邱寧

摘 要：面對競價(jià)排名侵權(quán)糾紛，法院基于搜索引擎服務(wù)商不存在明知或應(yīng)知侵權(quán)行為的情形、已盡到注意義務(wù)、無實(shí)質(zhì)審查信息的義務(wù)等理由，一般都判決搜索引擎服務(wù)商除接到對方通知之后刪除涉嫌違法的鏈接之外，無須承擔(dān)其他責(zé)任。然而，競價(jià)排名是廣告行為，具有營利性質(zhì)，不應(yīng)適用避風(fēng)港原則。與此同時(shí)，搜索引擎具有公共性，服務(wù)商應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。因此，搜索引擎服務(wù)商在競價(jià)排名時(shí)應(yīng)負(fù)有實(shí)質(zhì)審查義務(wù)和區(qū)分性顯示義務(wù)。

關(guān)鍵詞：搜索引擎;競價(jià)排名;避風(fēng)港原則;審查義務(wù);區(qū)分性顯示

基金項(xiàng)目：重慶市社會科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“搜索引擎鏈接提供之歐美司法裁判比較研究”（2016BS096）;重慶市教委人文社會科學(xué)項(xiàng)目“搜索引擎鏈接提供中的權(quán)利平衡研究”（17SKG147）

[中圖分類號] D913 [文章編號] 1673-0186（2021）006-0104-013

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A ? ? [DOI編碼] 10.19631/j.cnki.css.2021.006.009

競價(jià)排名是指網(wǎng)站所有者和搜索引擎服務(wù)商簽訂合同，為在搜索引擎顯示結(jié)果中跟網(wǎng)站相關(guān)的特定關(guān)鍵字購買排名位次，服務(wù)商則按具體點(diǎn)擊量對其計(jì)費(fèi)的一種服務(wù)。競價(jià)排名最早源于美國序曲公司，該業(yè)務(wù)方法的專利屬于此公司，不過，目前搜索引擎服務(wù)商基本上都在開展此項(xiàng)服務(wù)[1]。隨著互聯(lián)網(wǎng)逐漸發(fā)展壯大，人們在網(wǎng)上獲取信息變得日益重要，而商品或者服務(wù)想要擴(kuò)大知名度，延攬顧客，也必須依靠網(wǎng)絡(luò)，紙媒廣告已經(jīng)日漸沒落，爭奪顧客的競爭已經(jīng)從線下走到了線上。由于互聯(lián)網(wǎng)上存在海量的信息，如何獲取有效信息對網(wǎng)民而言成為一個(gè)十分關(guān)鍵的問題。若缺乏有效的工具，面對互聯(lián)網(wǎng)上浩如煙海的信息，網(wǎng)民必然感到茫然而無從下手。搜索引擎正是解決此關(guān)鍵問題的有效途徑。網(wǎng)民在搜索引擎網(wǎng)站輸入關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，正常情況下能夠得到根據(jù)相關(guān)度排名的網(wǎng)址，循著這些網(wǎng)址，即可發(fā)現(xiàn)對自己有用的信息。然而，這個(gè)模式被競價(jià)排名干擾了。競價(jià)排名是按照付費(fèi)高則排名靠前的原則對搜索的結(jié)果進(jìn)行干預(yù)性排名，這就不可避免地使搜索結(jié)果的排序摻雜了商業(yè)因素和人為干預(yù)因素。在不清楚競價(jià)排名的存在時(shí)，基于信任與慣性思維，用戶普遍認(rèn)為搜索引擎顯示頁面的第一頁基本包涵了自己所需要的信息，并且一般認(rèn)為排名越靠前的網(wǎng)站越有實(shí)力、越值得信賴。事實(shí)上，通過競價(jià)排名，某些相關(guān)度不高的網(wǎng)站信息反而排在前面，極易與有效信息形成混淆。這是競價(jià)排名對搜索引擎正常功能的負(fù)面影響。與此同時(shí)，在競價(jià)排名引發(fā)的糾紛中，搜索引擎服務(wù)商是否應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任成為疑難問題，難有定論。因此亟須對搜索引擎服務(wù)商在競價(jià)排名中的義務(wù)進(jìn)行研究，以確定其責(zé)任，并尋求避免干擾搜索引擎正常功能的方案。

一、搜索引擎服務(wù)商無責(zé)之裁判理由

由于搜索引擎巨大的輻射力，競價(jià)排名導(dǎo)致的后果比較嚴(yán)重，影響廣泛而迅速。在我國，百度公司作為搜索引擎行業(yè)的巨頭，無疑應(yīng)當(dāng)予以重點(diǎn)關(guān)注，所謂“內(nèi)事不決問百度”并非虛傳。而百度公司在國內(nèi)也有眾多競價(jià)排名業(yè)務(wù)，對其所涉糾紛進(jìn)行分析以便探尋其中的是非曲直，具有典型意義，可為制度性解決競價(jià)排名糾紛提供基礎(chǔ)。

筆者在中國裁判文書網(wǎng)、OpenLaw、無訟、北大法寶等網(wǎng)站查閱以百度公司為被告，涉及搜索引擎競價(jià)排名的裁判文書。根據(jù)判決結(jié)果，購買競價(jià)排名（關(guān)鍵字排名）的推廣客戶（以下簡稱推廣用戶）可能構(gòu)成侵權(quán)行為，也可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。不過，無論哪種情況，百度公司除接到對方通知后刪除涉嫌違法的鏈接之外，無須承擔(dān)其他責(zé)任。

基于對相關(guān)裁判文書①的梳理，在推廣用戶構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭的情況下，法院認(rèn)為百度公司無須承擔(dān)責(zé)任的理由主要分為三種：其一，競價(jià)排名的特性決定了百度公司沒有實(shí)質(zhì)審查信息的義務(wù);其二，百度公司已經(jīng)盡到了注意義務(wù);其三，百度公司不存在明知或者應(yīng)知侵權(quán)存在的情形。就第一種判決理由而論，法院認(rèn)為，競價(jià)排名是一種服務(wù)模式，是在網(wǎng)上快速獲取信息的一種手段。百度公司只是提供搜索服務(wù)，顯示用戶所需信息的找尋路徑，但這些信息的內(nèi)容并非其所直接提供。用戶獲取信息必須根據(jù)顯示的網(wǎng)址鏈接相關(guān)網(wǎng)站，故此類服務(wù)屬于搜索服務(wù)。既然競價(jià)排名是一種搜索服務(wù)，那么，百度公司僅僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對被搜索到的信息內(nèi)容是否侵權(quán)無法承擔(dān)審查責(zé)任，除有義務(wù)主動(dòng)去除明顯違法的內(nèi)容之外，主動(dòng)審查關(guān)鍵詞并不是搜索引擎應(yīng)負(fù)的義務(wù)。在審理競價(jià)排名涉及商標(biāo)侵權(quán)案件時(shí)，法院認(rèn)為，因?yàn)樾畔?shù)量巨大，搜索引擎不可能逐項(xiàng)開展人力審查，只能由電腦篩選，而由于商標(biāo)的數(shù)量難以計(jì)數(shù)，且它們可能注冊于各種商品和服務(wù)，百度公司無法事先在電腦內(nèi)裝入所有與案件相關(guān)的商標(biāo)。因此，從競價(jià)排名的性質(zhì)考慮，百度公司既無審查關(guān)鍵詞合法性的義務(wù)，也無相應(yīng)的能力。第二種判決理由，即百度公司已經(jīng)盡到注意義務(wù)的具體判決理由也比較集中，主要包括以下幾項(xiàng)：第一，百度公司在合同中已警醒用戶不能存在侵權(quán)行為;第二，百度公司在收到相關(guān)通知之后，已經(jīng)斷開相關(guān)網(wǎng)站的鏈接，或者刪除了相關(guān)信息;第三，百度公司在其官方網(wǎng)站公布了侵權(quán)投訴通道;第四，百度公司對推廣用戶提交的關(guān)鍵詞及相關(guān)信息進(jìn)行了過濾（主要是涉黃、涉反動(dòng)暴力等違法或有違社會公序良俗的內(nèi)容），并在簽訂《百度推廣服務(wù)合同》時(shí)對推廣用戶的主體資質(zhì)進(jìn)行了審查。至于第三種判決理由——百度不存在明知或者應(yīng)知侵權(quán)狀況的表述，一般都是以沒有證據(jù)為由。

前文所述的三種判決理由，看似復(fù)雜，關(guān)鍵問題均在于對競價(jià)排名的定性。以“百度公司已經(jīng)盡到了注意義務(wù)”這一裁判理由為例，針對前文所述的四種判決情形，逐一進(jìn)行分析。首先，百度公司在合同中約定推廣用戶不得侵權(quán)是一種內(nèi)部的約定，對第三方不具有法律約束力，即對外不發(fā)生效力，百度公司并不能因此免責(zé)。其次，斷開鏈接或者刪除信息是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的法定義務(wù)，這在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中有明文規(guī)定。再次，百度網(wǎng)站告知網(wǎng)民投訴通道不是最直接的注意義務(wù)，但確實(shí)為網(wǎng)民或者用戶告知百度公司相關(guān)侵權(quán)事項(xiàng)提供了渠道，從而為斷開侵權(quán)鏈接或者刪除侵權(quán)信息奠定了基礎(chǔ)。最后，過濾涉黃涉反動(dòng)暴力等違法信息是行政法規(guī)規(guī)定的義務(wù)，是公法上的義務(wù)，雖然與用戶有可能發(fā)生關(guān)聯(lián)，但一般并不與民事侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭直接相關(guān)。因此，百度公司對第三人負(fù)有的真正注意義務(wù)只有一種，即在接到侵權(quán)通知后斷開鏈接或者刪除信息。如果競價(jià)排名具有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)性質(zhì)，那么這種判決理由毫無疑問是正確的。現(xiàn)在的問題是，將競價(jià)排名僅僅界定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是否恰當(dāng)？是否存在其他性質(zhì)？學(xué)界有不同的聲音，有學(xué)者認(rèn)為競價(jià)排名是一種廣告，不是一般的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，應(yīng)該承擔(dān)基于《廣告法》而產(chǎn)生的義務(wù)，也有學(xué)者持相反觀點(diǎn)。誰是誰非需要進(jìn)一步分析。

二、競價(jià)排名屬性之澄清

支持競價(jià)排名是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的理由看似比較充分。首先，競價(jià)排名是由搜索引擎提供的服務(wù)，而搜索引擎本身是網(wǎng)絡(luò)檢索的工具，它所提供的服務(wù)，當(dāng)然屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。其次，雖然競價(jià)排名改變了推廣用戶的關(guān)聯(lián)網(wǎng)站在搜索結(jié)果序列中的排名，但依然是一種技術(shù)服務(wù)，搜索引擎只提供了檢索信息的渠道，并未在其自身網(wǎng)站直接給出內(nèi)容。第三，與傳統(tǒng)搜索引擎檢索相比較，競價(jià)排名只是因支付了費(fèi)用而改變了網(wǎng)站排名，其他均保持一致，并不是一種新的服務(wù)類別，依然屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)①。有學(xué)者認(rèn)為競價(jià)排名屬于不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)被視作互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭概念的外延[2]。有學(xué)者提出競價(jià)排名究其性質(zhì)應(yīng)該是一種廣告經(jīng)營和發(fā)布行為[3]，但未給出具體的理由。筆者認(rèn)為競價(jià)排名既是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之一種特定類別，也是一種廣告。

廣告就其性質(zhì)而言，是廣而告之，令人知曉是其追求的直接效果。不管其方式與內(nèi)容如何，都是廣告。例如，廣告商不提供內(nèi)容，僅僅提供展板，或者提供電話等信息，依然是一種廣告行為。競價(jià)排名作為廣告，其載體與傳統(tǒng)廣告不同。一般廣告的載體是電視屏幕、報(bào)紙、網(wǎng)頁等，這些載體直接顯示廣告的內(nèi)容，搜索引擎競價(jià)排名提供的是部分信息和網(wǎng)址，但是在效果上，競價(jià)排名與其他廣告方式并無二致，都是令人知曉某種商品或者服務(wù)的內(nèi)容。具體而言，搜索引擎提供了通向該廣告的路徑，而一般媒介則直接刊載了具體內(nèi)容。搜索引擎的推廣目的也是提高商品或者服務(wù)的知名度，只不過所處的階段與一般媒介不一樣，一個(gè)是提供路徑的階段，一個(gè)是提供內(nèi)容的階段。搜索引擎并沒有提供商品或者服務(wù)的完整內(nèi)容，而僅僅提供了網(wǎng)址和關(guān)鍵信息。根據(jù)這些信息，網(wǎng)民可以大致判斷相關(guān)商品或者服務(wù)的內(nèi)容，點(diǎn)擊該鏈接便可找到相關(guān)的網(wǎng)站，獲取更為詳細(xì)的信息。因此，搜索引擎網(wǎng)站的頁面在展現(xiàn)各種相關(guān)聯(lián)的網(wǎng)站信息時(shí)，是作為載體存在的。沒有這種載體，網(wǎng)民無從得知存在某個(gè)網(wǎng)站，只是這種載體并未直接提供更為詳細(xì)的內(nèi)容，大致相當(dāng)于在報(bào)紙上登載了這樣一則廣告，即“本店出售咸魚，聯(lián)系電話139XXXXXXX”。該廣告僅僅表達(dá)了商品名稱和聯(lián)系方式，至于價(jià)格、商品具體類別等更為詳細(xì)的信息并未說明。但是，我們不能因?yàn)檫@些詳細(xì)信息沒有列出便認(rèn)為這不是廣告。根據(jù)《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）的規(guī)定，廣告是通過一定形式直接或間接地介紹商品或服務(wù)的商業(yè)活動(dòng)。雖然前述出賣咸魚的信息不詳細(xì)，但它是以報(bào)紙這種媒介直接介紹了自己的商品，而且該行為是一種商業(yè)活動(dòng)，客戶向報(bào)紙支付了廣告費(fèi)。因此，從這個(gè)分析可以看出，出賣咸魚的廣告是一種典型的廣告。我們再來看搜索引擎關(guān)鍵詞競價(jià)排名推廣的性質(zhì)。在關(guān)鍵詞競價(jià)排名過程中，客戶向搜索引擎服務(wù)商提供關(guān)鍵詞，搜索引擎服務(wù)商將這些關(guān)鍵詞和客戶的網(wǎng)站相關(guān)聯(lián)，在網(wǎng)絡(luò)用戶檢索關(guān)鍵詞時(shí)，彈出的鏈接將優(yōu)先推薦客戶的網(wǎng)站地址，點(diǎn)擊這些網(wǎng)址，人們就可以看到客戶的網(wǎng)站，從而具體了解這些商品或者服務(wù)的信息。搜索引擎服務(wù)商和客戶簽訂協(xié)議，收取推廣費(fèi)。從此過程可以看出，首先，這是一個(gè)商業(yè)活動(dòng)，客戶和搜索引擎服務(wù)商之間簽訂了商業(yè)性協(xié)議，一方支付價(jià)款，另一方提供服務(wù)。其次，這些信息之所以展示在某個(gè)特定的位置是因?yàn)榭蛻糁Ц读送茝V費(fèi)，與搜索引擎服務(wù)商簽訂了推廣協(xié)議。再次，搜索引擎頁面展示信息的目的雖然指向網(wǎng)址，但同時(shí)也大致介紹了客戶的商品或者服務(wù)或者相關(guān)信息，即便不構(gòu)成直接介紹，也構(gòu)成間接介紹。由此可以看出，關(guān)鍵詞競價(jià)排名推廣符合廣告的基本要素，構(gòu)成了廣告。

那么，屬于廣告的競價(jià)排名是否同樣是一種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)呢？競價(jià)排名是通過搜索引擎實(shí)施的一種廣告，兼具了廣告和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的特點(diǎn)，和一般搜索服務(wù)不同。一般搜索服務(wù)僅僅限定在提供網(wǎng)絡(luò)渠道，且系自動(dòng)處理，不進(jìn)行人為操控。當(dāng)然，搜索引擎服務(wù)商在提供一般搜索服務(wù)時(shí)也存在設(shè)定程序的行為，但并不針對其中任何一個(gè)特別的關(guān)鍵詞進(jìn)行專門的設(shè)定，而是將各種關(guān)鍵詞平等處置，相關(guān)檢索結(jié)果按照統(tǒng)一的排序方式自動(dòng)排列。基于可信度的考慮，搜索引擎服務(wù)商不會對通常的搜索結(jié)果進(jìn)行刻意的安排，因?yàn)檫@樣將導(dǎo)致人們認(rèn)為搜索出來的結(jié)果不是自然形成的，而是基于某種利益安排的，從而喪失對此結(jié)果的信任。而一旦人們不相信搜索結(jié)果，搜索引擎自身最基本的功能便失去了市場應(yīng)用的可能性。因此，為了維持其功能與市場效應(yīng)，搜索引擎服務(wù)商在提供一般搜索服務(wù)時(shí)不會傾向于對顯示結(jié)果進(jìn)行人為干預(yù)。

在競價(jià)排名的情況下，搜索引擎對推廣用戶提供的關(guān)鍵詞進(jìn)行了特別處理，乃至于只要網(wǎng)民搜索相關(guān)的關(guān)鍵詞，推廣用戶的網(wǎng)站就會排列到雙方合同約定的位置。因此，競價(jià)排名已經(jīng)不是一般的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。根據(jù)此前的界定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)一般是指普遍處理，而非個(gè)別處理。在個(gè)別處理中，相關(guān)信息處于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的控制之下。而競價(jià)排名是搜索引擎服務(wù)商個(gè)別化處理網(wǎng)站排名先后的一種商業(yè)活動(dòng)，屬于個(gè)別處理的范疇，與普通的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不同。鑒于競價(jià)排名是搜索引擎服務(wù)商在網(wǎng)上提供的一種服務(wù)，顧名思義，且根據(jù)實(shí)際情況，競價(jià)排名確實(shí)是一種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。不過，這是一種特殊的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，是商業(yè)化的搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，與一般的搜索服務(wù)不同。準(zhǔn)確地說，競價(jià)排名是一種具有廣告性質(zhì)的特殊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。

三、競價(jià)排名糾紛不適用避風(fēng)港原則之辨析

在推廣用戶通過競價(jià)排名侵犯第三方權(quán)利的糾紛中，法院形成的基本裁判規(guī)則是：搜索引擎服務(wù)商提供的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，無須實(shí)質(zhì)性審查關(guān)鍵詞，只需在接到權(quán)利人通知后刪除相關(guān)信息或者斷開鏈接。這種處理方式是對避風(fēng)港原則的適用。需要討論的是，針對作為特殊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的競價(jià)排名適用避風(fēng)港原則是否恰當(dāng)？這就需要追根溯源，追問避風(fēng)港原則最初產(chǎn)生時(shí)的用意，并結(jié)合我國法律對避風(fēng)港原則的規(guī)定，提煉其適用的條件，以判斷競價(jià)排名糾紛適用避風(fēng)港原則是否合理合法。

（一）避風(fēng)港原則之原初含義

避風(fēng)港原則是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到相關(guān)通知后，如果采取了必要措施，就進(jìn)入了“避風(fēng)港”，免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[4]。避風(fēng)港原則最初規(guī)定在美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》中，針對搜索引擎的具體規(guī)定是在該法的第512條d款。該條款限制了搜索引擎服務(wù)商在侵權(quán)訴訟中的責(zé)任，但必須滿足三個(gè)條件。其中第一個(gè)條件又可以分為三個(gè)方面：服務(wù)商實(shí)際上不知道該材料或者行為是侵權(quán)的;服務(wù)商實(shí)際不知道的侵權(quán)行為的相關(guān)事實(shí)或者情況并不是顯而易見的;一旦獲得這些信息或者知曉這些情況，服務(wù)商迅速刪除了材料或者切斷了鏈接。第二個(gè)條件是在有權(quán)利和能力控制這種行為的情況下，服務(wù)商沒有獲得可直接歸因于侵權(quán)行為的經(jīng)濟(jì)利益。第三個(gè)條件是強(qiáng)調(diào)利益相關(guān)方所提供的信息符合兩個(gè)特征：應(yīng)能夠被確定為涉嫌侵權(quán)的材料或者行為的鏈接;該信息可以充分合理地使服務(wù)商定位相關(guān)鏈接。

從《千禧年數(shù)字版權(quán)法》的規(guī)定可以看出，在涉嫌侵犯版權(quán)的案件中，搜索引擎服務(wù)商責(zé)任免除的條件包括：第一，服務(wù)商不知道侵權(quán)狀況，且該狀況并不是顯而易見的;第二，服務(wù)商在利益相關(guān)方提供了合理信息后，迅速刪除了信息或者斷開了鏈接;第三，在服務(wù)商可以對侵權(quán)行為進(jìn)行控制的情況下，服務(wù)商未從侵權(quán)行為中獲得直接利益。當(dāng)然，尤其要注意的是，這部法律是為了保障數(shù)字版權(quán)。版權(quán)的狀況比較復(fù)雜，有一些版權(quán)可以通過一定渠道進(jìn)行核驗(yàn)，另外一些則無法進(jìn)行，例如未發(fā)表的書稿，這種版權(quán)保護(hù)的對象并未公開，作為提供鏈接的服務(wù)商，在侵權(quán)發(fā)生的情況下，無法在得到通知之前獲知書稿的存在，更無法判斷侵權(quán)與否。因此，在實(shí)踐中，數(shù)字版權(quán)的保護(hù)需要這種避風(fēng)港原則，否則，搜索引擎服務(wù)商將承擔(dān)過大的責(zé)任。為了保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)的發(fā)展，必須設(shè)定避風(fēng)港原則。與此同時(shí)，避風(fēng)港原則也兼顧了權(quán)利人的利益，因?yàn)槠湓O(shè)定了迅速刪除信息或者斷開鏈接的義務(wù)，這樣權(quán)利人受到侵害的權(quán)利能夠迅速得到救濟(jì)。在搜索引擎服務(wù)商提供鏈接網(wǎng)址的服務(wù)中，搜索引擎處于相對中立的地位，并未專門針對任何網(wǎng)站或者網(wǎng)頁設(shè)定特別的程序。因此，在搜索引擎的搜索頁面出現(xiàn)侵權(quán)網(wǎng)頁的鏈接不在其直接控制范圍之內(nèi)。搜索引擎對其鏈接服務(wù)的內(nèi)容的不法性不同程度地存在“明知”“應(yīng)知”判斷的障礙[5]。在搜索引擎維持正常工作的情況下，侵權(quán)網(wǎng)址不可避免地出現(xiàn)，這是搜索引擎正常工作的必要代價(jià)。注意義務(wù)要求競價(jià)排名服務(wù)提供者做一個(gè)“小心謹(jǐn)慎者”，而不是一個(gè)“全面審查者”[6]。如果事先對各種可能存在的侵權(quán)進(jìn)行過濾，那么搜索引擎自身的正常功能將無法發(fā)揮，畢竟侵權(quán)的內(nèi)容和范圍實(shí)在太寬泛了，過濾內(nèi)容太多，搜索引擎所能提供的鏈接便大大減少，從而人們希冀通過其快速獲得網(wǎng)頁信息的基本需要也無法得到滿足。因此，可以說，避風(fēng)港原則既保護(hù)了權(quán)利人的利益，也保障了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的生存和發(fā)展。

（二）我國法律對避風(fēng)港原則之規(guī)定

我國法律在兩個(gè)方面借鑒了避風(fēng)港原則：一是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)利義務(wù)的一般性規(guī)定，二是對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)。前者是對避風(fēng)港原則最初應(yīng)用范圍的擴(kuò)展，涵蓋了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的各種侵權(quán)狀況，而后者就其內(nèi)容而言，最符合避風(fēng)港原則。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用避風(fēng)港原則的一般性規(guī)定體現(xiàn)在《民法典》以及與之相關(guān)的司法解釋中?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倬攀臈l規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，但該條還有一個(gè)但書條款，即法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。這個(gè)但書條款為避風(fēng)港原則的適用提供了渠道。第一千一百九十五條第二款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該在接到侵權(quán)通知后采取必要措施。第一千一百九十七條規(guī)定了明知或者應(yīng)知作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任的前提條件。從上述規(guī)定可以看出，避風(fēng)港原則確實(shí)在《民法典》中得以體現(xiàn)。首先，《民法典》規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)法律責(zé)任的但書;其次，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的特別情形;再次，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)。不過，與美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》不同，《民法典》并未將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否從侵權(quán)行為直接獲利作為考慮的因素?！睹穹ǖ洹逢P(guān)于避風(fēng)港原則的規(guī)定十分模糊，其用語例如“必要措施”“法律另有規(guī)定”等都比較抽象，這些語詞在司法上具有過大的自由裁量空間，需要進(jìn)一步明確。

在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)方面，避風(fēng)港原則的應(yīng)用體現(xiàn)在行政法規(guī)和司法解釋之中。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定避風(fēng)港原則的內(nèi)容主要集中在第二十條和第二十三條①。這兩個(gè)條款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責(zé)的條件，其中第二十條規(guī)定的是提供自動(dòng)傳輸服務(wù)時(shí)免責(zé)的條件，由于本文探討的是搜索引擎的問題，對此不再贅述;第二十三條規(guī)定的是搜索引擎服務(wù)商提供搜索或者鏈接服務(wù)的免責(zé)條件，這個(gè)條件是斷開鏈接，另規(guī)定了一個(gè)但書條款，明知或者應(yīng)知侵權(quán)狀況的除外。這兩個(gè)條款的規(guī)定和美國法律中的避風(fēng)港原則最相近，但是并未涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從侵權(quán)行為直接獲利便應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)容。

《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下文簡稱《規(guī)定一》）的第四條、第八條以及第九條是對避風(fēng)港原則的細(xì)化，也是對《民法典》相關(guān)內(nèi)容在司法適用層面的解釋。根據(jù)第四條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品構(gòu)成共同侵權(quán)行為時(shí)應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)技術(shù)層面的理由主張不構(gòu)成共同侵權(quán)行為。這種規(guī)定顯然是為了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的正常運(yùn)行，是避風(fēng)港原則的具體表現(xiàn)形式之一。該解釋的第八條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的是過錯(cuò)責(zé)任，并規(guī)定過錯(cuò)包括對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的明知或者應(yīng)知。與此同時(shí)，該條款規(guī)定了兩個(gè)重要內(nèi)容，一是法院不能因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有主動(dòng)審查而認(rèn)定其有過錯(cuò);二是如能證明采取了規(guī)定的技術(shù)手段，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)被法院認(rèn)定為無過錯(cuò)。這條規(guī)范的重點(diǎn)在于如何限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯(cuò)范圍。其主旨包括三點(diǎn)，一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任;二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)行為的不審查不當(dāng)然有過錯(cuò);三是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以技術(shù)理由否定過錯(cuò)之存在。因此第四條對侵權(quán)行為的規(guī)定和第八條對過錯(cuò)的規(guī)定都是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的要件，這些條款中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任限定的規(guī)定，符合避風(fēng)港原則。

《規(guī)定一》第九條對“知道”的解釋被另一個(gè)司法解釋更新，這就是《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定二》），后續(xù)論述以此規(guī)定為準(zhǔn)?！兑?guī)定二》第九條共有七項(xiàng)內(nèi)容①，主要從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的關(guān)聯(lián)行為、侵權(quán)類型和明顯程度、管理信息能力、侵權(quán)后果、預(yù)防措施的技術(shù)可能性、合理措施之采取等方面確定“知道”與否?？梢钥闯?，此處的“知道”既包括實(shí)際上知道，也包括應(yīng)該知道。該規(guī)定的實(shí)質(zhì)是回答在哪些情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該負(fù)有責(zé)任。依民法典，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因?yàn)椤爸馈鼻謾?quán)存在而未采取措施則必須承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，知道與否是責(zé)任承擔(dān)的關(guān)鍵所在。反之，根據(jù)民法典進(jìn)行反向解釋，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不“知道”侵權(quán)的存在，那么就無須承擔(dān)連帶責(zé)任。由此可見，“知道”之判斷標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）競價(jià)排名糾紛是否適用避風(fēng)港原則

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，一般情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因網(wǎng)絡(luò)而侵害合法權(quán)益，應(yīng)負(fù)有民事責(zé)任，搜索引擎服務(wù)商亦在此列。關(guān)鍵的問題是如何判斷搜索引擎服務(wù)商是否侵犯了他人的民事權(quán)益。一般情況下，搜索引擎并沒有提供網(wǎng)頁的內(nèi)容，不構(gòu)成侵權(quán)。理由是搜索引擎作為給用戶提供檢索信息的工具，必須要能夠?yàn)楦鞣N網(wǎng)頁提供鏈接，這也是避風(fēng)港原則存在的核心理由。不過，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)也應(yīng)分門別類，就搜索引擎服務(wù)商提供搜索服務(wù)而論，可以分為營利性的和非營利性的搜索服務(wù)。非營利性的搜索服務(wù)適用避風(fēng)港原則并無疑義，否則搜索引擎的功能無法發(fā)揮，這在上文已經(jīng)有所論述。而營利性的搜索服務(wù)則另當(dāng)別論，不可與非營利性的搜索服務(wù)混為一談。競價(jià)排名當(dāng)然屬于營利性的搜索服務(wù)，以百度為例，調(diào)查顯示：百度在2015年的搜索服務(wù)收入達(dá)到 557億元，比上年增長27.3%，其中，付費(fèi)點(diǎn)擊增加了34.1%;2014年搜索服務(wù)收入相比前一年增加47.8%，付費(fèi)點(diǎn)擊總數(shù)增加40.2%[7]。

就我國當(dāng)前法律對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的規(guī)范而論，《民法典》和《規(guī)定一》《規(guī)定二》是搜索引擎服務(wù)商在提供競價(jià)排名時(shí)是否需要承擔(dān)責(zé)任的關(guān)鍵性規(guī)范文本?！睹穹ǖ洹返囊?guī)定比較籠統(tǒng)，《規(guī)定一》與《規(guī)定二》則明確了更為細(xì)致的標(biāo)準(zhǔn)，具有司法可操作性，是判斷搜索引擎服務(wù)商在競價(jià)排名出現(xiàn)侵權(quán)狀況時(shí)是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的基準(zhǔn)。下文將根據(jù)《民法典》和《規(guī)定二》的相關(guān)內(nèi)容對競價(jià)排名進(jìn)行具體分析。

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)民事責(zé)任盡管是一種通常的規(guī)定，但如果采取了必要措施，且事先不知道侵權(quán)的存在，那么就無須承擔(dān)責(zé)任。就目前的案件來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般都在接到權(quán)利人通知之后采取了必要措施，因此，關(guān)鍵的問題是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)的知曉狀態(tài)，對此的判斷是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否承擔(dān)責(zé)任的關(guān)鍵所在。知道是指行為人實(shí)際上明知某種事實(shí)的存在;應(yīng)該知道是行為人盡管實(shí)際上不知道，但基于理性人標(biāo)準(zhǔn)和特定情形，推定其知道[8]。根據(jù)《規(guī)定二》第九條的內(nèi)容，判斷是否知道需要進(jìn)行系統(tǒng)性考察。盡管該規(guī)定針對的是人身權(quán)益民事糾紛，但鑒于目前沒有更為直接的對競價(jià)排名侵犯商標(biāo)權(quán)或者構(gòu)成不正當(dāng)競爭等內(nèi)容的規(guī)范，在法律實(shí)踐上，當(dāng)出現(xiàn)規(guī)則空白時(shí)，可以類推適用這一規(guī)定。

對應(yīng)《規(guī)定二》第九條的各項(xiàng)內(nèi)容，下文逐項(xiàng)進(jìn)行討論。針對第一項(xiàng)——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否以人工或者自動(dòng)方式對侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)信息作出處理，搜索引擎服務(wù)商在進(jìn)行競價(jià)排名時(shí)，根據(jù)推廣用戶提供的關(guān)鍵詞，對推廣用戶的網(wǎng)站進(jìn)行了優(yōu)先推薦，將其排在搜索結(jié)果的前列，因此，符合第一項(xiàng)內(nèi)容。這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要，正是因?yàn)樗阉饕娣?wù)商對相關(guān)的排名結(jié)果進(jìn)行了控制，推廣用戶才能夠獲得推廣的效應(yīng)，而這就意味著搜索引擎服務(wù)商至少對關(guān)鍵詞本身是明知的，且對排名狀況是明知的。而在推廣用戶與搜索引擎服務(wù)商簽訂推廣協(xié)議時(shí)，搜索引擎服務(wù)商必然知曉推廣用戶的名稱和業(yè)務(wù)范圍，如果推廣用戶所提供的關(guān)鍵詞與其業(yè)務(wù)內(nèi)容沒有直接聯(lián)系，與其商號或者商標(biāo)等沒有關(guān)聯(lián)，那么搜索引擎服務(wù)商應(yīng)該知道其中可能存在侵權(quán)行為。雖然僅僅評價(jià)這一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)不足以認(rèn)定實(shí)際知道的存在，但認(rèn)定應(yīng)該知道是比較合理的。針對第二項(xiàng)——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)具備的管理信息能力及引發(fā)侵權(quán)的可能性，競價(jià)排名是在搜索引擎服務(wù)商控制之下進(jìn)行的，雖然搜索引擎服務(wù)商無法控制被搜索到的網(wǎng)站的信息，但是它可以控制關(guān)鍵詞，所以具備管理信息的部分能力，也就是在信息提供路徑方面具有管理能力;競價(jià)排名是一種營利性服務(wù)，不是無償?shù)?，而既然是營利性的，就應(yīng)該對相關(guān)的內(nèi)容承擔(dān)對應(yīng)的責(zé)任，不能因?yàn)槭蔷W(wǎng)絡(luò)服務(wù)就不承擔(dān)可能出現(xiàn)的侵權(quán)責(zé)任。在網(wǎng)絡(luò)上，人們對搜索引擎的依賴已經(jīng)成為一種共識性的事實(shí)，排名將影響網(wǎng)民對相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)的判斷，具有極大的商業(yè)價(jià)值;競價(jià)排名涉及同行業(yè)商家之間的競爭，推廣用戶之所以選擇競價(jià)排名就是要在網(wǎng)絡(luò)上擴(kuò)大影響，形成廣告效應(yīng)，如此就有可能出現(xiàn)不正當(dāng)競爭或者侵犯商標(biāo)權(quán)等情形。因此，就第二項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)而論，在競價(jià)排名中，搜索引擎服務(wù)商有能力管控部分信息，涉嫌侵權(quán)的可能性較大。針對第三項(xiàng)——網(wǎng)絡(luò)信息侵害人身權(quán)益的類型和明顯程度，搜索引擎服務(wù)商在競價(jià)排名中盡管也可能涉及侵害人身權(quán)益，但更多的是侵害商標(biāo)權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因此，第三項(xiàng)內(nèi)容只能類推解釋。在競價(jià)排名中，關(guān)鍵詞所指向的網(wǎng)站信息本身未必侵權(quán)，但是推廣用戶提供了誤導(dǎo)性的關(guān)鍵詞，導(dǎo)致網(wǎng)民在輸入某個(gè)關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索時(shí)，本來不應(yīng)該出現(xiàn)推廣用戶的網(wǎng)站鏈接信息，但由于競價(jià)排名的存在使推廣用戶的網(wǎng)站鏈接信息不僅顯示，而且排在前列，導(dǎo)致原本希望獲得其他信息的網(wǎng)民，獲得了錯(cuò)誤或者不準(zhǔn)確的信息，而原本應(yīng)該顯示的網(wǎng)站因此受到損害。至于侵權(quán)的明顯程度則依賴于關(guān)鍵詞造成混淆或者錯(cuò)誤的程度，并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。然而，如果關(guān)鍵詞本身就不是推廣用戶自己的產(chǎn)品或者服務(wù)的直接相關(guān)內(nèi)容，因此而造成的侵權(quán)，則屬于比較明顯的范圍。針對第四項(xiàng)——網(wǎng)絡(luò)信息的社會影響程度和瀏覽量，此二者唯有在個(gè)案中確定，無法進(jìn)行抽象判斷。需要指出的是，搜索引擎的社會影響絕非一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)可比。針對第五項(xiàng)——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取預(yù)防侵權(quán)措施的技術(shù)可能性及其是否采取相應(yīng)合理措施，一般情況下，搜索引擎服務(wù)商已經(jīng)采取了一定的措施，例如過濾危害國家安全等相關(guān)的內(nèi)容，但是這在民事權(quán)益保障方面存在不足。由于競價(jià)排名協(xié)議是逐份簽訂履行的，并不是成千上萬的協(xié)議一起執(zhí)行，因此，搜索引擎服務(wù)商可以針對每一個(gè)關(guān)鍵詞進(jìn)行審查，盡管可能出現(xiàn)無法審查到的內(nèi)容，但適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施是可能的，例如審查某個(gè)關(guān)鍵詞是否與其他主體的利益發(fā)生沖突，這些內(nèi)容之審查既可以通過搜索引擎搜索進(jìn)行，也可以通過商標(biāo)或商號等查詢機(jī)構(gòu)進(jìn)行。而根據(jù)實(shí)際案例，目前為止，百度公司并沒有采取這些合理的措施，而是止于告知推廣用戶自己應(yīng)該不違反法律，這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。針對第六項(xiàng)——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否存在重復(fù)侵權(quán)行為或采取相應(yīng)合理措施，搜索引擎服務(wù)商在提供競價(jià)排名服務(wù)時(shí)，在收到權(quán)利人通知后，一般都會采取合理措施，刪除關(guān)鍵詞或者斷開鏈接，因此，這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)對搜索引擎服務(wù)商而言不是問題。第七項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)是“與本案相關(guān)的其他因素”，這一點(diǎn)只有在個(gè)案中才能具體考量，無法在此展開討論。

綜上所述，搜索引擎服務(wù)商在提供競價(jià)排名服務(wù)時(shí)，如果因?yàn)榕琶霈F(xiàn)侵權(quán)問題，大概率符合知道或者應(yīng)該知道侵權(quán)狀況存在的標(biāo)準(zhǔn)，不能簡單地適用避風(fēng)港原則。

四、搜索引擎服務(wù)商在競價(jià)排名中應(yīng)負(fù)之義務(wù)

既然競價(jià)排名不能簡單適用避風(fēng)港原則，那么搜索引擎服務(wù)商在提供競價(jià)排名服務(wù)時(shí)究竟應(yīng)該負(fù)有何種義務(wù)？這就需要進(jìn)一步分析競價(jià)排名的特殊性，并據(jù)此推斷出搜索引擎服務(wù)商應(yīng)負(fù)的義務(wù)，從而在法律上更為全面地解決問題。

（一）實(shí)質(zhì)審查義務(wù)

如前文所述，在競價(jià)排名的糾紛中，盡管推廣用戶侵犯了商標(biāo)權(quán)或者構(gòu)成了不正當(dāng)競爭，但法官均判決百度公司不負(fù)任何責(zé)任，其理由主要是百度公司提供的是搜索引擎技術(shù)服務(wù)，不構(gòu)成內(nèi)容服務(wù)，因此，不負(fù)有主動(dòng)審查關(guān)鍵詞的義務(wù)，除在接到通知后刪除鏈接外，不負(fù)有其他責(zé)任。另外，有法官認(rèn)為“競價(jià)排名服務(wù)解決了互聯(lián)網(wǎng)信息的海量性、網(wǎng)絡(luò)用戶希望快速獲取信息的現(xiàn)實(shí)性與推廣用戶在海量信息中希望被關(guān)注之間的矛盾”①，因而具有存在的必要性。不過，按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，搜索引擎服務(wù)商在提供競價(jià)排名時(shí)，不能簡單適用避風(fēng)港原則，應(yīng)該負(fù)有實(shí)質(zhì)審查義務(wù)。

誠如前文的分析，競價(jià)排名是一種廣告行為，那么搜索引擎服務(wù)商作為特殊類型的廣告經(jīng)營者便負(fù)有《廣告法》上的義務(wù)②。根據(jù)該法第三十四條的規(guī)定，搜索引擎服務(wù)商在提供競價(jià)排名服務(wù)時(shí)，其角色應(yīng)該是廣告發(fā)布者與經(jīng)營者?；诖松矸?，它有義務(wù)查驗(yàn)證件和核對廣告具體內(nèi)容，搜索引擎服務(wù)商在明知或應(yīng)知關(guān)鍵詞廣告存在虛假問題的情況下，應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任[9]。搜索引擎服務(wù)商需要建立廣告義務(wù)審核制度，并核對廣告內(nèi)容，且不得對內(nèi)容不符的廣告提供代理服務(wù)。此條規(guī)定的義務(wù)對搜索引擎服務(wù)商而言比較實(shí)質(zhì)化，這就意味著搜索引擎服務(wù)商需要核對競價(jià)排名所服務(wù)的網(wǎng)頁內(nèi)容，此項(xiàng)法定義務(wù)并不能因?yàn)樵摲?wù)商提供的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而免除。根據(jù)《廣告法》第三十七條的規(guī)定，搜索引擎服務(wù)商必須在合法范圍內(nèi)經(jīng)營競價(jià)排名業(yè)務(wù)，這就對搜索引擎服務(wù)商審查競價(jià)排名的網(wǎng)頁內(nèi)容提出了要求。根據(jù)《廣告法》第四十五條的規(guī)定，搜索引擎服務(wù)商有義務(wù)制止傳輸違法的競價(jià)排名結(jié)果。綜合這些義務(wù)性規(guī)定，其義務(wù)性內(nèi)容主要是兩項(xiàng)：一是核對內(nèi)容的義務(wù);二是制止違法廣告的義務(wù)。由于后者其實(shí)已經(jīng)在前文涉及的司法解釋中進(jìn)行了規(guī)定，因此，需要重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是核對內(nèi)容的義務(wù)，且這種核對還需包括對違法內(nèi)容的排除，不能僅限于核對內(nèi)容在文字表達(dá)等方面的正確性。這就意味著，搜索引擎服務(wù)商對競價(jià)排名的內(nèi)容負(fù)有實(shí)質(zhì)審查義務(wù)。

（二）區(qū)分性顯示的義務(wù)

或許有人認(rèn)為，盡管競價(jià)排名具有廣告性質(zhì)，但畢竟是一種特殊的廣告，鑒于搜索引擎服務(wù)自身的特殊性，應(yīng)該減免其義務(wù)。這種觀點(diǎn)與避風(fēng)港原則異曲同工，都意在賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)特殊的優(yōu)勢地位。不過，該觀點(diǎn)不能成立。個(gè)中理由在于搜索引擎的特性。有研究者提出“百度、騰訊等搜索服務(wù)公司并不滿足公共企業(yè)的要求，搜索服務(wù)也不是屬于公共服務(wù)性質(zhì)”[10]。搜索引擎服務(wù)商雖然是私主體，沒有公權(quán)力，但是搜索引擎自身卻并未因此而減弱公共性。有學(xué)者提出將包括搜索引擎在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)空間界定為新型公共場所，而搜索引擎服務(wù)商作為這一公共場所的管理人應(yīng)承擔(dān)安全保障義務(wù)[11]。網(wǎng)絡(luò)信息在當(dāng)今世界已經(jīng)成為最重要的信息來源，人自身已經(jīng)被信息化，商業(yè)主體當(dāng)然不能例外。在浩如煙海的網(wǎng)絡(luò)信息中，人們得知各類信息的途徑主要是通過搜索引擎。搜索引擎聚合了海量的信息鏈接，人們利用搜索引擎可以方便獲知各種自己需要的信息。搜索引擎因此變成了人們獲取信息的通道。盡管其服務(wù)由私人公司提供，但搜索引擎儼然已經(jīng)成為公共通道，其利用的是已經(jīng)存在于網(wǎng)絡(luò)世界的各類信息，無法回避公共性。由于人們的持續(xù)依賴，搜索引擎已然成為不可或缺的工具。這些都使得搜索引擎成為一種公共渠道。與此同時(shí)，人們非常信任搜索引擎提供的排列結(jié)果，普遍認(rèn)為這是自然排序而非人為干預(yù)的結(jié)果，因此，搜索引擎在人們之間獲得了非常巨大的公信力。競價(jià)排名實(shí)際上利用了這種公信力，如果人們不相信其給出的結(jié)果的公信力，各類主體不會尋求競價(jià)排名。這就是說，實(shí)際上，競價(jià)排名是因?yàn)樗阉饕娴墓残院凸帕Χ靡源嬖?。如果競價(jià)排名給出位次靠前的鏈接網(wǎng)站發(fā)布的是虛假乃至違法的內(nèi)容，那么人們極容易因?yàn)榛谝环N合理的信任而帶來不必要的損失。這種效果與一般平面廣告不同。平面廣告在人們的意識中是明確的廣告，人們清楚地知道它的作用。雖然平面廣告也會為產(chǎn)品造勢，但其不存在公共性，更不具有公信力，因此沒有權(quán)威性。人們對其的認(rèn)識一般保持在這只是商業(yè)宣傳的層面。而搜索引擎搜索結(jié)果的排名則因?yàn)楣残院凸帕?，?dǎo)致人們認(rèn)為該排名是自然公正的結(jié)果，就此信任該排名，因此排名位次不僅具有廣告效應(yīng)，還具有了公信力的加持。人們在運(yùn)用搜索引擎搜索之際，自然會從排名高的結(jié)果開始向下了解，而點(diǎn)擊網(wǎng)頁鏈接的興趣隨著排名的降低而下降，因此，排名位次越高的鏈接越受關(guān)注，這就是典型的廣告效應(yīng)。有研究表明，搜索引擎廣告通常會產(chǎn)生2%的點(diǎn)擊率，但當(dāng)網(wǎng)民購買意愿較高時(shí)，將產(chǎn)生更高的點(diǎn)擊率。排名第一的搜索引擎廣告獲得的點(diǎn)擊量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過后續(xù)排名[12]。既然競價(jià)排名具有廣告效應(yīng)，而且利用了公信力，那么搜索引擎服務(wù)商在這種業(yè)務(wù)中不僅需要承擔(dān)作為廣告經(jīng)營者的義務(wù)，還需承擔(dān)利用公信力而帶來的義務(wù)。這種考慮符合權(quán)利—義務(wù)對等原則，符合基本的公平觀。搜索引擎服務(wù)商需要承擔(dān)的義務(wù)是將參與競價(jià)排名的鏈接和其他自然排名的鏈接區(qū)分開來，以便保持搜索引擎自身的公共性，使之在開展競價(jià)排名的業(yè)務(wù)的同時(shí)，不沖擊搜索引擎的公共性。這種義務(wù)就是區(qū)分性顯示的義務(wù)。

查驗(yàn)?zāi)壳鞍俣人阉鹘Y(jié)果，競價(jià)排名網(wǎng)址鏈接的右側(cè)標(biāo)記了廣告字樣，此類搜索結(jié)果與其他搜索結(jié)果夾雜出現(xiàn)在結(jié)果顯示頁面。競價(jià)排名網(wǎng)址鏈接的廣告二字顏色，是比搜索結(jié)果文字性內(nèi)容更淡的淡藍(lán)色，而對搜索結(jié)果進(jìn)行介紹的文字性標(biāo)題則是正常的藍(lán)色。360搜索頁面的顯示方式與百度搜索類似，競價(jià)排名網(wǎng)址鏈接和自然排名的其他搜索結(jié)果夾雜出現(xiàn)在結(jié)果顯示頁面，但前者網(wǎng)址右側(cè)的廣告字眼是淡黃色。必應(yīng)搜索（國內(nèi)版），搜狗搜索的顯示方式與360搜索一樣，包括顯示方式和廣告顏色均無區(qū)別。搜狗搜索也與360搜索的上述顯示方式一致。就目前而言，上述四種搜索引擎服務(wù)商為國內(nèi)主流，可代表我國搜索引擎整個(gè)行業(yè)。雖然前文所言之顯示方式已經(jīng)和自然排序的結(jié)果有了一定區(qū)分，但并不顯眼，不能完全避免對搜索引擎公共性造成沖擊。可以說，該顯示方式依然利用了搜索引擎的公共性，將其作為獲取商業(yè)利益的籌碼。因此，目前的顯示方式需要改進(jìn)，以便搜索引擎服務(wù)商實(shí)際承擔(dān)起區(qū)分性顯示的義務(wù)。

首先，為競價(jià)排名的搜索結(jié)果單獨(dú)設(shè)置顯示區(qū)域，將其與自然排序的顯示區(qū)域相區(qū)分。正如前文所言，人們對搜索引擎的信任已經(jīng)形成，如果自然排序與競價(jià)排名的顯示不分開，人們很容易混淆二者，從而導(dǎo)致搜索引擎的公信力被濫用到商業(yè)之中。而競價(jià)排名的搜索結(jié)果單獨(dú)顯示則明確將二者相區(qū)別，人們因此不會輕易混淆?；谶@種顯示方式，雖然人們在搜索結(jié)果的前幾頁必須忍受商業(yè)推廣的鏈接，雖然這種效應(yīng)依然會用到搜索引擎的公共性，但由于已經(jīng)不容易引起人們的誤解，因此屬于合理范圍，是對公共性的合理利用?？梢哉f，這一項(xiàng)義務(wù)性要求是最根本的措施。

其次，競價(jià)排名搜索結(jié)果顯示的題頭簡介部分，應(yīng)該采用與自然排序?qū)?yīng)部分不同的顏色。此項(xiàng)要求依然是為了使得競價(jià)排名更易識別。雖然搜索結(jié)果顯示分區(qū)已經(jīng)在一定程度解決了競價(jià)排名和自然排名混淆的問題，但是為了更為明確進(jìn)行區(qū)別，以免部分人還是會混淆，設(shè)置這項(xiàng)義務(wù)實(shí)為必要。從另一個(gè)角度考慮，增加這項(xiàng)義務(wù)并不會給競價(jià)排名帶來十分不便，因?yàn)殛P(guān)鍵的區(qū)分是在顯示的區(qū)域劃分上，不同顏色的要求只是一種輔助性手段，對競價(jià)排名而言并未設(shè)置更多障礙。

再次，顯性明示競價(jià)排名網(wǎng)址鏈接旁的廣告二字。盡管在當(dāng)前的顯示中，“廣告”二字已經(jīng)出現(xiàn)，但是考察前文四個(gè)主要搜索引擎服務(wù)商的做法，此二字的顯示都采用淺色。雖然淺色字具有一定的辨識度，人們在注意的情況下，還是能夠意識到這兩個(gè)字，但是，如果不特別注意，淺色字容易被忽視。因此，為了避免這種情況發(fā)生，有必要將“廣告”二字設(shè)置為顯性顏色，從而提醒人們這是廣告，而非自然排名的顯示結(jié)果。這種處理方式是有效防范可能混淆的另一種必要措施。

或許有人會說，上述三個(gè)區(qū)分顯示義務(wù)的設(shè)置會導(dǎo)致競價(jià)排名業(yè)務(wù)無人問津。其實(shí)這種擔(dān)憂沒有必要，搜索引擎是網(wǎng)絡(luò)信息搜索的必要通道，此特定地位決定了搜索引擎必然會被高頻使用，吸引大量的目光。而這正是廣告的要義所在，關(guān)注度是廣告的首位。因此，借助搜索引擎這個(gè)優(yōu)勢，盡管和自然排名相區(qū)別，競價(jià)排名還是必定會大有空間。最為關(guān)鍵的是，區(qū)分顯示的義務(wù)使得廣告回歸其應(yīng)有的位置，避免出現(xiàn)不當(dāng)利用搜索引擎公共性的不良后果。

五、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)達(dá)與廣泛應(yīng)用改變了人們的生活，造就了革命性的歷史進(jìn)步。而搜索引擎是在互聯(lián)網(wǎng)有效獲取信息的必要通道，具有公共屬性。競價(jià)排名雖然在短期內(nèi)為搜索引擎服務(wù)商帶來了巨額利潤，但若定性不準(zhǔn)，過度使用，可能削弱搜索引擎應(yīng)有的公信力，既不符合搜索引擎服務(wù)商的長遠(yuǎn)利益，也給互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用設(shè)置了不必要的障礙。反思當(dāng)前我國競價(jià)排名糾紛司法裁判中存在的問題，診斷出其裁判理由的支撐點(diǎn)是對競價(jià)排名的不當(dāng)定性，即將其視為一般的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。而實(shí)際上，具有廣告性質(zhì)的特殊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，才是對競價(jià)排名的準(zhǔn)確界定?；诖诵再|(zhì)判定，競價(jià)排名不適用避風(fēng)港原則。相反，在進(jìn)行競價(jià)排名時(shí)，搜索引擎服務(wù)商必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，即對關(guān)鍵詞相關(guān)內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性審查義務(wù)和對有關(guān)搜索結(jié)果的區(qū)分性顯示義務(wù)。若上述兩種義務(wù)得以履行，則不僅搜索引擎服務(wù)商可以合理開展競價(jià)排名業(yè)務(wù)，搜索引擎亦可保持其作為公共網(wǎng)絡(luò)工具的角色。由此，公共利益和私人權(quán)益得以兼顧，可謂兩全其美。

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Abstract： When it comes to the infringement by the paid listing of search engines， based on reasons that the provider of search engine has done all the duty of care， no situations of knowing or should-know the infringement and without the obligation of substantial examination information burdened on the provider of search engine etc.， courts made decision that the provider of search engine don't need to take responsibility except deleting suspected illegal links after the notice. Paid listing is a kind of advertising behavior through the search engine which is a profit-making service， so its infringement should not be applicable to the principle of safe harbor. Search engine is a public instrument， which means they should bear corresponding obligation. Therefore， the provider of search engine in the provision of paid listing service should have substantial the obligation to review the content and the obligation to display the outcome different from the normal one.

Key Words： search engine; paid listing; the safe harbor principle; obligation to review; display differently