摘要：大數(shù)據(jù)時代，將政府掌握的海量數(shù)據(jù)開放于民，是促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵一環(huán)。目前，政府數(shù)據(jù)開放已成為一項基本政策，為保障政府數(shù)據(jù)開放穩(wěn)定發(fā)展，現(xiàn)階段最主要任務(wù)是對其進行立法。理論層面，現(xiàn)有文獻對立法研究較少。實踐層面，除貴陽、浙江、上海三地出臺了相關(guān)地方法規(guī)規(guī)章，還未有專門的法律規(guī)范。因此，迫切需要進行深入的政府數(shù)據(jù)開放立法研究，明確政府數(shù)據(jù)開放的立法目的，確定立法模式，厘清立法內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：政府數(shù)據(jù)開放;立法目的;立法內(nèi)容

中圖分類號：D912.1

DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2021.04.008

一、問題的提出

政府數(shù)據(jù)開放已成為各國實施大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略的重點。我國頒布系列政策推進政府數(shù)據(jù)開放。2015年國務(wù)院頒發(fā)的《信息公開工作要點》（國辦發(fā)〔2020〕17號）首次提及政府數(shù)據(jù)公開，提出需推進政府數(shù)據(jù)公開，鼓勵和推動企業(yè)、第三方機構(gòu)、個人等對公共數(shù)據(jù)進行深入分析和應用。同年8月，大數(shù)據(jù)發(fā)展的首個頂層設(shè)計文件——《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》（國發(fā)〔2015〕50號，下稱《發(fā)展行動綱要》）將數(shù)據(jù)開放列為主要任務(wù)，并提出要在依法加強安全保障和隱私保護的前提下，穩(wěn)步推動公共數(shù)據(jù)資源開放。2017年全面深化改革領(lǐng)導小組會議通過的《關(guān)于推進公共信息資源開放的若干意見》指出，發(fā)揮數(shù)據(jù)大國、大市場優(yōu)勢，著力推進重點領(lǐng)域公共信息資源開放，釋放經(jīng)濟價值和社會效應。2018年中央網(wǎng)信辦、發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部聯(lián)合頒布的《公共信息資源開放試點工作方案》（中網(wǎng)辦發(fā)文〔2017〕24號，下稱《試點工作方案》）規(guī)定，將北京、上海等地確定為試點地區(qū)，開展公共信息資源開放工作，制定公共信息資源開放管理辦法。從上述陸續(xù)頒布的政策文件可以看出，現(xiàn)階段數(shù)據(jù)開放的主要任務(wù)為如何將其制度化，即立法，從而建立穩(wěn)定的法治環(huán)境，釋放數(shù)字經(jīng)濟紅利。

然而，政府數(shù)據(jù)開放立法在理論研究與實踐方面都略顯不足。理論層面，現(xiàn)有文獻集中于研究數(shù)據(jù)開放的法律屬性、數(shù)據(jù)權(quán)屬等問題，較少研究立法問題。實踐層面，國家尚未制定專門的法律，貴陽、浙江、上海等地頒布了相應的地方性法規(guī)規(guī)章，但也未形成系統(tǒng)的模式。因此，迫切需要進行詳細的政府數(shù)據(jù)開放立法研究。

二、政府數(shù)據(jù)開放立法的必要性

首先，國家已明確提出推進政府數(shù)據(jù)開放立法。《發(fā)展行動綱要》提出積極研究數(shù)據(jù)開放制度，推進政府數(shù)據(jù)開放等關(guān)鍵共性標準的制定和實施，《試點工作方案》規(guī)定建立完善的信息資源開放制度規(guī)范。

其次，目前急需對地方政府數(shù)據(jù)開放進行規(guī)范。截至 2020年4月底，我國已有 130 個省級、副省級和地級政府上線了數(shù)據(jù)開放平臺。[1]針對地方已有開放平臺卻未制定相關(guān)立法的現(xiàn)狀，推進政府數(shù)據(jù)開放的相關(guān)立法，益于其后續(xù)數(shù)據(jù)開放建設(shè)。

再次，《政府信息公開條例》不能替代政府數(shù)據(jù)開放的相關(guān)立法，二者立法目的不同。政府信息公開強調(diào)的是對公眾知情權(quán)的保障，是公眾知情權(quán)的一種具體體現(xiàn)，而政府數(shù)據(jù)開放強調(diào)對數(shù)據(jù)的利用，注重數(shù)據(jù)開放后所產(chǎn)生的經(jīng)濟與社會效應。[2]政府數(shù)據(jù)開放的目的是促進政府數(shù)據(jù)價值的最大程度發(fā)揮，與傳統(tǒng)行政法以確立個人權(quán)利，圍繞權(quán)利保障的規(guī)范思路不同。[3]數(shù)據(jù)開放過程中，政府引導、支持社會各方主體利用開放數(shù)據(jù)，促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展，公眾通過開放的數(shù)據(jù)獲取有價值信息，創(chuàng)造社會財富。

三、政府數(shù)據(jù)開放立法框架

●政府數(shù)據(jù)開放的概念

數(shù)據(jù)開放作為信息技術(shù)早已被提及，但并未上升為特定的法律術(shù)語，因此在探討政府數(shù)據(jù)開放立法之前，我們需明晰政府數(shù)據(jù)開放的概念，如博登海默所言：“不明確概念這一首要任務(wù)，法律制度就不能創(chuàng)制出任何會得到公認的審判和訴訟方式”。[4]政府數(shù)據(jù)開放就是指政府將數(shù)據(jù)開放給公眾。對于立法來說，定義的重點在于數(shù)據(jù)開放的義務(wù)主體，即選擇開放誰的數(shù)據(jù)。在此借助政府數(shù)據(jù)、政務(wù)數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)三個概念的區(qū)別來探討數(shù)據(jù)開放的義務(wù)主體。三者的關(guān)鍵區(qū)別在于開放主體的范圍不同。以行政主體角度看，政府數(shù)據(jù)主要指政府及其職能部門履行行政職能獲得的數(shù)據(jù)，數(shù)量最多。政務(wù)數(shù)據(jù)除政府數(shù)據(jù)外，還包括委托或授權(quán)的其他組織履行職責獲取的數(shù)據(jù)。公共數(shù)據(jù)，是具有公共利益屬性的數(shù)據(jù)，范圍最廣。因而三者是包含與被包含的關(guān)系，即政府數(shù)據(jù)是狹義的公共數(shù)據(jù)，公共數(shù)據(jù)是廣義的政府數(shù)據(jù)。無論是何種“數(shù)據(jù)”進行開放，所要遵守的開放原則和程序都是一樣的，各地可根據(jù)實際情況選擇對某類數(shù)據(jù)進行開放，本文以最具代表性的政府數(shù)據(jù)為對象展開探討。

●政府數(shù)據(jù)開放立法性質(zhì)

立法第二步是明確政府數(shù)據(jù)開放立法屬于行政實體法還是行政程序法。行政程序法是指調(diào)整行政主體實施行政行為時所遵循的程序，包括方式、步驟及時間等。[5]行政程序法隨著社會的發(fā)展經(jīng)歷了三個發(fā)展階段。以《美國行政程序法》為例，第一代行政程序法典型例子是行政裁決（Order），范示是模仿法庭程序，行政主體作出決定前需要調(diào)查事實，舉行聽證等步驟。第二代行政程序法的典型范示是行政規(guī)章（Rule），特征是模仿立法程序，行政主體在制定規(guī)章時，要履行立項、提出草案等程序，同時也要給公眾提供參與的機會，聽取他們的意見和建議。第三代行政程序則不再模仿“法庭程序”或“立法程序”，其目的旨在運用各種程序方式達到最佳效果，并在行政機關(guān)之間、行政機關(guān)和公民之間建立一種良好的溝通。[6]政府數(shù)據(jù)開放立法應定位為程序法，且屬于第三代程序法范疇。

政府數(shù)據(jù)開放立法應少關(guān)注實體內(nèi)容，而多強調(diào)程序，以發(fā)揮數(shù)據(jù)的最大價值。首先，立法應少強調(diào)政府數(shù)據(jù)開放的權(quán)利基礎(chǔ)。現(xiàn)有文獻熱衷討論政府數(shù)據(jù)開放的權(quán)利基礎(chǔ)，一類觀點是延續(xù)信息公開的思路，認為其權(quán)利基礎(chǔ)是知情權(quán)，[7]另一類是自證一種新的權(quán)利，如公共數(shù)據(jù)權(quán)，[8]作為政府數(shù)據(jù)開放的權(quán)利基礎(chǔ)。然而，與傳統(tǒng)行政法以保障權(quán)利為核心的規(guī)范思路不同，政府數(shù)據(jù)開放制度目的是“用”，應適用多種程序發(fā)揮最大的經(jīng)濟價值。過分強調(diào)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，反而會給政府與公眾帶來負擔。其次，立法沒必要強調(diào)數(shù)據(jù)權(quán)屬問題，先不論以現(xiàn)行的地方立法權(quán)限是否能作出此規(guī)定，如果現(xiàn)在就將開放數(shù)據(jù)定性為屬于國家財產(chǎn)，地方政府為了保值增值，會遵循傳統(tǒng)模式以政府采購方式進行排他授權(quán)，轉(zhuǎn)變?yōu)楣操Y源使用權(quán)拍賣，這就更與數(shù)據(jù)開放的價值相悖。[9]因而，政府數(shù)據(jù)開放立法應是關(guān)于政府權(quán)力透明、開放運行的法律，就其性質(zhì)而言，屬于程序法范疇。[3]

其次，第三代行政程序法更能發(fā)揮數(shù)據(jù)的最大價值。當今社會，行政提供服務(wù)與規(guī)制的方式正由一種自上而下的“命令——控制”式演變成公私合作的“伙伴——平等”式。政府數(shù)據(jù)開放中，行政機關(guān)和公眾以平等互動方式實現(xiàn)公共利益最大化，它們之間的結(jié)構(gòu)也不再是傳統(tǒng)行政法所調(diào)整的直線形式，因而規(guī)范數(shù)據(jù)開放的立法也應與傳統(tǒng)的行政程序法有所不同。在政府數(shù)據(jù)開放立法中，除規(guī)定基本程序、原則外，更應區(qū)別于傳統(tǒng)行政程序的“命令——控制”式，需使用多種程序，在行政機關(guān)與公眾之間形成良好的互動，使公眾能最大程度的利用數(shù)據(jù)，達到數(shù)據(jù)價值的最大發(fā)揮。上海市《公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》就較好體現(xiàn)此點：在數(shù)據(jù)利用一章中，規(guī)定了反饋機制、安全保障機制與利用監(jiān)管機制等程序性安排，為實現(xiàn)數(shù)據(jù)利用的最大效果提供了保障。

●政府數(shù)據(jù)開放立法內(nèi)容

關(guān)于立法的具體內(nèi)容，公眾最為關(guān)心的是數(shù)據(jù)邊界問題。數(shù)據(jù)開放存在風險，個人隱私泄露、國家數(shù)據(jù)泄密都會造成巨大損失。探討數(shù)據(jù)邊界問題，即是探討開放到哪一步或者明確哪些是絕對不能開放的問題。各地立法基本都規(guī)定對涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的數(shù)據(jù)不予公開。但對究竟何為個人隱私卻不得而知。主要原因在于，現(xiàn)階段我國數(shù)據(jù)信息立法呈分散狀態(tài)，[10]缺乏具有針對性的立法，國家秘密、商業(yè)秘密、個人信息的界定分散在不同的法律、行政法規(guī)中。以個人隱私為例，《網(wǎng)絡(luò)安全法》《民法典》有較多相關(guān)內(nèi)容，但也只籠統(tǒng)地規(guī)定了個人信息的概念、保護原則等內(nèi)容，這些內(nèi)容對制定政府數(shù)據(jù)開放立法而言，不具有可操作性?？上驳氖牵瑪?shù)據(jù)信息領(lǐng)域的專門立法正加速進行。2018年9月，第十三屆全國人大常委會將《個人信息保護法》《數(shù)據(jù)安全法》納入立法規(guī)劃，2020年10月13日《個人信息保護法》進入審議階段，全國人民代表大會常委會將審議后的《個人信息保護法（草案）》正式對外發(fā)布征求意見?？深A見，《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》三部法律將成為數(shù)據(jù)信息領(lǐng)域的專門立法。因此，應結(jié)合上述三部數(shù)據(jù)信息領(lǐng)域的專門立法確立一條明晰的邊界，即政府數(shù)據(jù)開放的數(shù)據(jù)邊界，使政府在開放過程中有法可循，不觸碰數(shù)據(jù)邊界的紅線。維護數(shù)據(jù)邊界還需明確政府責任，實踐中發(fā)現(xiàn)，立法對責任規(guī)定的不明晰導致開放主體怕承擔責任，這已成為阻礙數(shù)據(jù)開放的最大因素，[2]如貴陽市《政府數(shù)據(jù)共享開放條例》雖專門規(guī)定了政府開放的法律責任，但卻未規(guī)定免責情形。因此有必要在立法中厘清政府的權(quán)利義務(wù)及免責情形。

對于如何把政策內(nèi)容轉(zhuǎn)化為立法內(nèi)容，可參考《試點方案》，在立法中明確以下內(nèi)容：第一，建立統(tǒng)一開放平臺;第二，提高數(shù)據(jù)質(zhì)量，明確數(shù)據(jù)的完整性、機器可讀性、格式通用性等要求，并要求機讀率不低于90%;第三，促進數(shù)據(jù)利用;促進社會力量利用開放數(shù)據(jù)開展創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新，推動大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展;第四，加強安全保障，要建立保密審查及安全風險評估制度;第五，制定開放目錄，明確主題分類、數(shù)據(jù)屬性、更新時限、開放類型、開放方式、使用要求等詳細內(nèi)容。

●政府數(shù)據(jù)開放立法模式

目前我國政府數(shù)據(jù)開放立法以地方立法為主，貴州、上海、浙江三地先后頒布了數(shù)據(jù)開放地方性法規(guī)或規(guī)章。關(guān)于未來應采取何種立法模式，有以下幾種意見。第一種認為宜將政府數(shù)據(jù)開放納入《政府信息公開條例》的規(guī)范范圍。[11]對此，除了前述論證的信息公開制度無法滿足政府數(shù)據(jù)開放的需求外，2019年新修訂的《政府信息公開條例》未增加有關(guān)數(shù)據(jù)開放任何內(nèi)容，這也意味著未來若干年內(nèi)，將數(shù)據(jù)開放納入政府信息公開的可能性不大。第二種認為應加快制定政府數(shù)據(jù)開放的專門立法。[3]對此，且不論制定一部全新的法律耗時太長的問題，在政府數(shù)據(jù)開放發(fā)展初期，我們對具體什么樣的立法內(nèi)容最能促進數(shù)據(jù)利用還不清楚，采取此種自上而下一步到位的制定專門法的時機還不成熟。

鑒于此，在立法模式上應采用國務(wù)院制定專門條例與推進地方立法相結(jié)合的模式。第一，制定專門條例有利于提高政府數(shù)據(jù)開放的積極性。雖地方立法已先行，但因?qū)蛹壿^低，在實際推行時囿于部門利益、行業(yè)利益、本位思想導致開放動力不足，[2]再加上由于政府數(shù)據(jù)開放無統(tǒng)一的立法，使地方政府普遍存在著不敢開放、不會開放的問題。第二，此種結(jié)合模式，符合政府數(shù)據(jù)開放的定位。數(shù)據(jù)開放相關(guān)立法屬于程序法，程序規(guī)則應當在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一也易于統(tǒng)一。第三，同時推進地方立法符合現(xiàn)行發(fā)展狀況。我國政府數(shù)據(jù)開放雖蓬勃發(fā)展，但還處于發(fā)展初期。首先，如前文所述，在《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》等信息領(lǐng)域的專門立法明確數(shù)據(jù)邊界后，再考慮國家層面制定數(shù)據(jù)開放法。其次，由于現(xiàn)階段對何種內(nèi)容的立法最利于促進政府數(shù)據(jù)開放尚缺乏充分論證，不如先行推進地方立法，進一步觀察何種立法能夠推動政府數(shù)據(jù)的有效流通和利用，釋放數(shù)字經(jīng)濟最大價值。

如今，各級地方政府都在大力推進數(shù)據(jù)開放，但穩(wěn)定良好的法治環(huán)境才是數(shù)據(jù)開放的基石。過往的數(shù)據(jù)開放研究都集中于基礎(chǔ)理論探討，較少注重立法研究，而本文在確定政府數(shù)據(jù)開放的立法目的是促進數(shù)據(jù)利用的前提下，認為政府數(shù)據(jù)開放立法應屬于程序性立法，并建議在模式上采用國務(wù)院制定專門條例與推進地方立法相結(jié)合的形式，內(nèi)容上提出劃清數(shù)據(jù)邊界，明確政府責任、政策內(nèi)容制度化的建議，力求制定出符合時代發(fā)展要求的政府數(shù)據(jù)開放法律制度。

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作者簡介

朱文清，暨南大學法學院、知識產(chǎn)權(quán)學院碩士研究生，研究方向：憲法與行政法。

責任編輯 李冬梅