王雨嫣

摘要：兩高《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》首次將行蹤軌跡信息納入公民個(gè)人信息的范圍內(nèi)，并對其設(shè)置了極低的入罪門檻，體現(xiàn)了《刑法》將行蹤軌跡信息作為特別敏感信息予以保護(hù)。然而，司法實(shí)踐中仍存在行蹤軌跡信息與一般行蹤信息、其他公民個(gè)人信息區(qū)分不清的現(xiàn)象。從行蹤軌跡信息的認(rèn)定路徑來講，行蹤軌跡信息應(yīng)當(dāng)具備特定自然人身份的可識別性、法益關(guān)聯(lián)性、實(shí)時(shí)動態(tài)性，行蹤軌跡信息應(yīng)當(dāng)為現(xiàn)實(shí)地理位置。從利用行蹤軌跡信息行為的情節(jié)認(rèn)定來講，“被他人用于犯罪”中的“犯罪”一詞應(yīng)當(dāng)從違法性層面來理解;行蹤軌跡信息的數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人利用該信息的主觀目的來認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：行蹤軌跡信息;可識別性;實(shí)時(shí)動態(tài)性

中圖分類號：D915 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ?文章編號：1003-2177（2021）11-0042-03

1問題的提出：司法實(shí)踐中對于行蹤軌跡信息的認(rèn)定混亂

兩高聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），將行蹤軌跡信息納入刑法中公民個(gè)人信息的范圍。對于向他人提供公民行蹤軌跡信息的行為，《解釋》對此設(shè)置了極低的入罪門檻（1）。由此可見，《解釋》將行蹤軌跡信息作為特別敏感信息加以規(guī)制，因其事關(guān)公民的人身安全以及財(cái)產(chǎn)安全，故設(shè)置了極低的入罪門檻。因此，在司法實(shí)踐中，有必要嚴(yán)格認(rèn)定“行蹤軌跡信息”的范圍。筆者通過檢索近年來的司法判例，發(fā)現(xiàn)在司法實(shí)踐中，對于行蹤軌跡信息的認(rèn)定仍舊存在不少困惑。

1.1行蹤軌跡信息與一般個(gè)人軌跡認(rèn)定不清

[案例1]被告人王某、鄒某為某科技公司的客服，二人利用工作之便，通過工作過程中獲得的某打車平臺的查詢權(quán)限，非法獲取用戶出行記錄，并通過微信等網(wǎng)絡(luò)平臺出售獲利。一審法院認(rèn)為，公民出行記錄屬于“行蹤軌跡信息”，兩名被告人出售他人行蹤軌跡信息50條以上，均屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，從而認(rèn)定其構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪（2）。

[案例2]被告人朱某通過微信向他人非法出售、提供公民民航訂票、民航離港、鐵路售票、出入境、車輛卡口、滴滴打車等信息。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為上述信息屬于行蹤軌跡信息，并以朱某構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪提起公訴，但法院并未予以認(rèn)可（3）。即，法院認(rèn)為，上述信息并不屬于行蹤軌跡信息。

在上述兩個(gè)案例中，司法機(jī)關(guān)對于出行記錄能否認(rèn)定為行蹤軌跡信息的態(tài)度截然相反。學(xué)界中亦存在不同觀點(diǎn)，例如有學(xué)者從行蹤軌跡信息的“軌跡性”出發(fā)，只要公民的活動能夠反映‘從哪里來到哪里去的時(shí)空特征，就可以通過票證信息認(rèn)定公民的行蹤軌跡（4）。根據(jù)其觀點(diǎn)，車票、機(jī)票等購票信息也被囊括在行蹤軌跡信息的范圍內(nèi)。也有學(xué)者認(rèn)為，由于司法解釋對于行蹤軌跡信息規(guī)定較為嚴(yán)格，因此在實(shí)踐中不宜擴(kuò)大行蹤軌跡信息的內(nèi)涵。只有可以直接定位到公民的行蹤信息才能被認(rèn)定為行蹤軌跡信息，并以此區(qū)分一般行蹤信息和行蹤軌跡信息（5）。該學(xué)者注重于行蹤軌跡信息的實(shí)時(shí)性，對于那些只有能反映公民實(shí)時(shí)位置的蹤跡信息才能認(rèn)定為行蹤軌跡信息，筆者較為贊同第二種觀點(diǎn)。

1.2行蹤軌跡信息與其他個(gè)人信息認(rèn)定不清

[案例3]被告人詹某鋒利用在某派出所大廳值班之便，非法獲取趙某的暫住地及相關(guān)信息，并販賣給詹某。詹某轉(zhuǎn)手賣給況某，況某則當(dāng)晚至趙某的暫住房處，用尖刀捅死趙某。公訴機(jī)關(guān)將暫住地信息認(rèn)定為“公民個(gè)人軌跡電子信息”，并對被告以侵犯公民個(gè)人信息罪提起公訴（6）。筆者認(rèn)為在本案中，司法機(jī)關(guān)將暫住地信息認(rèn)定為行蹤軌跡信息的做法應(yīng)當(dāng)是值得商榷的，理由將在下文中予以展開。

2行蹤軌跡信息的認(rèn)定路徑

從上述三個(gè)案例可以看出，盡管法律將行蹤軌跡信息作為公民個(gè)人信息加以保護(hù)，但并沒有規(guī)定其內(nèi)涵，也就導(dǎo)致司法實(shí)踐中，對于行蹤軌跡信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不一致，對于行蹤軌跡信息的界定也存在困難。筆者認(rèn)為，法律對行蹤軌跡信息給予了高度保護(hù)，在認(rèn)定行蹤軌跡信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別謹(jǐn)慎，防止不當(dāng)擴(kuò)大行蹤軌跡信息的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，辨別一條公民個(gè)人信息是否屬于行蹤軌跡信息，仍應(yīng)回歸行蹤軌跡信息的本質(zhì)特征。

2.1行蹤軌跡信息應(yīng)當(dāng)具備特定自然人身份的可識別性

《解釋》對于公民個(gè)人信息做出了詳細(xì)定義（7）。毫無疑問，行蹤軌跡信息應(yīng)當(dāng)屬于“反映自然人活動情況的各種信息”，則引發(fā)出一個(gè)問題，即行蹤軌跡信息是否應(yīng)具備“特定自然人身份的可識別性”？筆者對于這一問題持肯定回答。

首先，從文義解釋的角度來看，有學(xué)者認(rèn)為《解釋》對公民個(gè)人信息規(guī)定了“識別特定自然人身份的信息”以及“反映特定自然人活動情況的信息”，兩者之間為并列關(guān)系，應(yīng)當(dāng)將這兩種信息區(qū)別看待，故而對于行蹤軌跡信息并不要求可識別性（8）。也就是說，行蹤軌跡信息并不需要反映自然人的身份，筆者認(rèn)為這種看法并不正確。《解釋》對于“活動情況信息”之前用“特定自然人”加以限定，意味著該活動信息必須要與特定自然人對應(yīng)起來。如此，也能體現(xiàn)出，行蹤軌跡信息一旦被不法分子所獲取，則可能對公民的人身、財(cái)產(chǎn)安全造成威脅。對于經(jīng)“去識別化”的活動信息，由于其不能與特定自然人對應(yīng)起來，故而無論是刑法還是民法等其他部門法都沒有對其加以規(guī)制。從這一點(diǎn)也可以反證出行蹤軌跡信息應(yīng)當(dāng)具備“可識別性”。

其次，就法秩序的統(tǒng)一性而言，新頒布的《民法典》在人格權(quán)一編中對于個(gè)人信息做出了明確規(guī)定（9），從民法的角度而言，行蹤信息包括在公民個(gè)人信息中，同時(shí)對于行蹤信息的要求明確了應(yīng)當(dāng)具備特定自然人身份的可識別性。而刑法作為維護(hù)社會穩(wěn)定的最后一道法律，對于行蹤軌跡信息的定義應(yīng)當(dāng)與其前置法保持一致，甚至應(yīng)當(dāng)設(shè)定更嚴(yán)格的要求，否則會導(dǎo)致刑法所保護(hù)的部分個(gè)人信息并沒有納入前置法的保護(hù)范圍內(nèi)，從而不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大刑罰的處罰范圍。此外，《解釋》規(guī)定，對于向他人提供公民信息的行為，若提供的信息為“經(jīng)過處理無法識別特定個(gè)人且不能復(fù)原的”，不認(rèn)為向他人提供公民信息。也就是說，對于不能識別特定自然人身份的信息，不能認(rèn)定為公民個(gè)人信息。

2.2行蹤軌跡信息應(yīng)當(dāng)具備法益關(guān)聯(lián)性

近年來，信息安全這一話題被不斷提起，刑法中增設(shè)侵犯信息類犯罪，除保護(hù)公民的隱私權(quán)外，同時(shí)也保護(hù)公民的信息自決權(quán)，以及由上述權(quán)利引申出來的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。犯罪分子極有可能通過獲取他人的行蹤軌跡信息而實(shí)施強(qiáng)奸、故意殺人等嚴(yán)重危害人身安全的犯罪（見上述案例三）。換言之，行蹤軌跡信息的高度敏感性不僅在于其反映了特定人的行蹤信息，侵犯公民的隱私權(quán)利，且該信息極有可能被他人利用從而實(shí)施一些下游犯罪，侵犯公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

基于此，如果說可識別性是刑法中“公民個(gè)人信息”與民法等部門法中“公民個(gè)人信息”的共通之處，那么法益關(guān)聯(lián)性則是區(qū)別所在。刑法的“最后一道防線”的特征決定了其只規(guī)制嚴(yán)重侵害法益的行為，其他對法益侵犯程度較輕的行為應(yīng)當(dāng)由民法、行政法等其他部門法規(guī)制，否則就有可能導(dǎo)致刑法的管轄范圍不當(dāng)擴(kuò)大。只有當(dāng)非法獲取、泄露或出售的公民個(gè)人信息可能危害到公民人身權(quán)益或財(cái)產(chǎn)權(quán)益時(shí)，才能被刑法所規(guī)制?！督忉尅穼⑿雄欆壽E信息作為特別敏感信息加以規(guī)制，筆者認(rèn)為亦有必要以法益關(guān)聯(lián)性對行蹤軌跡信息加以限制。也就是說對于與公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益關(guān)聯(lián)度不高，造成危害可能性較小的個(gè)人活動信息，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法中的“行蹤軌跡信息”。

2.3行蹤軌跡信息應(yīng)當(dāng)為現(xiàn)實(shí)地理位置

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，犯罪地點(diǎn)也發(fā)生了改變，傳統(tǒng)犯罪逐漸從現(xiàn)實(shí)空間轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)空間。那么人們在網(wǎng)絡(luò)空間活動留下的瀏覽痕跡能否被視為行蹤軌跡呢？筆者對此持否定的態(tài)度。以Cookie信息為例，Cookie是存儲在用戶本地終端上的數(shù)據(jù)，通常用于網(wǎng)站辨別用戶身份以及在網(wǎng)站上行蹤的記錄（如用戶瀏覽過的網(wǎng)頁等）。在大數(shù)據(jù)時(shí)代網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者運(yùn)用Cookie獲得用戶反饋，通過讀取Cookie信息獲取用戶經(jīng)常瀏覽的網(wǎng)頁，判斷用戶的喜好，從而實(shí)現(xiàn)“精準(zhǔn)投放廣告”的用途。對于Cookie信息中反映出來用戶網(wǎng)絡(luò)活動軌跡，應(yīng)當(dāng)說是不宜認(rèn)定為行蹤軌跡信息的。其一，Cookie信息中雖然包含了用戶的IP地址，但仍處于網(wǎng)絡(luò)空間，難以對應(yīng)到現(xiàn)實(shí)地理位置，其敏感性程度不高。其二，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收集用戶信息時(shí)，需要通過技術(shù)手段對用戶信息進(jìn)行“去識別化”，也就是說，即便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收集到了用戶信息，也不能精準(zhǔn)的確定到特定個(gè)人。如果說將網(wǎng)絡(luò)空間的公民活動軌跡認(rèn)定為刑法中的“行蹤軌跡信息”，可能會加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負(fù)擔(dān)以及監(jiān)督責(zé)任，影響大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用。

需要注意的是，作為商業(yè)化應(yīng)用的網(wǎng)絡(luò)活動蹤跡不宜認(rèn)定為行蹤軌跡信息，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者惡意收集、獲取用戶信息，通過分析其IP地址定位到用戶的現(xiàn)實(shí)位置，并獲取特定自然人行蹤軌跡信息，用于違法犯罪活動的，該IP地址仍有可能構(gòu)成公民的行蹤軌跡信息（10）。

2.4行蹤軌跡信息應(yīng)當(dāng)具備實(shí)時(shí)動態(tài)性

首先，就動態(tài)性而言，前文所講行蹤軌跡信息應(yīng)當(dāng)為現(xiàn)實(shí)的地理位置信息，而現(xiàn)實(shí)中的地理位置信息可分為動態(tài)位置信息和靜態(tài)位置信息。至于行蹤軌跡信息屬于靜態(tài)位置信息或動態(tài)位置信息還是兩者兼有之，在筆者看來，行蹤軌跡信息應(yīng)當(dāng)屬于動態(tài)的位置信息。與靜態(tài)的住址信息不同，行蹤軌跡信息反映了公民的活動情況，具有明顯的動態(tài)性。從隱私性的角度來看，公民的住址信息通常公開且容易獲取，但公民的行蹤軌跡信息反映了特定自然人在某個(gè)時(shí)間點(diǎn)的活動蹤跡，從敏感性和私密性的角度來講是高于住宿信息的。正基于行蹤軌跡信息的動態(tài)性，筆者認(rèn)為在上訴案例三中司法機(jī)關(guān)將暫住地信息認(rèn)定為行蹤軌跡信息的做法有待商榷。暫住地及相關(guān)信息為靜態(tài)的位置信息，并不能反映出公民的動態(tài)行蹤，只是說此人此時(shí)有可能在該處。對于暫住地信息，以住宿信息來認(rèn)定或許更為恰當(dāng)。

就實(shí)時(shí)性而言，與動態(tài)性同等重要。一旦公民的實(shí)時(shí)地理位置被第三人所獲取，則將對公民的人身安全造成極大威脅，例如，在事先有預(yù)謀的犯罪活動中，行為人通過獲取特定自然人的實(shí)時(shí)位置信息，便有可能對其實(shí)施精準(zhǔn)打擊。實(shí)務(wù)中有觀點(diǎn)認(rèn)為乘車信息、購票信息等能認(rèn)定為行蹤軌跡信息，認(rèn)為車票的票面上不僅記載了出發(fā)時(shí)間與到達(dá)時(shí)間，且能夠與特定自然人相聯(lián)系，一旦被不法分子所獲取，同樣能夠危害公民的人身財(cái)產(chǎn)安全。然而，購票信息確實(shí)反映了特定自然人在一定時(shí)間內(nèi)的行蹤，但如果行程已經(jīng)結(jié)束，則該信息并不具備太大意義，更遑論危害公民的人身、財(cái)產(chǎn)法益。只有當(dāng)行程尚未開始或者正在進(jìn)行時(shí)，第三人才有可能利用該乘車信息實(shí)施違法犯罪。權(quán)威解釋以GPS定位以及車輛軌跡信息為標(biāo)準(zhǔn)，對于其他信息，也應(yīng)當(dāng)具備如上的精確程度并能夠直接定位特定自然人的坐標(biāo)信息，才宜認(rèn)作是行蹤軌跡信息。概而言之，行蹤軌跡信息應(yīng)當(dāng)具備實(shí)時(shí)性。即便獲取了乘車人尚未開始的行程信息，也并不能確定此人此時(shí)正身處何處。故而，無論是尚未開始的或是已經(jīng)結(jié)束的行程信息，都因?yàn)椴痪邆鋵?shí)時(shí)性不應(yīng)認(rèn)定為行蹤軌跡信息。

3利用行蹤軌跡信息行為的情節(jié)認(rèn)定

如前所述，《解釋》對于利用行蹤軌跡信息的行為，規(guī)定了兩種行為方式，具備其中之一便構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，筆者將在下文中對兩種行為方式分別展開加以論述。

3.1“被他人用于犯罪的”司法認(rèn)定

根據(jù)《解釋》的規(guī)定，對于出售或者提供行蹤軌跡信息的行為，通過是否“被他人用于犯罪”，來認(rèn)定行為人是否構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。行蹤軌跡信息由于其隱私性與高度敏感性，一旦被他人取得，極有可能對公民的人身、財(cái)產(chǎn)安全造成危害，行為人將特定自然人的行蹤軌跡信息提供給他人，對可能造成的危害結(jié)果應(yīng)該是具備高度認(rèn)識可能性的。因此法律并沒有要求提供者主觀上明知或應(yīng)知。出售或者提供公民行蹤軌跡信息未達(dá)50條并不構(gòu)成犯罪，但當(dāng)他人利用該信息實(shí)施犯罪后，補(bǔ)足了該行為的法益侵害性之不足，從而使提供者構(gòu)成犯罪。

至于對“被他人用于犯罪”中的“犯罪”一詞如何理解。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從違法性的角度進(jìn)行認(rèn)定，也就是說并不要求他人的行為實(shí)際成立犯罪，也不要求他人的行為已經(jīng)生效判決所確認(rèn)，只要他人的行為違法性的層面構(gòu)成“犯罪”即可。例如，未滿16周歲的人利用他人的行蹤軌跡信息實(shí)施盜竊、詐騙等行為，符合犯罪構(gòu)成的違法性要件，在責(zé)任層面由于未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不受刑法處罰。

3.2行蹤軌跡信息的數(shù)額認(rèn)定

《解釋》第十一條規(guī)定了公民個(gè)人信息的數(shù)量計(jì)量規(guī)則。這一規(guī)定細(xì)化了公民個(gè)人信息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，為司法實(shí)務(wù)帶來了便利。但行為人獲取他人的行蹤軌跡信息，無論是利用GPS系統(tǒng)，還是手機(jī)定位，體現(xiàn)出來的都是一個(gè)個(gè)實(shí)時(shí)位置節(jié)點(diǎn)。如何認(rèn)定這些位置節(jié)點(diǎn)或者說對于這些位置節(jié)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算行蹤軌跡信息，司法實(shí)踐中或許依舊存在疑惑。

筆者認(rèn)為，對于同一自然人實(shí)施的連續(xù)追蹤，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人獲取行蹤軌跡信息的目的來認(rèn)定數(shù)額。若行為人基于同一目的（如索債或滿足窺私欲望）獲取特定自然人的行蹤軌跡信息，則無論追蹤時(shí)間的長短以及中途是否中斷，都應(yīng)認(rèn)定為一條行蹤軌跡信息。若行為人是出于向他人流轉(zhuǎn)特定自然人的實(shí)時(shí)位置信息而將該行蹤軌跡信息拆分為幾個(gè)不同的實(shí)時(shí)地理位置，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)流轉(zhuǎn)的數(shù)量來認(rèn)定行蹤軌跡信息的數(shù)量。

注釋

（1）根據(jù)《解釋》的內(nèi)容，“出售或者提供行蹤軌跡信息，被他人用于犯罪的”，“非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息五十條以上的”，即可認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，從而可能構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪.

（2）北京市第二中級人民法院（2019）京02刑終59號刑事判決書.

（3）蘇州工業(yè)園區(qū)人民法院（2017）蘇0591刑初814號刑事判決書.

（4）張梁.單次購票能夠完整反映行蹤軌跡信息[N].檢察日報(bào)，2017（3）.

（5）喻海松.侵犯公民個(gè)人信息罪的司法適用態(tài)勢與爭議焦點(diǎn)探析[J].法律適用，2018.

（6）浙江省寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院（2017）浙0211刑初482號刑事判決書.

（7）根據(jù)《解釋》規(guī)定，以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息.換言之，公民個(gè)人信息分為兩種：其一、能夠識別特定自然人身份的信息;其二、能夠反映特定自然人活動情況的信息.

（8）鄭旭江.侵犯公民個(gè)人信息罪的述與評[J].法律適用， 2018（7）.

（9）《民法典》第1034條規(guī)定：個(gè)人信息是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份的各種信息，其中就包括行蹤信息.

（10）高富平.獲取行蹤軌跡與“入刑”[N].上海法治報(bào)，2017-11-1（B06）.

（責(zé)編：趙露）