵源，對(duì)人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力。但是，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當(dāng)?shù)模谡J(rèn)定被訴具體行政行為合法性時(shí)應(yīng)承認(rèn)其效力”。據(jù)此，省、市、縣人民政府漁業(yè)主管部門發(fā)布的通告、縣人民政府發(fā)布的通告，作為規(guī)范性文件而言，其應(yīng)當(dāng)接受合法性和合理性兩項(xiàng)審查，從而進(jìn)一步提升其法律效力。

三、禁漁期（區(qū)）制度制定立法建議

（一）下放禁漁期（區(qū)）制度的制定權(quán)

建議遵循《立法法》規(guī)定，將禁漁期（區(qū)）制度的制定權(quán)下放至設(shè)區(qū)的市級(jí)以上人民政府、省級(jí)以上漁業(yè)主管部門。這樣可以有效規(guī)避目前法理上“規(guī)范性文件”沒有明確定義的概念，而將禁漁期（區(qū)）制度作為政府規(guī)章、部門規(guī)章乃至地方性法規(guī)來認(rèn)定，也有利于回避《刑法》第三百四十條“水產(chǎn)資源法規(guī)”中“法規(guī)”的概念，從而保障制度的法律效力?！掇r(nóng)業(yè)農(nóng)村部關(guān)于長江流域重點(diǎn)水域禁捕范圍和時(shí)間的通告》中明確“有關(guān)地方政府或漁業(yè)主管部門宣布在此之前實(shí)行禁捕的，禁捕起始時(shí)間從其規(guī)定”，實(shí)際上也部分認(rèn)可了此種做法。

下放至縣級(jí)人民政府，需要由上級(jí)來予以批準(zhǔn)，例如《浙江省漁業(yè)管理?xiàng)l例》第四十六條“除國家有關(guān)禁漁區(qū)、禁漁期規(guī)定外，縣級(jí)以上人民政府可以根據(jù)本地區(qū)漁業(yè)資源和漁業(yè)生產(chǎn)的實(shí)際情況設(shè)立禁漁區(qū)、禁漁期?？h級(jí)以上人民政府設(shè)立的禁漁區(qū)、禁漁期應(yīng)當(dāng)報(bào)省漁業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)”。

（二）規(guī)范禁漁期（區(qū)）制度制定的程序

建議明確禁漁期（區(qū)）制定權(quán)，其制定程序則應(yīng)當(dāng)參照地方性法規(guī)、政府規(guī)章、部門規(guī)章的制定，增加征求專家、社會(huì)及漁民群體意見的環(huán)節(jié)，引入聽證程序，從而確保制度在各層面能予以接受。同時(shí)增加制度的法制審核程序，避免出現(xiàn)任意擴(kuò)大或縮小管理相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的情況。針對(duì)低層級(jí)制定者制定的禁漁期（區(qū)）制度，還應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)上一級(jí)制定者審核，以保證在同一區(qū)域內(nèi)制度相對(duì)統(tǒng)一。

（三）規(guī)范禁漁期（區(qū)）制度文體

目前仍有一些地區(qū)使用內(nèi)部通知來作為禁漁期（區(qū)）制度的發(fā)布方式，并要求各主管部門加大宣傳力度。但從執(zhí)法角度而言，一個(gè)政府內(nèi)部通知僅僅是執(zhí)法參考，不能作為執(zhí)法依據(jù)，在“兩法銜接”中作為追究當(dāng)事人刑事責(zé)任的證據(jù)更加不妥。例如，《長江流域漁業(yè)資源管理委員會(huì)辦公室關(guān)于下發(fā)長江口禁漁區(qū)線暫定邊界的通知》，并未向廣大社會(huì)大眾公布，而以行業(yè)管理部門的內(nèi)部文件來劃定江海邊界并適用長江禁捕制度，對(duì)管理相對(duì)人不公，有違《行政處罰法》第五條“對(duì)違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)”的規(guī)定。建議將制度文件按照地方性法規(guī)、部門規(guī)章、政府規(guī)章的文體予以發(fā)布，這樣既符合《行政處罰法》之要求，亦有利于制度的公示公信，提高民眾對(duì)政策的認(rèn)知度。