摘 要：實體法上的想象競合犯表現(xiàn)出較為特殊的結構矛盾，亦即一行為與數(shù)犯罪之間的內(nèi)在矛盾。在付諸刑事司法實踐時就存在著兩種不同的進路：從處斷結論為一犯罪出發(fā)的訴訟進路實際上預先地限定了單一訴訟客體的范圍，事先對犯罪事實進行了取舍;從結構解析出發(fā)的訴訟進路則將想象競合犯所涉及的數(shù)罪均作為獨立的訴訟客體分別予以確認，很好地實現(xiàn)了犯罪構成的整理功能，雖然也需要對想象競合關系與“一行為”進行揭示，但整體上符合人權保障的基本要求，是目前較為理想的進路選擇。

關鍵詞：想象競合犯;訴訟維度;判決結論;內(nèi)部結構

中圖分類號： D924文獻識別碼：A文章編號：1009 - 5381（2021）02 - 0092 - 09

一、引言

嚴格來說，刑法規(guī)范與司法解釋等規(guī)范性文件之中均沒有關于“想象競合犯”的明確表述，刑法教義學的想象競合犯概念亦系從域外借鑒而來。而且，迄今為止，我國教義學視域中的想象競合犯的概念與性質(zhì)仍有較大的分歧，各種不同見解自然地影響了程序維度中的處斷進路。對于想象競合犯訴訟進路的構建，自然也需要還原到實體法的基本概念以及內(nèi)在結構之上。因為，在任何的法律體系之內(nèi)，實體法上的探討都必然會延伸到程序法之中，進一步說，解決程序法的問題與實體法的問題具有密切的關聯(lián)性，寧可說在同一的法律體系中，應將刑事訴訟法與刑法結合起來討論。[1]想象競合犯在刑事實體法的教義學之中占據(jù)著一席之地，因為其特殊表現(xiàn)而成為刑法學教學的重點與難點;從訴訟維度對想象競合犯的適用進路進行構建，自然也需要從實體法的基礎層面進行展開。

二、想象競合犯內(nèi)在結構的訴訟視角展開

相比于典型一罪與典型數(shù)罪，由于罪數(shù)形態(tài)有著復雜的內(nèi)在結構，也使得對于罪數(shù)論中各種具體樣態(tài)的訴訟客體進行確定時較為復雜。具體來說，作為本質(zhì)一罪的想象競合犯，其訴訟客體的單一性似乎相對容易確定，但在付諸刑事司法實踐時，仍會存在不同見解。[2]從想象競合犯的概念界定出發(fā)，就能窺到其矛盾之處，也就是復數(shù)的犯罪構成符合性與單一的行為表現(xiàn)、單一的處斷結論之間的矛盾。具體來說，想象競合犯概念之中所涉及的數(shù)個犯罪構成是否都對應著獨立的訴訟客體，數(shù)個訴訟客體之間的邏輯關系如何呈現(xiàn)，數(shù)個訴訟客體如何形成一個處斷結論等，都是值得深入探討的問題。

（一）想象競合犯的概念解讀：從實體到程序

實體法上的想象競合犯，在理論上又稱為想象數(shù)罪、觀念競合，雖然用語上有所差異，但整體上來講都在表達相同的含義，因而理論界與實務界采用想象競合犯這一概念用語的情形較為多見。目前對于想象競合犯的概念仍然存在著不同的見解，上述不同見解似乎就源自理論的引進、理論的反思以及對實踐做法的不斷深入。而且，也正是因為想象競合犯概念本身具有間接引進之特質(zhì)，才導致了無法通過概念的語詞邏輯直接確定其具體內(nèi)涵，即使通過語義能夠確定其相對具體的內(nèi)涵，也容易引發(fā)歧義從而產(chǎn)生誤讀。或許從德日引進與移植法條競合與想象競合概念時，我國刑法理論已經(jīng)出現(xiàn)了誤讀，而這種誤讀一直延續(xù)至今。[3]從字面含義來說，想象競合犯這一用語具體包括了三個組成部分：想象、競合與犯。其中對于“犯”的理解相對確定，應該屬于一種犯罪形態(tài);而對于“想象”一詞，則是指“并不真實存在”，或者并不具有刑法上獨立價值之含義;而真正能夠引發(fā)爭議的則是“競合”一詞的使用，“競合”在德語的原意具有“同時審判與處罰”之意，也就是對于在判決前一人犯數(shù)罪，而數(shù)個犯罪有同時審判并且數(shù)罪并罰的可能性，德國稱為實質(zhì)競合（realkonkurrenz），用以同想象競合（idealkonkurrenz）相區(qū)別。[4]按照字面含義將想象競合犯分解成三個組成部分的做法實際上采用了文意解釋的方法，這一方法無法真正地得出明確的外延范圍，望文生義的做法往往會出現(xiàn)偏差。在對特定法律現(xiàn)象或者制度進行用語選擇時，即使力求能夠精確表達其含義，但實際上仍然會出現(xiàn)詞不達意的現(xiàn)象。而對于借鑒或者移植而來的制度，用語的選擇就更加復雜，既要體現(xiàn)出其相對的獨立性，又要將其融入自身的法律體系之中。而且，社會學科與自然科學不同，概念的含義自然而然地受到社會制度的影響，有時其外延存在著一定的差異，而有時其內(nèi)涵與用語的字面含義之間截然相反。對于想象競合犯來說，雖然所使用的術語都一樣，而且從宏觀角度來看這一概念所包括的要素似乎也大致相同，各種不同的概念基本上都包括了罪過、行為和罪名三個部分[5]，但對各概念的本質(zhì)和重心進行更加細致的比較和深入分析，可以發(fā)現(xiàn)想象競合犯的概念表述上的差異之處實質(zhì)上體現(xiàn)了對“想象競合犯”本質(zhì)的不同理解，也體現(xiàn)了對于想象競合犯內(nèi)在結構的不同理解。

傳統(tǒng)意義上對想象競合犯的權威概念屬于高度抽象的描述性概念，認為想象競合犯是指行為人實施一個行為而觸犯數(shù)罪名的犯罪形態(tài)。[6]除此之外，其他的概念表述均有所偏重，根據(jù)各概念表述所偏重的內(nèi)容，可以對其進行歸納和總結。具體來說，可以分成如下的幾種情形：1.偏重于評價，也就是透過多數(shù)犯罪構成對特定案件事實才能足以評價。該觀點認為所謂想象競合犯，是指行為人以一個意思之發(fā)動基于數(shù)個罪過，實施一個危害行為，侵害了數(shù)個法益（或客體），必須透過數(shù)個犯罪構成方足以評價的競合形態(tài)。[7]也有學者認為通說概念中對于“觸犯數(shù)罪名”并不具有規(guī)范性，因而應當將想象競合犯的概念還原到刑法學的基本范疇之上，也就是將其還原到犯罪構成符合性之上。將想象競合犯的概念基點還原到了“一個行為”和“符合數(shù)個犯罪構成”之上，認為想象競合犯應該被界定為一個行為符合數(shù)個犯罪構成的犯罪形態(tài)。[8]因為一行為觸犯數(shù)罪名的標準無法區(qū)分想象競合與法條競合，而且，形式上的一行為“符合數(shù)個犯罪構成”既是想象競合犯的客觀表現(xiàn)，又是實質(zhì)內(nèi)容。2.偏重于特征描述，也就是對想象競合犯進行描述性界定，從而使得這一犯罪形態(tài)具有高度涵蓋性的概念表述，最為突出的則當屬早期的學術研究，結合曾經(jīng)出現(xiàn)在立法上的表述，將想象競合犯從處斷一罪轉而移入本質(zhì)一罪的開篇，但這一表述則采用了較為寬泛的界定方式，認為想象競合犯是指一行為而觸犯數(shù)罪名的犯罪形態(tài)，如開一槍，打死一人，傷另一人。[9]在早期的學術界，雖然也有學者對想象競合犯采取了基本相同的概念，但對其本質(zhì)界定則遵循了日本刑法理論的做法，認為想象競合犯屬于處斷一罪。[10]3.偏重于主從關系，認為想象競合犯雖然是一行為觸犯數(shù)罪名，但所涉及的數(shù)罪名之間存在著主從關系。想象競合犯是指為實施一個犯罪，其危害行為之全部或一部分又基于另一罪過侵犯另一客體，而形成的一個危害行為觸犯數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)。[11]4.偏重于行為外觀的形式重合，認為想象競合犯并不是真的只有一個行為，而是從物理維度的外觀角度的一行為而已，認為想象競合犯是指多個刑法上的行為競合于外觀上同一的自然行為，分別符合多個犯罪構成，而此多個犯罪構成的客體不具有重合性的犯罪競合形態(tài)。[12]

綜上，對想象競合犯的一般性概念就可以界定為“一行為觸犯數(shù)個不同的犯罪構成而僅按照一罪予以定罪處斷的犯罪形態(tài)”。對這一概念進行重新地詮釋，亦即以刑事訴訟的角度對想象競合犯概念進行重新解讀，會發(fā)現(xiàn)上述概念的表述并未對訴訟進路有任何涉及。從訴訟維度來說，雖然明確了實體法層面的成立條件以及處斷結論，指出了訴訟結論為罪名單一，但并未給出在訴訟過程中對于各犯罪構成符合性的處斷進路。質(zhì)言之，實體法上，一行為觸犯數(shù)個不同的犯罪構成是想象競合犯成立條件，但這一條件是否需要完全地在訴訟中得到確認，并未有明確的結論;進一步說，數(shù)犯罪構成的符合性是否需要在訴訟中逐一被確認才是訴訟法關注的重點。

（二）想象競合犯的內(nèi)在結構：一行為與數(shù)犯罪

從上述實體法維度中的想象競合犯概念表述中可以得出想象競合犯的成立條件，但同時也能發(fā)現(xiàn)想象競合犯的內(nèi)在結構屬于一種較為復雜的樣態(tài)。具體來說，一行為觸犯數(shù)個犯罪構成，無論各犯罪構成之間呈現(xiàn)出何種程度的重合，也無論在行為外在要素中的哪些部分之上出現(xiàn)了交叉，“一行為”都已經(jīng)超越了典型一罪的評價范疇，但又不同于典型數(shù)罪的處斷路徑。對此概念進行更加深入的分析，“一行為觸犯數(shù)罪名”的表述實際上無法區(qū)分想象競合與法條競合，但學術界對此表述所強調(diào)的重點內(nèi)容雖然幾經(jīng)轉換但仍舊得以保留。強調(diào)一行為的結果就是按照一罪處斷，而強調(diào)對一行為的評價所涉及的數(shù)罪名或者數(shù)犯罪構成則強調(diào)行為的表現(xiàn)與評價上的復雜樣態(tài)。對想象競合犯的形式特征進行解讀，可以將其內(nèi)在的結構解構為一行為與數(shù)罪名之間的矛盾性結構，這一矛盾性結構同樣也體現(xiàn)在法條競合犯之中。正是因為想象競合犯在實體法維度中對于特定犯罪構成要件評價上的“溢出”表現(xiàn)，也才導致了想象競合犯的內(nèi)在結構表現(xiàn)出“復雜性”的特征;也就是無論運用哪個犯罪構成進行評價，都無法完全地對案件事實予以全面“覆蓋”。[13]實際上，結構的復雜性并非內(nèi)在組成要素的數(shù)量眾多，也并非各要素之間的結合方式較為特殊，而是指評價工具與評價對象之間的不完整對應性。從這個角度來說，想象競合犯內(nèi)在結構的復雜性實際上是從評價角度的展開，也就是從規(guī)范評價的角度表現(xiàn)出來的“復雜性”。[14]

目前學界對于想象競合犯概念有不同見解也反映出對想象競合犯內(nèi)部結構有不同觀點，而上述的不同見解也必然會涉及想象競合犯的本質(zhì)。如前所述，想象競合犯應該是數(shù)個犯罪之間的重合與交叉關系，而且這種重合與交叉關系又不同于法條競合犯。法條競合，也被稱為法規(guī)競合，是指一個犯罪行為同時觸犯兩個法條，而兩個法條之間存在著包容或者交叉關系的罪數(shù)形態(tài)。[15]法條競合之所以存在，是因為法律規(guī)范之間存在著內(nèi)在的包容或者交叉關系，而這種關系是“靜態(tài)的”，可通過對數(shù)個刑法規(guī)范之間的內(nèi)在邏輯關系進行判斷后得到最優(yōu)選項。想象競合犯中各犯罪之間的重合與交叉關系存在于共同的行為或者犯罪事實之上，而各規(guī)范之間的關聯(lián)性是由于評價對象的特殊樣態(tài)才表現(xiàn)出來，從這個意義來說，這種重合與交叉關系是“動態(tài)的”。質(zhì)言之，對法條競合犯進行處斷時往往不涉及案件事實，運用思辨邏輯對規(guī)范之間的關系進行揭示即可;也因此，法條競合的本質(zhì)就可以歸納為從不同的角度對同一案件事實進行評判，所以并無內(nèi)部結構方面的問題。而想象競合犯內(nèi)部的各組成要素進行組合時會出現(xiàn)結構上的分化，也會觸及犯罪構成要件的核心內(nèi)容。

傳統(tǒng)教義學強調(diào)犯罪構成并不是各組成要素的簡單相加，而應該將其理解為各方面要件的有機統(tǒng)一整體。對想象競合犯進行結構解析時，可以用組合的方法將要素進行聯(lián)系，也就是從關系維度進行展開。首先，可以將罪過與危害結果聯(lián)系起來進行分析。罪過是規(guī)范的主觀要素，與行為科學中的行為心理有著顯著區(qū)別;各具體犯罪對主觀方面都有著獨特的要求，因此也只有基于數(shù)個罪過，才會觸犯數(shù)個不同的罪名。而想象競合犯之所以成為復雜的犯罪形態(tài)，系因為行為造成了數(shù)個危害結果，導致其犯罪事實超越了單一犯罪構成的涵蓋范圍，無法用單數(shù)的犯罪構成予以評價;而與數(shù)個危害社會結果相聯(lián)系的罪過，也必然為復數(shù)。其次，也可以從行為與罪過之間的關系進行判定。通常意義上，行為與罪過之間應該具有一一對應的關系，數(shù)罪過同時存在于一行為之中則屬于例外性的復雜樣態(tài)，如果數(shù)罪過共存于一行為之中，似乎無法仍將其視為一行為，將其概括為數(shù)行為更加妥當。如開一槍打死一人傷及另一人，對于殺人來說是基于直接故意，對于傷害來說則屬于間接故意，整體上雖然只有一個開槍行為，但其一個開槍行為似乎在規(guī)范上應該是數(shù)個行為，也就是故意殺人行為和故意傷害行為同時“合并存在”于一個開槍行為之中。將一個開槍行為分別與不同的危害結果與罪過心理相聯(lián)系，開槍行為就分別是故意殺人行為和故意傷害行為，具有了一星管二的性質(zhì)。如此一來，所謂的一行為實際上就是指拋開行為主觀面的，外在的、直觀的、形式的行為，也僅僅是同一物理性的身體動靜而已，因而其“單一性”只能依自然的見解或者社會的見解予以判斷。因而，上述的一行為實際上是指一個客觀的行為要素，是脫離了犯罪內(nèi)涵的客觀行為表現(xiàn)。在這種情形之下，雖然外在的行為是一個，但數(shù)個犯罪內(nèi)涵本身已經(jīng)提供了給予數(shù)次評價的實質(zhì)基礎，因而應該就是數(shù)個犯罪。[16]

（三）想象競合犯的證明對象維度分析

從刑事訴訟的證明對象來說，證明對象又稱待證事實、證明客體或要證事實，是指在訴訟中需要由證明主體運用證據(jù)加以證明的一切法律要件事實。證明對象并不是與案件存在聯(lián)系的全部客觀事實，證明對象的具體范圍受到實體法所規(guī)定的歸責要件以及程序法、證據(jù)法的限制，是司法機關作出裁判必須明確的事實。進一步說，刑事證明對象主要是與定罪量刑有關的事實，主要包括了五個方面：有關犯罪構成要件的事實、有關罪行輕重的量刑情節(jié)的事實、排除某行為違法性與可罰性的事實、免除刑事責任的事實以及程序法事實。[17]與證明對象相對應的概念范疇應該為免證事實。從證明對象的具體包括內(nèi)容來看，有關犯罪構成要件的構成事實和量刑事實是其中的核心組成，其中又以犯罪事實為其核心內(nèi)容，而上述核心內(nèi)容的確定其實是以特定犯罪構成符合性為其目標指向的，也就是進行刑事訴訟是為了“滿足”具體的犯罪構成為指向，進而能夠對其予以懲罰。

實體法維度構建了想象競合犯的成立條件，也探討了想象競合犯的本質(zhì)以及處斷方法，但從刑事訴訟的角度對證明對象的范圍進行構建，就會存在著不同的見解。從個體的犯罪構成出發(fā)，對想象競合犯的結構進行組合，會形成一個全新的復雜“犯罪構成”，將這個經(jīng)過改造的“變異”犯罪構成作為大前提對復雜的犯罪事實予以評價，其證明對象就是“復雜”的想象競合的犯罪事實，系一個整體的組成;從個體的犯罪構成出發(fā)，分別地對復雜事實進行解構與評價，則證明對象為復數(shù)。前種做法是對“數(shù)罪名”的大前提進行了組合，將其合成為一個大前提，但保留了評價對象“一行為”的整體性;后種做法則是對大前提的“數(shù)罪名”分別予以適用，同時也將“一行為”進行了分解，從而形成了數(shù)個證明對象。

三、想象競合犯的訴訟進路選擇：結構與結論

實際上，以基礎性的犯罪構成為前提進行展開，會發(fā)現(xiàn)“想象競合”一詞實際上包括了兩個不同維度的解讀方式。首先，如果將想象競合犯作為“運算公式”來理解的話，那么結論部分仍然屬于公式中的組成部分，但并不屬于需要證明的對象。想象競合犯的前提為“一行為”，只要一行為能夠得以確認，那么認定罪名單一性的結論也就能夠得到確認，行為與定罪在數(shù)量上的單數(shù)對應關系也能夠得到確認。單一行為必然按照單一犯罪來認定與處理，至于是按照哪一個具體犯罪來處斷，則屬于“公式”中算法提供的路徑選擇，屬于實體法中“從一重處斷”的具體適用的技術性方法，因而并不需要進行特殊證明而成為免證的事實。其次，如果將“想象競合”作為一個描述性概念的話，似乎就成為不包括處斷結論在內(nèi)的、純粹的、對關系進行界定的概念范疇，也就是指一種關系，如此一來，想象競合犯的證明就不僅包括了行為的特殊樣態(tài)表現(xiàn)，還需要將“關系”的表現(xiàn)形式予以證明。

從廣義上的罪數(shù)形態(tài)所包括的內(nèi)容來看，典型一罪的刑事訴訟可直接在刑事訴訟中得到實現(xiàn)，典型數(shù)罪的刑事訴訟亦可以基于典型一罪進行各自實現(xiàn)之后再進行“數(shù)罪并罰”。從訴訟的角度來說，《刑事訴訟法》就是以典型一罪為標準樣本的展開，從訴訟進路來說也是以典型一罪為對象的制度設計，但想象競合犯等具體的罪數(shù)形態(tài)的內(nèi)在結構所呈現(xiàn)出來的復雜表現(xiàn)，也導致無法直接適用上述的訴訟進路，就需要從實體法上的基礎結構出發(fā)，進行進路的選擇與構建。

（一）從“結論”出發(fā)的進路構建

實體法上的想象競合犯的處斷結論為“從一罪”處斷，無論是按照一重罪處斷還是按照一重罪再度從重處斷，其結論都是按照一個犯罪定罪處罰，而此“一罪”就是證明對象的核心內(nèi)容。雖然根據(jù)《刑法》《刑事訴訟法》的有關規(guī)定，以及刑事審判的實踐經(jīng)驗，相關司法解釋的規(guī)定，需要運用證據(jù)證明的案件事實包括了“被告人身份以及被指控的犯罪是否存在”等內(nèi)容作為刑事訴訟的證明對象，但證明對象的核心仍然集中于“罪名”所涉及犯罪構成的符合性之上。[18]假設經(jīng)過一系列復雜的證明，仍然沒有滿足特定犯罪構成的基本要求，也就是沒有達到構成犯罪的最低標準的話，那么其他事實的證明都失去了存在的價值，沒有了發(fā)揮空間的余地。整體上來說，無論是刑事實體法還是刑事程序法視閾中的想象競合犯處斷結論都包括了兩個方面的構成內(nèi)容，也就是定性與定量兩個組成部分。其中的定性是指對于行為性質(zhì)的判斷，具體來說也就是構成特定犯罪與否，其判斷的方法就是將具體的犯罪構成作為大前提來評價客觀上的案件事實;其后的定量因素是根據(jù)犯罪行為的性質(zhì)以及責任的輕重所確定的具體刑罰后果以及執(zhí)行方式。定量因素以定性因素為前提，而對于行為性質(zhì)認定的具體實現(xiàn)，也就是以犯罪構成為對象的刑事證明。

從這個意義來講，犯罪構成的基本事實是證明對象整體的基礎，與其他的證明內(nèi)容之間存在著主從關系。從具體的“罪刑”關系來看，整個刑事實體法運行的最終結論為具體的刑罰及其適用方式，就可以將刑罰作為整個刑法運行的中心。從刑罰出發(fā)就可以將刑事實體法的規(guī)定區(qū)分成刑罰決定事由與刑罰影響事由，其中的刑罰決定事由就是指構成犯罪，其標準是犯罪構成，而刑罰的影響事由則是指除去犯罪構成之外的其他對刑罰程度產(chǎn)生影響的具體情節(jié)與要素。刑罰的影響事由是在刑罰決定事由基礎上發(fā)揮作用，具體是指量刑情節(jié)以構成犯罪為基礎才對刑罰的量定產(chǎn)生影響。[19]根據(jù)罪刑法定主義的要求，刑罰決定事由都是具體的存在，認定行為符合具體犯罪構成，也同時確定了相對確定的刑罰后果。[20]對于想象競合犯來說，由于其處斷結論也就是刑罰決定事由為一罪名，從想象競合犯的處斷結論出發(fā)，想象競合犯中從一重處斷的結論罪名所涉及的犯罪構成與相關犯罪事實就應該成為證明的對象。質(zhì)言之，只要在證明的維度之中形成犯罪構成與案件事實之間的符合性，就能夠完成刑事訴訟的證明任務。因此，對于想象競合犯的刑事證明來說，直接從處斷結論進行證明的做法顯然是一種簡化運算的方法，結論涵蓋范圍所涉及的事實也就成為尋找相關案件事實要素的出發(fā)點。

如前所述，從想象競合犯的處斷結論，也就是按照處罰較重的一罪予以處斷來展開訴訟進路，實際上是將最后的處斷結論作為目標指向來構建訴訟進路。從整體上來說，無論對于想象競合犯的本質(zhì)進行怎樣的解讀，也無論對于想象競合犯的內(nèi)在結構進行如何的反思，最終的結論都是按照一重罪定罪處斷。既然結論給定，而且將罪名與《刑法》條文結合起來就能夠確定具體的犯罪構成，那么證明的對象也就得以確認。從流程上來說，在開始具體的訴訟流程之前先要確定最終的結論，然后從訴訟結論所涉及的犯罪構成出發(fā)對案件事實進行篩選，形成單一的訴訟客體，似乎存在著邏輯上的矛盾。對行為的性質(zhì)進行判斷為構成犯罪與否實際上是整個訴訟的結論，但在開始進行訴訟之前就將“結論”預先確定下來，似乎存在著先入為主未審先判的嫌疑。實際上，刑事訴訟客體的證明與客觀事實的證明之間顯然存在著天然的差距，刑事證明過程大致可以分成收集、保全證據(jù)，審查判斷證據(jù)和綜合運用證據(jù)認定案件事實等三個階段。但是，確定訴訟客體對于確定訴訟證明的方向，指導證據(jù)的收集和運用，使案件得到正確、合法、及時的處理，具有重要的意義。因為在實際工作中，如果把證明對象的范圍確定得過窄，遺漏了應該證明的事實，就會妨礙全面了解案情，甚至可能導致錯判;如果把證明對象的范圍確定得過寬，甚至把與案件無關的事實也列為證明對象，勢必使司法工作人員分散精力，既浪費人力、物力，影響辦案效率，同時也影響辦案的質(zhì)量。[21]從這個意義來說，預先確定訴訟客體，具有限定證明對象范圍的作用，實踐中的刑事訴訟都是以“特定罪名”的符合性為其指向。從最初的獲取證據(jù)開始，直到最后的判決結論確定，都圍繞著訴訟客體展開，如此一來，訴訟客體實際上就成為訴訟結構與訴訟流程的“焦點”，也成為公訴與辯護的“目標”。

從訴訟結論來說，如果僅定一罪的話，那么訴訟就應該圍繞結論展開，從結論上的“一罪名”出發(fā)反過來去界定犯罪構成事實的范圍，循此思路，也就是從“想象競合犯”的具體處斷結論出發(fā)去確定證明的對象。罪名確定之后，證明對象的范圍也相對得以確定，然后按照這一思路所形成的標準去獲取相關的事實要素，從而將其組合成所要滿足的案件構成事實，才是訴訟的關鍵。雖然從處罰的程度性結論來說，從一重處斷與從一重從重處斷之間存在著不同，但就定罪結論來說，從一罪與從一重罪定罪來說完全相同，只不過對于作為“溢出”事實而存在的其他罪名的構成要件要素是否可以成為重罪的從重情節(jié)有著不同的見解。就此角度來說，如果能夠確定想象競合犯定罪時所從的一重罪的話，也就意味著刑事訴訟證明對象中的主體部分得到了確認;即使將“溢出”犯罪構成之外的“其他罪名”的構成事實要素作為定罪之后的量刑情節(jié)加以適用，也屬于構成事實之外的刑罰影響因素而已，雖然也是證明的對象，但與其他的構成事實之外的量刑情節(jié)一樣，并不會動搖犯罪構成事實的存在范圍與樣態(tài)。而且，從法定刑后果設定來說，既然在總則中規(guī)定了從重處罰的方法，那么一定也在分則的具體法定刑幅度之中預留了“從重”發(fā)揮作用的空間。[22]既然法定刑幅度為法定的從重情節(jié)預留了適用空間，那么酌定的從重情節(jié)自然也有發(fā)揮的余地，而且，我國的刑罰結構整體上采用了重刑主義的做法，也就是將超越單一行為的二次以上的“集合行為”和其他情形也包括在內(nèi)。[23]因此，也可以認為在法定刑幅度之中，尤其是重罪的法定刑幅度之中為想象競合“從重處罰”預留了空間，從懲罰后果來說，按照一罪處斷即可而無須數(shù)罪并罰。

（二）從結構出發(fā)的進路構建

將處斷結論作為目標進行刑事訴訟的進路不僅簡化了證明的內(nèi)容，而且也能夠滿足定罪上的處斷需要。如果定性上按照一罪處斷，那么以此為目標而選擇證明對象或者訴訟客體的范圍，能夠形成很好的對應關系。上述進路的缺點也較為突出，也就是沒有將想象競合犯的內(nèi)在結構予以體現(xiàn)，而且，上述的進路也僅僅適用于從一重處斷的具體做法，而對于從一重從重處斷來說，簡化證明對象的設想似乎并不必然地能夠得以實現(xiàn)，因為經(jīng)過罪名選擇之后“溢出”犯罪構成之外的客觀事實仍然需要得到證明，從證明范圍來看并沒有真正地被簡化。而且，從處斷結論出發(fā)所構建的想象競合犯的訴訟進路，顯然并沒有體現(xiàn)出對于想象競合犯成立條件符合性的認定，雖然簡單，但并未真正地以“證明”來使人信服。

真正地能夠全面體現(xiàn)想象競合犯內(nèi)在結構以及成立條件的訴訟進路應該至少包括兩個組成部分：“一行為”和“數(shù)罪名”。數(shù)罪名的含義是指數(shù)個犯罪構成符合性同時存在，而一行為則是指“一個犯罪事實”的整體性存在。進一步來說，想象競合犯的證明過程應該同數(shù)罪并罰一樣，需要對數(shù)個“訴訟客體”分別加以證明，同時也需要證明數(shù)個訴訟客體之間重合于一個犯罪事實之上，也就是將案件事實之間的內(nèi)在關聯(lián)性加以證明。如此一來，想象競合犯的證明對象就變得頗為復雜，不僅訴訟客體的數(shù)量表現(xiàn)出復數(shù)性的特征，同時還需要對實體法維度上的“一行為”加以證明。質(zhì)言之，想象競合犯概念中的一行為觸犯數(shù)罪名的訴訟法解讀就表現(xiàn)為兩個方面：一是將觸犯的每個犯罪構成作為獨立的訴訟客體分別加以證明;二是對各犯罪事實之間的關系予以證明，也就是從事實的維度來確定是“一行為”而非數(shù)行為。除此之外，在處斷結論的確定上，也仍然需要進行說明;相比較作為想象競合犯成立條件與內(nèi)在結構的證明對象，從一重的處斷結論相對容易確定，通過對犯罪輕重的比較即可完成證明任務。

上述對于想象競合犯的訴訟進路實際上是從其內(nèi)部結構的復雜表現(xiàn)出發(fā)進行的具體構建。從表現(xiàn)上，不僅針對所涉及的數(shù)罪名分別予以了證明，而且還對其中的數(shù)個犯罪構成在評價對象上的重合關系予以了證明，因而，從上述證明過程來看，似乎比數(shù)罪并罰的證明更加復雜。數(shù)罪并罰的訴訟客體為多個，每個訴訟客體分別定罪量刑完成之后，再基于數(shù)個宣告刑進而確定決定執(zhí)行刑。而在想象競合犯之中，則需要分別地對各犯罪構成復合性予以判斷，但最后僅僅從其中選擇一個而拋棄其他定罪結論，進行如此處理的根據(jù)在實體法上也是一個較為棘手的問題。

從解構的方法論角度來說，《刑法》與其他法律之間的差異較為突出。由于刑事懲罰是以限制或者剝奪人的基本權利為內(nèi)容的懲罰措施，所以在進行適用時就需要具有充分的根據(jù)。具體來說，罪刑法定的設定首先源自刑法規(guī)范的明文表述。現(xiàn)代罪刑法定的具體要求則限制了司法者所能夠使用的工具，只能在成文法所提供的工具范圍之內(nèi)進行尋找;而且，不得隨意變更工具的外延與表現(xiàn)形式。其實《刑法》上所謂的“構成要件該當性”，并不是單純只滿足“構成要件滿足性”就夠了，而是要對事實做最大“容納”的構成要件滿足性，但在罪刑法定主義下，《刑法》上的“容器”就只限于立法機關制作的那些犯罪構成，法官無權自己制造或者變更“容器”的外延，所以只能在“現(xiàn)成的”容器中，去找容量最大的，卻不一定找得到可以完全“容納”的。而具體罪數(shù)形態(tài)的復雜表現(xiàn)，實際上就是“容器”與“犯罪事實”之間缺乏完全的容納對應性，才需要從更深層次去進行本質(zhì)探討和進行刑法規(guī)范的再度設定。[24]按照上述進路，對想象競合犯的復雜內(nèi)在結構予以揭示，在已經(jīng)形成了數(shù)罪結論的基礎上卻選擇其中之一作為評價與處斷的結論，也需要對其中的根據(jù)與原因加以說明。此外，單一結論所確定的罪名雖然具有特定的單一性，但卻是針對全部案件事實的處斷結論。此時，罪名結論的涵蓋范圍就不僅僅是由罪名所確定的犯罪構成所關聯(lián)的犯罪事實，還包括了溢出事實在內(nèi)。既然已經(jīng)從特定的罪名溢出，卻又被涵蓋于罪名結論的評價范圍之中，這是值得繼續(xù)深入研究的問題。[25]事實上，從想象競合犯處斷的角度對罪名結論進行分析，會發(fā)現(xiàn)，定罪并不是僅對其中的構成事實予以評價，同時還涉及多個構成事實之間的關系，此時一罪名的評價范圍也突破了一罪名的涵攝范圍。[26]

（三）不同進路的評價與可能質(zhì)疑的應對

針對典型一罪來說，其訴訟進路表現(xiàn)為平面性的訴訟流程，具體的刑事訴訟流程實際上就是按照刑事訴訟的時間發(fā)展序列進行展開，因為從最初的刑事偵查到最后的刑事審判整個過程之中，證明對象都圍繞著單一且確定的訴訟客體展開。因為訴訟客體的單一性表現(xiàn)，也決定了訴訟進路中的證明對象也是單一性的存在。一個行為人所實現(xiàn)的事實，能用一個構成要件加以包攝，就只有一個“構成要件該當性”，也就只有一罪;如果無從找到一個構成要件加以包攝，卻必須將該事實“割裂”成兩個或兩個以上的部分，而分別具有“構成要件該當性”，那就是一人犯數(shù)罪。[27]犯數(shù)罪則形成了數(shù)個訴訟客體，具體的訴訟進路就表現(xiàn)為對每個訴訟客體分別予以證明之后再進行整合，從流程來說也就是增加了一個相對獨立的“數(shù)罪并罰”而已。

對于想象競合犯來說，由于其內(nèi)在結構上存在著“溢出”的現(xiàn)象，因而也被稱為“一個半”犯罪。這種在事實上表現(xiàn)出來的“不到一罪”的事實，如果不依附于其他的犯罪行為而獨立存在，顯然沒有滿足犯罪構成符合性，因而也無法定罪。如果將其視為對特定犯罪構成的溢出部分，則這“半個”犯罪實際上屬于經(jīng)過規(guī)范工具評價之后的“冗余”，同樣由于《刑法》上沒有“半個罪”的概念，所以在定性時必然要進行“取舍”，要么將其舍去按照一罪予以處斷，要么將其晉升為獨立犯罪進行數(shù)罪并罰。因而在訴訟上也就表現(xiàn)為兩種不同的進路，或者按照一罪的訴訟客體予以展開，或者按照數(shù)個訴訟客體進行處斷，也就是在分別處理的基礎上再進行刑罰的合并。

從最后的處斷結論為“一罪”出發(fā)實際上采取了“倒推”的做法，也就是先確定結論，然后再從結論的犯罪構成出發(fā)去確定事實，在此過程之中，作為溢出事實的其他犯罪的構成要件要素就被拋棄，并不需要進行證明。因為上述的溢出事實不僅被排除在犯罪構成要件之外，也不會對刑罰的量定產(chǎn)生任何影響，既然在實體上無發(fā)揮作用的空間，自然在程序法之中也無必要予以確認，但這種做法會面臨諸多指責，首先就是沒有全面地對案件事實進行評價，《刑法》作為評價法，對案件事實進行全面評價是其首要的任務。雖然因為其內(nèi)在結構上有著較為特殊的表現(xiàn)而進行了必要的“取舍”，但從樸素的觀感來說，想象競合犯就是比典型一罪多了部分“有《刑法》意義的”事實要素，如果將其等同于典型一罪，存在顯失公平之嫌疑。就訴訟評價來說，由于對上述溢出的事實進行了直接忽略，也會引發(fā)對于訴訟范圍的質(zhì)疑，解決上述質(zhì)疑的完善方法就是將被拋棄的“事實”也進行評價。

從具體的處斷結論來說，如果想象競合犯僅僅按照一重罪予以處斷的話，那么溢出犯罪構成事實之外的其他罪的犯罪事實就被徹底“舍棄”了，也正是對于定罪和量刑均無影響，即使能夠得到確認也在最后的處斷結論之中無任何價值，因而就被徹底地摒棄了。如果想象競合犯的處斷方法表現(xiàn)為從一重從重處斷的話，顯然，作為從重的根據(jù)也是需要證明的對象。從上述分析可以知道，從重的情節(jié)屬于刑罰的影響事由，但作為在訴訟之中能夠發(fā)揮作用的刑罰影響事由來說，必須是得到確認的客觀事實，因而也應該成為刑事訴訟中的證明對象。如此一來，從證明對象的范圍來說似乎并沒有得到簡化，原本的一罪的訴訟客體需要證明之外，還需要將溢出的犯罪事實進行證明，而溢出的犯罪事實本身也是其他犯罪構成事實的組成內(nèi)容，并不是孤立的存在，也需要將其納入犯罪構成的整體之中進行詮釋。如此一來，訴訟客體就從單一演變?yōu)閺蛿?shù)了，就與從結構出發(fā)的訴訟進路具有了完全相同的做法。

如果將想象競合犯中一行為所涉及的數(shù)罪名分別予以證明，也就是將“觸犯數(shù)罪名”所形成的數(shù)個訴訟客體分別予以證明的話，證明對象的范圍就與數(shù)罪并罰相同。經(jīng)過復雜的證明過程將想象競合犯所涉及的數(shù)個訴訟客體分別進行了確認，但最后僅選擇其中一個作為判決結論，花費精力與成本對被拋棄的訴訟客體進行證明的意義又在哪里？僅僅為了表明刑法規(guī)范的評價作用依舊發(fā)揮著效用？但這種規(guī)范評價作用也僅僅體現(xiàn)在形式上，并未真正地轉化為最后的懲罰性后果，這不僅是荒謬的，而且也與其實體法上的本質(zhì)一罪的地位存在著無法化解的矛盾。而且，已經(jīng)對“數(shù)犯罪”分別進行確認之后，也就完成了對數(shù)個訴訟客體的證明，僅選擇其中一個而對其他犯罪予以忽略，會造成認知上的混亂。數(shù)罪并罰時，數(shù)個犯罪被分別地定罪量刑，形成了數(shù)個宣告刑的基礎上再根據(jù)法律的規(guī)定確定決定執(zhí)行刑;相比較數(shù)罪并罰，想象競合犯僅對各訴訟客體進行了確認，通過比較就得出了處斷結論。如果按照上述全面評價的要求，也應當將“想象競合”關系進行確認，亦即各犯罪行為之間的整體性關系，從結構與關系上證明各犯罪是“一行為”的產(chǎn)物;雖然客觀上觸犯了數(shù)個罪名，但數(shù)罪名之間重合于“一行為”之上。就目前理論與實踐的現(xiàn)狀來看，對一行為進行精確的說明和認定也并不是一個容易的問題。

四、結語

訴訟進路實際上反映著實體法的認知及其程度，代表著價值取向，也是訴訟觀念不斷演進的產(chǎn)物。隨著刑法教義學對于想象競合犯研究的不斷深入，也隨著域外刑法理論與實踐做法在我國不斷被接納，實體法上對于想象競合犯的不同理解也必然反映到刑事訴訟進路之上;而具體刑事訴訟進路的構建，反過來也會促使實體法從更加深入與全面的維度來揭示想象競合犯。訴訟進路的構建，不僅僅是一個對犯罪事實進行解構與評價的訴訟過程，而且還涉及訴訟客體同一性以及裁判既判力范圍等問題。在當代社會，尤其訴權也被給予充分關注的當下，宜摒棄長期以來“重實體、輕程序”的做法;實際上，對訴權的保障也是對實體法權利的保障?；谏鲜稣撌觯覀冋J為對想象競合犯采取“宣告主義”的做法是較為理想的訴訟路徑，定罪時需在判決主文中將所犯數(shù)罪均予以宣告，這被稱為想象競合犯的整理功能。[28]在對數(shù)罪均予以宣告的基礎上再進行具體罪名的選擇。通過上述訴訟路徑的構建，能夠得到明確的結論：在程序法上，想象競合犯的公訴事實的同一性與裁判既判力的范圍及于他罪，而數(shù)罪并罰的公訴事實的同一性與裁判的既判力則不及于他罪。[29]

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On Selection of Judicial Process for Imaginative Joinder of Offenses

Zhang Miao

（Nanjing University，Nanjing 210093，Jiangsu，China ）

Abstract：The imaginative joinder of offenses in substantive law shows a special structural contradiction， that is，the internal contradiction between one act and several crimes. There are two different approaches in the practice of Criminal Justice. On the one hand，the approach of proceeding from the conclusion as a crime actually limits the scope of a single litigation object in advance， and makes a choice of criminal facts in advance. On the other hand，the litigation approach from the perspective of structural analysis takes several crimes involved in imaginative joinder of offenses as independent litigation objects to be confirmed respectively，which realizes the function of sorting out the constitution of crimes. Although it is necessary to reveal the relationship of imaginative concurrence and“one act”，it is in line with the basic requirements of human rights protection on the whole and is an ideal choice at present.

Key words：imaginative joinder of offenses;litigation dimension;judgment conclusion;inner structure

責任編輯：王廷國 余爽悅

收稿日期：2021 - 01- 17

基金項目：本文系國家社科基金項目“訴訟維度中的罪數(shù)形態(tài)應用研究”（項目批準號：18BFX098）階段性成果。

作者簡介：張 淼，男，吉林長春人，刑法學博士、政治學博士后，南京大學-約翰斯·霍普金斯大學中美文化研究中心副教授，南京大學法學

院副教授，碩士生導師，南京大學中國法律案例研究中心研究員。研究方向：刑法學，刑事司法學。