冀瑩

關(guān)鍵詞：宣揚(yáng);間接煽動(dòng);犯罪目的;違法性認(rèn)識(shí)

摘 要：宣揚(yáng)恐怖主義罪是為了預(yù)防恐怖主義犯罪而設(shè)定的危險(xiǎn)犯，體現(xiàn)出反恐刑法的預(yù)防性特征。我國與其他國家和地區(qū)就宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪構(gòu)成要件的規(guī)定存在類似之處。網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)行為包括“美化型”宣揚(yáng)以及“轉(zhuǎn)發(fā)型”宣揚(yáng)兩種類型，我國已有判決中被入罪的多是網(wǎng)絡(luò)空間中的“轉(zhuǎn)發(fā)型”宣揚(yáng)行為。宣揚(yáng)恐怖主義犯罪不需要行為人具有實(shí)施恐怖主義、極端主義犯罪的犯罪目的。行為人對(duì)“宣揚(yáng)恐怖主義物品”這一規(guī)范性構(gòu)成要件要素應(yīng)具有認(rèn)識(shí)，否則可以排除故意。行為人也應(yīng)認(rèn)識(shí)到在網(wǎng)上宣揚(yáng)和恐怖活動(dòng)相關(guān)信息的違法性，在目前情況下，并不屬于不可避免的禁止錯(cuò)誤，不可排除責(zé)任。

中圖分類號(hào)：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1001-2435（2021）05-0100-11

Criminalization of Terrorist Propagation on the Website

JI Ying（Law School， University of International Business and Economics， Beijing 100029， China）

Key words： advocate; indirect incitement; criminal intention; cognition of illegality

Abstract： Criminalization of advocating terrorism aims to fight terrorism by controlling risks. It reflects the characteristics of preventive justice in China. Our legislation has similarities with other countries and districts in the crime of advocating terrorism and extremism. The crimes consist of “beautifying terrorism” and “reckless forwarding of terrorism”. Besides， most of those who have been convicted of crimes are “forwarding” propaganda behaviors in cyberspace. The aim of the offender to participate in terrorism is not one element of the offense. Furthermore， the offender has to act with the knowledge of the materials that he or she broadcast， and be conscious of the legality of his or her conduct. Otherwise， the offender will not be held liable for the crime. The offender should also be aware of the illegality of publicizing information related to terrorist activities on the Internet. Under the current circumstances， it does not belong to the unavoidable prohibition error and cannot be excluded from responsibility.

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2021年6月30日，中國常駐聯(lián)合國代表張軍大使在出席第二屆聯(lián)合國會(huì)員國反恐機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人高級(jí)別會(huì)議時(shí)指出，世界依然面臨恐怖主義的現(xiàn)實(shí)威脅，應(yīng)著力解決網(wǎng)絡(luò)恐怖主義、極端化、恐怖融資等突出難題，形成工作合力。[1]網(wǎng)絡(luò)恐怖主義一直是我國刑法打擊的重點(diǎn)對(duì)象。以宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義犯罪為例，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪是《刑法修正案（九）》新增的罪名，在修正案頒布以后，全國出現(xiàn)了多例判決，對(duì)網(wǎng)絡(luò)上轉(zhuǎn)發(fā)宣揚(yáng)或載有恐怖主義、極端主義內(nèi)容的視頻行為進(jìn)行處罰。1最高人民法院和最高人民檢察院于2018年又頒布了《關(guān)于審理恐怖主義、極端主義犯罪若干法律適用問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），對(duì)與恐怖主義、極端主義相關(guān)的犯罪進(jìn)行解釋，第一次設(shè)定了宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的詳細(xì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！兑庖姟芳仁菍?duì)現(xiàn)有判決的總結(jié)，也為未來的審判提供了參考。

但是目前我國既有文獻(xiàn)中，對(duì)網(wǎng)絡(luò)涉恐有害信息的研究較少，對(duì)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的分析還不全面。本文結(jié)合宣揚(yáng)恐怖主義罪的已有判決，對(duì)宣揚(yáng)恐怖主義罪的行為表現(xiàn)方式和罪過形態(tài)進(jìn)行分析。1宣揚(yáng)恐怖主義罪是為了滿足安全訴求需要設(shè)定的抽象危險(xiǎn)犯，再次體現(xiàn)出反恐刑法的預(yù)防性傾向。“宣揚(yáng)”作為一種特殊的行為方式，是對(duì)我國刑法已有立法例的突破。在網(wǎng)絡(luò)空間中，“美化型”以及“轉(zhuǎn)發(fā)型”行為是宣揚(yáng)恐怖主義罪的主要類型，其成立不法均不需要進(jìn)一步實(shí)施或幫助實(shí)施恐怖活動(dòng)等犯罪目的。

同時(shí)，基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤成為目前審判實(shí)踐中的核心爭(zhēng)議點(diǎn)，本文認(rèn)為認(rèn)定被告人具有宣揚(yáng)恐怖主義罪的故意，首先必須證明被告對(duì)“宣揚(yáng)恐怖主義物品”這一規(guī)范性構(gòu)成要件要素具有認(rèn)識(shí)，否則成立構(gòu)成要件錯(cuò)誤，阻卻故意。其次，被告對(duì)在網(wǎng)絡(luò)空間中宣揚(yáng)和恐怖活動(dòng)相關(guān)信息的違法性也應(yīng)具有認(rèn)識(shí)，如果屬于不可避免的禁止錯(cuò)誤，可以排除責(zé)任。有關(guān)部門也應(yīng)進(jìn)一步明確網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以更為有效地引導(dǎo)公眾行為。

一、網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)恐怖主義犯罪行為之類型化

（一）宣揚(yáng)行為之界分

宣揚(yáng)恐怖主義罪是為了提前保護(hù)公共安全法益而設(shè)立的實(shí)質(zhì)預(yù)備犯，是以預(yù)防為導(dǎo)向的積極主義立法觀的體現(xiàn)。我國刑法第一百二十條非常簡(jiǎn)明地規(guī)定了宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪?！皟筛摺彪S后出臺(tái)的《意見》列舉了多元的主體和多樣化的行為類型。犯罪主體不僅包括宣揚(yáng)類資料的制作、出版、發(fā)行、散播人，還包括未盡到監(jiān)管義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)或網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)管理者。行為類型不僅包括對(duì)紙質(zhì)媒介的制作和傳播行為，還包括在網(wǎng)站、論壇、博客等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)或服務(wù)器上的登載、播放、演示，以及對(duì)一些特定標(biāo)識(shí)、服飾、紀(jì)念品的設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、銷售等行為。《意見》對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中存在的可能的宣揚(yáng)類型進(jìn)行了概括，是國內(nèi)外目前最全面的對(duì)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義行為的列舉與總結(jié)?？墒?，刑法法條和《意見》只是在形式上實(shí)現(xiàn)了宣揚(yáng)行為的實(shí)行化、類型化，并沒有寫明宣揚(yáng)的具體內(nèi)容，我國學(xué)界對(duì)此也是探討甚少，因此該罪的規(guī)范類型仍然是有待明晰的?！瓣P(guān)于網(wǎng)絡(luò)言論型犯罪的行為構(gòu)成——不法網(wǎng)絡(luò)言論之發(fā)表，以往的研究重視‘發(fā)表的行為方式，容易忽視作為網(wǎng)絡(luò)言論型犯罪行為組成之物的‘網(wǎng)絡(luò)言論內(nèi)容本身?！盵2]

根據(jù)刑法條款和《意見》的規(guī)定，除了網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)或服務(wù)管理者的不作為責(zé)任之外，在網(wǎng)絡(luò)空間中，行為人的宣揚(yáng)行為可分為兩種類型：一種類型是行為人自身直接對(duì)恐怖主義、極端主義行為進(jìn)行贊美、支持，或?qū)κ芎φ哌M(jìn)行詆毀，可被稱為“美化型”宣揚(yáng)，如學(xué)理上就認(rèn)為，“（宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義）是借對(duì)恐怖活動(dòng)或恐怖活動(dòng)人員的贊美、美化、開脫罪行，否認(rèn)恐怖活動(dòng)事實(shí)真相，誘使接受信息者去實(shí)施恐怖活動(dòng)”。[3]“美化型”宣揚(yáng)是行為人就恐怖主義或極端主義活動(dòng)進(jìn)行的直接的表達(dá)性行為，如在網(wǎng)站、網(wǎng)頁、論壇、博客、微信等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)媒介上登載、張貼、發(fā)送、播放、演示載有恐怖主義、極端主義內(nèi)容的圖書、報(bào)刊、文稿、圖片或者音頻視頻資料;另一種類型是行為人在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)或應(yīng)用服務(wù)媒介上對(duì)既有的宣揚(yáng)型物品進(jìn)行傳播，可被稱為“轉(zhuǎn)發(fā)型”宣揚(yáng)，如復(fù)制、轉(zhuǎn)發(fā)以上宣揚(yáng)類文字、圖片或其他資料。在我國目前已有判決中，因宣揚(yáng)而入罪的基本都是因?yàn)樾袨槿嗽诰W(wǎng)上轉(zhuǎn)發(fā)載有恐怖主義、極端主義內(nèi)容的文字、圖片、音頻或視頻等，判決認(rèn)為涉案物品具有明顯的暴力性、煽動(dòng)性和示范性，被告作為成年人，具有足夠的認(rèn)識(shí)和控制能力，明知道物品的性質(zhì)卻予以傳播，放任了危險(xiǎn)的發(fā)生，構(gòu)成“轉(zhuǎn)發(fā)型”宣揚(yáng)行為。1“轉(zhuǎn)發(fā)型”宣揚(yáng)人并非內(nèi)容的制作者，而多為持間接故意的傳播者。

而根據(jù)《意見》的規(guī)定，“轉(zhuǎn)發(fā)型宣揚(yáng)”又依照線上與線下傳播環(huán)境的不同，可以細(xì)分為兩種：線上對(duì)載有恐怖主義、極端主義物品的傳播，以及線下對(duì)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品的散發(fā)，線上與線下的宣揚(yáng)方式并不完全相同。對(duì)于線上如利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)或網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)媒介，只需要行為人登載、復(fù)制、播放“載有”恐怖主義、極端主義內(nèi)容的資料即可構(gòu)罪;而對(duì)于線下的行為，則要求相關(guān)的犯罪對(duì)象屬于宣揚(yáng)類物品。可見，鑒于網(wǎng)絡(luò)傳播速度快、傳播范圍廣、受眾面大的特點(diǎn)，《意見》總體上對(duì)在網(wǎng)絡(luò)上持有或傳播電子資料等行為的約束更為嚴(yán)格，尤其體現(xiàn)在對(duì)電子資料的性質(zhì)以及數(shù)量的定義之上?，F(xiàn)實(shí)中，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為恐怖主義組織進(jìn)行宣傳、組織和訓(xùn)練的工具，東突、東伊運(yùn)等恐怖組織已經(jīng)出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)化特征，即主要通過上傳暴恐音視頻傳播、宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義思想、講授恐怖犯罪方法、拉攏恐怖主義分子，然后通過線下聯(lián)絡(luò)進(jìn)一步策劃實(shí)施恐怖活動(dòng)。[4]“網(wǎng)絡(luò)宣傳恐怖主義、極端主義突破了傳統(tǒng)手段的時(shí)空限制，影響面更廣，危害范圍更大，產(chǎn)生恐怖效應(yīng)更明顯。”[5]立法者也是認(rèn)為，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品，尤其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，會(huì)使得青少年人或者某些易感人群產(chǎn)生極端化的思想，會(huì)認(rèn)可甚至效仿恐怖主義的行為，因此應(yīng)從源頭上防止更多的潛在人群被極端化。

宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪屬于抽象危險(xiǎn)犯，是刑法一般預(yù)防的功能性目的的集中體現(xiàn)。尤其是在反恐領(lǐng)域，由于恐怖主義活動(dòng)本身性質(zhì)的特殊性，為了維護(hù)公共安全這一集體法益，危險(xiǎn)犯從處罰的特例慢慢變成常態(tài)。“修九”中有關(guān)恐怖主義、極端主義犯罪的立法，是對(duì)我國傳統(tǒng)刑事立法模式的又一次突破。[6]刑法體系在總體上是結(jié)果本位主義的，行為造成的危害結(jié)果而非行為才是構(gòu)建刑法理論與罪刑規(guī)范的邏輯基點(diǎn)。[7]但是，隨著社會(huì)形態(tài)的轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)結(jié)果本位的刑法觀無法滿足預(yù)防犯罪的需要，以預(yù)防為導(dǎo)向的積極主義刑法觀逐步確立，要求刑法對(duì)這些公共安全、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理秩序等超個(gè)人法益進(jìn)行前置化保護(hù)。持有、煽動(dòng)等具有抽象危險(xiǎn)性的行為，進(jìn)而具有了刑事可罰性。隨著行為犯在刑法中的增多，結(jié)果在刑法體系中的重要性有不斷下降的趨勢(shì)。[7]儲(chǔ)槐植教授早有論斷，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)主要是意志行為而不再是外在結(jié)果，這是當(dāng)代刑法思想的一種新傾向。[8]在我國刑法分則中，“宣揚(yáng)”一詞僅存在于宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪一罪之中，煽動(dòng)本是預(yù)備行為的一種，而宣揚(yáng)作為間接性煽動(dòng)行為，無論是對(duì)恐怖活動(dòng)的支持、贊美，還是對(duì)相關(guān)宣傳品的傳播，與客觀實(shí)害之間的關(guān)聯(lián)都更為間接與遙遠(yuǎn)。抽象危險(xiǎn)犯并不以現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性為要件，以公認(rèn)的立法者認(rèn)定的、可能發(fā)生的危險(xiǎn)為入罪化的標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了刑法前置化的發(fā)展趨勢(shì)，宣揚(yáng)等間接性煽動(dòng)犯罪正是集中體現(xiàn)了這一變化。

對(duì)以宣揚(yáng)為代表的抽象危險(xiǎn)犯的處罰，是從“行為無價(jià)值”的觀點(diǎn)出發(fā)，將某種行為模式強(qiáng)硬評(píng)價(jià)為對(duì)法益具有典型侵害性與高度風(fēng)險(xiǎn)性。[9]除了預(yù)防對(duì)公共安全等重大法益造成威脅之外，宣揚(yáng)型犯罪還意在起到增強(qiáng)公民的規(guī)范意識(shí)、對(duì)公民進(jìn)行行為指引的重要作用。個(gè)人應(yīng)當(dāng)尤其注意自己在網(wǎng)絡(luò)空間中可能對(duì)生活所造成的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。網(wǎng)絡(luò)上不負(fù)責(zé)任的言論，會(huì)給線上以及線下空間造成實(shí)在的威脅，行為人沒有按照法規(guī)范所期待的那樣運(yùn)用自身的能力，盡到足夠的審慎性義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。在此，刑法不僅是預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，更是為網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的公民設(shè)定行為標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步明確其在網(wǎng)絡(luò)空間中的言論與行為邊界。

（二）域外實(shí)踐之考察

其實(shí)，不僅是我國，英國、法國、西班牙、加拿大等國家也分別在刑法典或反恐法中將宣揚(yáng)行為作為犯罪處理，還多將網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)行為分為“美化型”與“轉(zhuǎn)發(fā)型”兩種類型。如英國2006年反恐法規(guī)定了直接和間接煽動(dòng)恐怖主義罪，“間接性煽動(dòng)性言論”是指：“對(duì)實(shí)施或準(zhǔn)備實(shí)施恐怖主義活動(dòng)進(jìn)行贊美、歌頌，或者行為人的言論使得公眾存在合理理由認(rèn)為，在現(xiàn)有情況下應(yīng)當(dāng)效仿犯罪人所煽動(dòng)的行為?！?英國2006年反恐法的第一部分還同時(shí)規(guī)定了“散播/宣傳恐怖主義活動(dòng)出版物罪”：如果行為人目的在于直接或間接的促進(jìn)、協(xié)助恐怖活動(dòng)的實(shí)施，或?qū)ψ陨硇袨楫a(chǎn)生的后果毫不在意，而進(jìn)行了分發(fā)、贈(zèng)送、出賣、租借、進(jìn)行電子傳輸，或?yàn)樗说氖褂锰峁┓?wù)，即構(gòu)成宣傳恐怖活動(dòng)出版物罪。“恐怖活動(dòng)出版物”，是被一部分或所有人認(rèn)為可以直接或間接促進(jìn)實(shí)施、準(zhǔn)備實(shí)施或煽動(dòng)實(shí)施恐怖主義活動(dòng)，或有助于實(shí)施或準(zhǔn)備實(shí)施恐怖主義活動(dòng)。2構(gòu)成本罪的行為人并不是該出版物的制作人，而是從事了其他相關(guān)的宣傳性行為?？梢钥闯觯纯址ㄅc我國類似，既包括直接表達(dá)不法內(nèi)容的“美化型”宣揚(yáng)行為，也處罰客觀上對(duì)恐怖主義、極端主義活動(dòng)具有幫助性的“轉(zhuǎn)發(fā)型”宣揚(yáng)行為。

在英國的判例中，宣揚(yáng)行為的不法性也得到了肯定。如在R.v.Faraz一案中，審判庭認(rèn)為被告的書店出售的書籍和雜志，包括數(shù)百本Milestones及特刊等，內(nèi)容主要是對(duì)極端主義分子生平的回顧、對(duì)圣戰(zhàn)的支持、歌頌以及對(duì)世界范圍內(nèi)穆斯林人民痛苦生活的記述，而這些都是對(duì)極端主義思想的表達(dá)。3被告辯護(hù)律師提出，并無證據(jù)證明被告人與任何具體的恐怖活動(dòng)存在關(guān)聯(lián)，并且此類出版物只不過是被告政治和宗教思想的體現(xiàn)，但是法院認(rèn)為被告人的行為不受歐洲人權(quán)憲章第10條的保護(hù)，并不存在絕對(duì)性權(quán)利，即使是位階較高的言論自由也并不是絕對(duì)的，應(yīng)當(dāng)充分考慮出版物對(duì)無數(shù)穆斯林人民的潛在影響和危害。

另外，澳大利亞刑法和加拿大反恐法也均規(guī)定，若行為人明知恐怖主義犯罪行為將因此而實(shí)施，或者對(duì)恐怖主義犯罪行為是否因此而實(shí)施毫不在意。即使最終并沒有恐怖活動(dòng)因此發(fā)生，也會(huì)被入罪化處理。4澳大利亞1995年聯(lián)邦刑法典第五章第80.2C條規(guī)定，行為人故意促進(jìn)、鼓勵(lì)恐怖主義活動(dòng)的實(shí)施，對(duì)他人是否會(huì)實(shí)施恐怖主義行為或?qū)嵤┮豁?xiàng)恐怖主義犯罪保持放任態(tài)度，將面臨不超過5年的有期徒刑。5加拿大在學(xué)習(xí)澳大利亞刑法典的基礎(chǔ)上，于2015年反恐法的83.221（1）條規(guī)定了“煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪”：在明知的情況下，通過言語促進(jìn)恐怖活動(dòng)的實(shí)施。行為人明知恐怖主義犯罪行為將因此而實(shí)施，或者對(duì)恐怖主義犯罪行為是否因此而實(shí)施毫不在意。即使最終并沒有恐怖活動(dòng)因此而發(fā)生，也要被定罪。6因此，加拿大反恐法也同樣規(guī)定了間接煽動(dòng)行為。煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪的最高刑罰是5年，與煽動(dòng)滅絕種族罪的最高刑罰是一致的，煽動(dòng)滅絕種族罪是加拿大刑法典規(guī)定最為嚴(yán)重的宣傳仇恨的罪行。

在美國，由于受到美國憲法第一修正案影響的原因，美國聯(lián)邦法典并沒有對(duì)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪進(jìn)行具體規(guī)定，但首先，美國聯(lián)邦法典第18 U.S.C.§ 373（a） 條規(guī)定了對(duì)暴力犯罪的教唆犯。7如果行為人目的在于提起（solicit）、要求（command）、引誘（induce）、說服（persuade）他人去實(shí)施暴力型重罪，即成立對(duì)暴力犯罪的教唆犯。其次，美國法典第18 U.S.C.§2339A條明確規(guī)定了“為恐怖分子提供物質(zhì)性幫助罪”，為目前涉及恐怖主義、極端主義案件適用最多的條款。其中的物質(zhì)性幫助，不僅包括有形的還包括無形的財(cái)產(chǎn)或服務(wù)、培訓(xùn)、咨詢、幫助等。在2010年的Holder v. Humanitarian Law Project案中，美國最高法院維持了18 U.S.C.§2339條的合憲性。[10]目前，在恐怖主義犯罪案例中，聯(lián)邦法律中被適用最多的就是18 U.S.C.§2339條，該條規(guī)定幫助行為包括四個(gè)方面：訓(xùn)練，提供專業(yè)建議或幫助，服務(wù)以及人員等。不過，“物質(zhì)性幫助”包括范圍極廣，從有形、無形的物質(zhì)到完全無形的建議、培訓(xùn)和服務(wù)等，其范圍的廣泛性以及內(nèi)容的模糊性已經(jīng)引起不少專家學(xué)者的質(zhì)疑和警惕，但美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為此規(guī)定并不違反美國憲法第一條的言論自由原則。在美國，對(duì)言論的控制傳統(tǒng)上采用“明顯且即可的危險(xiǎn)原則”，但是在恐怖主義、極端主義犯罪上，聯(lián)邦最高法院對(duì)于言論的限制是日漸嚴(yán)格的。

由此可見，其他國家與地區(qū)在司法實(shí)踐中，被告人或是自己翻譯圣戰(zhàn)資料，或所售期刊是對(duì)恐怖活動(dòng)以及恐怖分子的專門記述、贊美與支持，與恐怖活動(dòng)之間的相關(guān)性更為密切。在我國，自從《刑法修正案（九）》頒布實(shí)施以來，以北大法寶為搜索引擎，截至2021年6月30日，有關(guān)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪的一審判決書共有八十余例。在相關(guān)判決中，絕大多數(shù)被告人是在網(wǎng)絡(luò)空間中向微信群、QQ群、百度網(wǎng)盤或私人微信號(hào)等轉(zhuǎn)發(fā)文字、圖片或暴恐音視頻，后被網(wǎng)警發(fā)現(xiàn)而獲罪。此種“轉(zhuǎn)發(fā)型”宣揚(yáng)行為是我國目前涉恐犯罪的主要類型，由此入罪要求公眾對(duì)于日常網(wǎng)絡(luò)行為可能產(chǎn)生的特殊安全風(fēng)險(xiǎn)盡到更高的注意義務(wù)。當(dāng)然，與其他國家和地區(qū)相比，我國已有判決中因轉(zhuǎn)發(fā)涉恐音頻、視頻行為而被判處的刑事處罰也要輕微很多，大部分被告的有期徒刑均未超過一年，不少被免于刑事處罰或僅被判處罰金或拘役。

在已有的宣揚(yáng)恐怖主義案件中，幾乎所有抗辯理由都會(huì)圍繞著犯罪人是否存在實(shí)施恐怖主義、極端主義活動(dòng)的犯罪目的，以及對(duì)所傳播物品的性質(zhì)和行為本身性質(zhì)是否出現(xiàn)了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤展開。在庭審中，犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人或代理人常提出行為人不具有實(shí)施恐怖主義犯罪的犯罪目的，且聲稱犯罪嫌疑人并未認(rèn)識(shí)到自己通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)傳播的圖像、音頻或視頻等屬于宣揚(yáng)類物品，因此不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。1宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義犯罪是否屬于目的犯？行為人如果對(duì)作為構(gòu)成要件要素的宣揚(yáng)型物品產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，或?qū)W(wǎng)絡(luò)傳播行為的違法性認(rèn)識(shí)產(chǎn)生了錯(cuò)誤，會(huì)產(chǎn)生怎樣的法律后果？犯罪目的是否屬于該罪的構(gòu)成要件要素，以及認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否可以作為免責(zé)理由，將直接影響到行為人的不法與有責(zé)性，進(jìn)而影響到刑法行為指引功能的發(fā)揮。下文將圍繞以上問題展開討論。

二、宣揚(yáng)恐怖主義行為之目的性

無論是《刑法修正案（九）》《意見》還是先有判決，都未要求證明宣揚(yáng)恐怖主義被告人具有實(shí)施恐怖活動(dòng)的犯罪目的。如在“轉(zhuǎn)發(fā)型”宣揚(yáng)中，被告的罪過形態(tài)屬于“間接故意”，對(duì)傳播對(duì)象的性質(zhì)保持“明知”態(tài)度即可。如此低的證明標(biāo)準(zhǔn)，仍然是符合犯罪行為與罪過同時(shí)存在的基本原則，并不違反責(zé)任主義的基本要求。但是在已有判決中，被告反復(fù)出現(xiàn)的抗辯理由即是，行為人自身并不存在恐怖主義性質(zhì)的犯罪目的。2由于恐怖活動(dòng)的嚴(yán)重性、政治性和宗教性，恐怖主義、極端主義犯罪常被認(rèn)為不同于普通犯罪類型，恐怖活動(dòng)犯罪分子也被視為與其他犯罪分子有異。公眾傾向于將這種具有極度危險(xiǎn)性的恐怖分子和組織標(biāo)簽化，認(rèn)為不具有成員身份、不實(shí)施恐怖活動(dòng)、或不具備實(shí)施恐怖活動(dòng)的犯罪目的，就不會(huì)構(gòu)成與之相關(guān)的犯罪行為。那么，構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪是否需要具備特定目的性呢？

（一）特定目的性之否定

“直接煽動(dòng)”類犯罪在主觀要件上要求行為人具有煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)、民族仇恨的犯罪目的，如通過造謠、誹謗的方式，無中生有，制造、散布敵視我國國家政權(quán)和社會(huì)主義制度的言論，或捏造并散布虛假事實(shí)、詆毀國家政權(quán)。張明楷也認(rèn)為，構(gòu)成煽動(dòng)型犯罪的三個(gè)核心要素為：“行為人煽動(dòng)的是非法行為;煽動(dòng)行為具有明顯的、緊迫的危險(xiǎn);以及煽動(dòng)人具有故意與不法目的?！盵11]在國外，直接性的顛覆類犯罪同樣需要具有相關(guān)的犯罪目的，如英國法學(xué)家詹姆斯·弗茨杰姆斯·斯蒂芬（James Fitzjames Stephen）爵士就提出過得到廣泛贊同的煽動(dòng)的概念，他指出“煽動(dòng)”是故意引起對(duì)英國女王、英國政府、英國議會(huì)、英國司法行政體系的仇恨、藐視或不滿，激起英國國民以非法手段改變依法建立的宗教或國家事務(wù)，鼓勵(lì)英國國民之間的惡意和敵意的行為。[12]

犯罪目的又被稱為特殊的或超過的主觀違法要素，特指“犯罪人希望通過實(shí)施犯罪行為達(dá)到某種危害社會(huì)結(jié)果的心理態(tài)度，也就是危害結(jié)果在犯罪人主觀上的表現(xiàn)”。[13]119日本學(xué)者小野清一郎曾指出：“犯意是和構(gòu)成要件的結(jié)果相應(yīng)的，但這些特殊的主觀要素又超過了結(jié)果，所以它們又被叫作超主觀要素或純主觀要素，并因此而把具有這種超主觀要素的犯罪（構(gòu)成要件）稱為目的犯。”[14]我國刑法對(duì)目的犯的規(guī)定有三種情況，一是明確規(guī)定了“以……為目的”;一是規(guī)定“意圖……”，一是規(guī)定“為……”。從類別上包括典型的法定目的犯、非典型的法定目的犯，以及非法定目的犯。[15]我國刑法第一百二十條并沒有明文規(guī)定恐怖主義犯罪為目的犯，但是根據(jù)《反恐法》的規(guī)定，恐怖主義犯罪的目的在于“制造社會(huì)恐慌等，并實(shí)現(xiàn)其特殊的主張與行為”。并且從根本上講，“恐怖活動(dòng)犯罪的性質(zhì)主要取決于犯罪目的，因?yàn)樵擃惙缸锿ǔ１憩F(xiàn)為爆炸、故意殺人、綁架等具體類型，不論從犯罪主體、犯罪手段，還是從犯罪客體等角度，很難找出恐怖活動(dòng)與嚴(yán)重危害公民人身或重大公私財(cái)產(chǎn)安全的刑事犯罪之間的根本區(qū)別?！盵14]105所以恐怖主義犯罪屬于非典型的法定目的犯，雖然在法條中并沒有明示，但從中可以讀出立法者所要求的不同于犯罪故意的主觀要素：行為人確實(shí)是通過暴力、破壞、恐嚇等手段，以實(shí)現(xiàn)其政治、意識(shí)形態(tài)等目的的主張和行為。更有學(xué)者指出，從實(shí)質(zhì)上分析，恐怖主義犯罪的目的具有雙層次性，第一層次是傳統(tǒng)刑法意義上的犯罪目的，第二層次是實(shí)現(xiàn)極端思想目標(biāo)，二者呈遞進(jìn)關(guān)系，后者是認(rèn)定恐怖主義犯罪的關(guān)鍵。[16]255

除了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪，幫助恐怖活動(dòng)罪以及準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪等，從文義上看也都是明顯具有實(shí)施恐怖行為的犯罪目的的。宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪作為附隨于恐怖主義、極端主義犯罪的犯罪行為，是否仍以恐怖主義性質(zhì)的政治、意識(shí)形態(tài)等作為目的要件，應(yīng)結(jié)合以下因素進(jìn)行分析。

首先，從體系解釋的角度來看，刑法第一百二十條之二規(guī)定了“準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪”，準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪的四種行為類型中如“為實(shí)施恐怖活動(dòng)準(zhǔn)備兇器、危險(xiǎn)物品或者其他工具的”“組織恐怖活動(dòng)培訓(xùn)或者積極參加恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的”等，本身就是具有進(jìn)一步實(shí)施恐怖活動(dòng)目的的行為，其中的準(zhǔn)備工具行為、進(jìn)行活動(dòng)培訓(xùn)以及為實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行其他準(zhǔn)備行為，已經(jīng)涵蓋了具有恐怖主義犯罪目的的持有和宣揚(yáng)行為。既然在立法上，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪獨(dú)立于準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，因此入罪的應(yīng)是不具有實(shí)施恐怖活動(dòng)目的的相關(guān)行為。

其次，既然宣揚(yáng)行為犯罪化的依據(jù)主要是他人因被煽動(dòng)而實(shí)施恐怖活動(dòng)的可能性，美化型和轉(zhuǎn)發(fā)型宣揚(yáng)行為在情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，均可以造成相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)，不要求行為人必需具備犯罪目的。尤其是在目前實(shí)務(wù)中最為常見的網(wǎng)絡(luò)“轉(zhuǎn)發(fā)型”宣揚(yáng)行為，即使行為人不存在進(jìn)一步實(shí)施恐怖活動(dòng)的犯罪目的，如果公開傳播相當(dāng)數(shù)量的圖書、文稿、圖片或音頻視頻資料，也會(huì)間接產(chǎn)生他人被煽動(dòng)的相當(dāng)危險(xiǎn)，在立法論上是具有正當(dāng)性的。

再次，“轉(zhuǎn)發(fā)型”宣揚(yáng)在罪過形態(tài)上為間接故意，雖然從規(guī)范層面來看，我國法條并未明確對(duì)故意類型進(jìn)行區(qū)分，直接故意的目的犯似乎同樣可以適用于間接故意。可主觀上持間接故意的行為是不具有特定目的性的行為?，F(xiàn)實(shí)中不會(huì)出現(xiàn)通過放任來實(shí)現(xiàn)特定目的的情況，否則行為人對(duì)犯罪目的的實(shí)現(xiàn)同樣會(huì)持放任而非追求的心態(tài)，與目的犯的意欲性相背離。

最后，不以“目的”作為犯罪構(gòu)成要素，也是為了減輕證明責(zé)任，降低證明難度，更有效地實(shí)現(xiàn)將刑法處罰線進(jìn)一步前置的立法目的。從被極端化到真正實(shí)施恐怖主義、極端主義犯罪經(jīng)常是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，持有和宣揚(yáng)行為常處于整個(gè)行為發(fā)展鏈條的開始，如果要求被告的宣揚(yáng)行為也必須具有恐怖活動(dòng)的犯罪目的，如進(jìn)一步實(shí)施準(zhǔn)備行為、幫助行為或組織、領(lǐng)導(dǎo)、實(shí)施恐怖活動(dòng)行為，則證明難度較高，會(huì)放任風(fēng)險(xiǎn)的散播，無法形成對(duì)公共安全法益的全面保護(hù)。

并且，從其他國家或地區(qū)的刑事立法來看，間接煽動(dòng)恐怖行為也均不需要行為人具備特殊目的。如英國經(jīng)歷了數(shù)輪討論，最后通過妥協(xié)迂回的方式確立了間接煽動(dòng)恐怖活動(dòng)罪。[17]英國2006年反恐法第一部分的1.（2）（b）中規(guī)定，煽動(dòng)恐怖主義犯罪的行為人對(duì)公眾可以是直接或間接的促進(jìn)、誘導(dǎo)：“行為人或具有他人被直接或間接煽動(dòng)而實(shí)施恐怖主義活動(dòng)、或?yàn)榭植乐髁x活動(dòng)做準(zhǔn)備的目的，或者對(duì)他人可能因此被煽動(dòng)的情況持放任態(tài)度?！?犯罪人希望公眾會(huì)被鼓勵(lì)實(shí)施、準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)，或知道該言論具有促進(jìn)恐怖活動(dòng)的實(shí)施的危險(xiǎn)，但是卻不合理地忽視該風(fēng)險(xiǎn)的存在，由此讓公眾認(rèn)為被贊美的行為需要在目前環(huán)境下被模仿。2可見，并沒有要求被告具有實(shí)施恐怖活動(dòng)的犯罪目的。在美國，18 U.S.C.A.§2339B條是“為恐怖組織提供物質(zhì)性幫助罪”，在U.S.v.Marzook以及Holder v.Humanitarian Law Project案件中，判決都認(rèn)為構(gòu)成該罪并不需要行為人存在進(jìn)一步促進(jìn)他人實(shí)施恐怖行為的特殊目的。3在U.S.v.Marzook一案中，判決認(rèn)為恐怖主義、極端主義分子對(duì)被提供的資金是無差別使用的，無論捐贈(zèng)者的本意是如何，對(duì)恐怖主義分子提供資金的行為都應(yīng)被認(rèn)定為犯罪行為，2339B條的范圍并不過分?jǐn)U張。4

因此，是否具有犯罪目的，并非區(qū)別恐怖主義、極端主義相關(guān)犯罪與其他犯罪的關(guān)鍵。如果行為人意圖通過贊美、支持的方式來宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義，自然可能是擁有宣揚(yáng)的直接故意和進(jìn)一步犯罪的目的。不過，如果對(duì)是否有助于實(shí)施或準(zhǔn)備實(shí)施恐怖行為并不在意，對(duì)可能造成的風(fēng)險(xiǎn)保持放任態(tài)度，則不需要行為人具有實(shí)施恐怖活動(dòng)犯罪的特定目的，而屬于“間接故意”。我國刑法中的“間接故意”，以及英美刑法罪過中的“明知”或“輕率”，均強(qiáng)調(diào)的是危險(xiǎn)行為所造成的客觀危險(xiǎn)，而非是行為人對(duì)危險(xiǎn)形成的主觀意欲，預(yù)防的功能性顯現(xiàn)無疑。晚近以來，在間接故意理論的發(fā)展過程中，出現(xiàn)了弱化甚至否定意欲要素的趨勢(shì)，又被稱為罪責(zé)的客觀化。[7]間接煽動(dòng)型犯罪預(yù)示著放任地位在刑法中逐漸提升，是對(duì)認(rèn)識(shí)程度的強(qiáng)調(diào)、對(duì)意欲要素的弱化。就如《刑法修正案（八）》增加的危險(xiǎn)駕駛罪一樣，間接故意的犯罪行為，因?yàn)閷?duì)公共安全造成的巨大威脅，在刑法中的數(shù)量也是逐年增加。

（二）明知在故意中的認(rèn)定

在間接故意中，“既然放任是一種完全內(nèi)在于人的心理的消極的接受或認(rèn)可狀態(tài)，從可操作的角度，認(rèn)定行為人是否對(duì)結(jié)果存在容認(rèn)，無疑需要借助其他外在因素”。[7]已有判決中，被告人的心理狀態(tài)均是通過“明知”予以推定的，“明知”這一構(gòu)成要件要素的重要性顯露無疑?！懊髦敝副桓鎸?duì)其所傳播的對(duì)象的性質(zhì)具有明知，否則可以排除故意，當(dāng)然被告作為完全刑事責(zé)任能力人，對(duì)自身傳播的行為以及后果也應(yīng)保持清楚的認(rèn)知。宣揚(yáng)恐怖主義物品屬于規(guī)范性的構(gòu)成要件要素?！耙?guī)范的構(gòu)成要件要素作為明知的內(nèi)容，對(duì)于故意的成立具有基礎(chǔ)性的作用，這不僅是罪責(zé)原則的必然要求，也是故意作為違法評(píng)價(jià)對(duì)象的當(dāng)然結(jié)論?！盵18]構(gòu)成犯罪需要行為人對(duì)該物品具備完全的意義認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)所持有物品本身對(duì)會(huì)危害公共安全的社會(huì)意義。就宣揚(yáng)恐怖主義罪而言，行為人需“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”所宣揚(yáng)對(duì)象屬于宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品?！兑庖姟氛J(rèn)為，對(duì)“明知”應(yīng)當(dāng)以客觀行為為基礎(chǔ)，結(jié)合多種因素進(jìn)行綜合判斷，并且在一些特殊情況下，如被告人通過隱蔽方法持有物品，或逃避、抗拒檢查時(shí)，可推定被告人“明知”?！兑庖姟吠ㄟ^列舉的方式拓寬了對(duì)“明知”的認(rèn)定，解決了現(xiàn)實(shí)操作中難以證明被告人主觀狀態(tài)的難題。

不過，在已有判決中，被告人的抗辯理由多是自己并不知道傳播對(duì)象屬于宣揚(yáng)恐怖主義物品，或者自己并不了解轉(zhuǎn)發(fā)行為的違法性。5在同樣被規(guī)定于刑法第一百二十條的持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪的現(xiàn)有案例中，已有被告人的抗辯也多是主張存在構(gòu)成要件錯(cuò)誤和違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。6基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤已成宣揚(yáng)恐怖主義罪最為核心的爭(zhēng)議點(diǎn)，本文的下一部分將繼續(xù)深入分析宣揚(yáng)恐怖主義犯罪中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題。被告人是否“明知”其所宣揚(yáng)內(nèi)容的性質(zhì)，直接影響對(duì)于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的認(rèn)定，如果被告人不清楚傳播對(duì)象屬于宣揚(yáng)恐怖主義物品，屬于構(gòu)成要件錯(cuò)誤，會(huì)出現(xiàn)排除故意的法律效果;如果被告人不知道制作、復(fù)制、運(yùn)輸、播放、演示或發(fā)送宣揚(yáng)恐怖主義物品為違法行為，則屬于違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤傳統(tǒng)上以“不知法不免責(zé)”為基本原則，目前立法與實(shí)務(wù)界以違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否具有可避免性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

三、宣揚(yáng)恐怖主義犯罪中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

（一）對(duì)宣揚(yáng)恐怖主義物品的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

根據(jù)刑法理論，構(gòu)成要件要素包括記述性構(gòu)成要件要素和規(guī)范性構(gòu)成要件要素。記述性構(gòu)成要件要素是可以通過實(shí)證的方法來確定的，如“不滿14周歲的人”“聽力”等，而規(guī)范性構(gòu)成要件要素“需要由社會(huì)規(guī)范或者法律規(guī)范來確定”，如“信譽(yù)”“價(jià)值甚微的”。[19]規(guī)范性構(gòu)成要件要素直接影響到不法和罪責(zé)的判斷。如果宣揚(yáng)恐怖主義物品客觀上對(duì)公共安全不具有實(shí)害和危險(xiǎn)性，則根本不會(huì)被不法評(píng)價(jià);如果行為人未能認(rèn)識(shí)到規(guī)范性構(gòu)成要件要素的社會(huì)意義，屬于對(duì)事實(shí)情況產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不構(gòu)成犯罪故意，不具有非難可能性，不能被法律譴責(zé)。雖然我國刑法中并沒有明文規(guī)定規(guī)范性構(gòu)成要件要素的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，司法解釋的立場(chǎng)是肯定了基于構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤足以阻卻故意的。

“規(guī)范性構(gòu)成要件要素的認(rèn)知不僅需要行為人認(rèn)識(shí)到描述性事實(shí)基礎(chǔ)，而且要求對(duì)規(guī)范性構(gòu)成要件要素具備完全的意義認(rèn)識(shí)，否則就無法認(rèn)定意義的成立?！盵20]宣揚(yáng)恐怖主義物品屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，成立故意除了需要被告認(rèn)識(shí)到傳播的對(duì)象為文字、圖片、音頻或視頻資料外，還需認(rèn)識(shí)到對(duì)象表征出來的“宣揚(yáng)性”?，F(xiàn)有判決一般認(rèn)為被告作為具有正常認(rèn)識(shí)和控制能力的成年人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到傳播對(duì)象的暴力性、示范性以及煽動(dòng)性，卻仍然轉(zhuǎn)發(fā)到微信群或者論壇中，放任了自身行為對(duì)公共安全的危險(xiǎn)性。由于被告多數(shù)為具有完全刑事責(zé)任能力的行為人，宣揚(yáng)恐怖主義物品的社會(huì)意義是否明確在實(shí)質(zhì)上直接決定了行為人的非難可能性。

《意見》規(guī)定了宣揚(yáng)類物品的具體種類，但《意見》對(duì)物品的“宣揚(yáng)性”缺乏明確界定。《意見》規(guī)定，對(duì)于“宣揚(yáng)性”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國反恐主義法》有關(guān)恐怖主義、極端主義的規(guī)定，從其記載的內(nèi)容、外觀特征等分析判斷，并由公安機(jī)關(guān)對(duì)涉案物品全面審查，提出審讀意見，由人民檢察院、人民法院等結(jié)合在案證據(jù)、案件情況、辦案經(jīng)驗(yàn)等綜合審查判斷。在司法實(shí)踐中，《意見》出臺(tái)之前，通常由法院在審判中對(duì)涉案物品的性質(zhì)直接進(jìn)行認(rèn)定?！兑庖姟烦雠_(tái)之后，一般是由省級(jí)以上的反恐部門，如反恐辦公室或反恐大隊(duì)出具審讀意見，而庭審法院在判決中也通常會(huì)采用審讀意見的結(jié)果。

因此，目前，宣揚(yáng)恐怖主義物品的具體認(rèn)定是通過公安機(jī)關(guān)內(nèi)部文件的方式予以規(guī)定的，法院對(duì)涉案物品性質(zhì)的評(píng)價(jià)功能實(shí)質(zhì)上被削弱，在罪責(zé)上只需對(duì)被告是否具有正常能力進(jìn)行判斷即可。公安機(jī)關(guān)對(duì)宣揚(yáng)恐怖主義物品的審讀一般也就是以“暴力恐怖音視頻”標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)，而現(xiàn)在直接規(guī)定了“暴力恐怖音視頻”定義的是2014年3月31日新疆高級(jí)人民法院、人民檢察院、公安廳、文化廳和工商行政管理局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)禁傳播暴力恐怖音視頻的通告》（以下簡(jiǎn)稱《通告》）。通告所稱“暴力恐怖音視頻”，是指含有宣揚(yáng)暴力恐怖、宗教極端、民族分裂等內(nèi)容的音視頻，是將“煽動(dòng)”“含有”恐怖活動(dòng)的音視頻都統(tǒng)一作為“暴力恐怖音視頻”處理的，即都具有“宣揚(yáng)性”?！兑庖姟穼?duì)線上與線下圖書、報(bào)刊、文稿或圖片的“載有”與“宣揚(yáng)”也進(jìn)行了區(qū)分：利用網(wǎng)絡(luò)工具，登載、張貼、復(fù)制、發(fā)送、播放、演示載有恐怖主義、極端主義內(nèi)容的圖書、報(bào)刊、文稿、圖片或者音頻視頻資料就算作宣揚(yáng)行為，其他均以宣揚(yáng)恐怖主義物品作為構(gòu)罪要件。這說明《意見》考慮到網(wǎng)絡(luò)傳播的公開性、迅速性，對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間中的宣揚(yáng)類物品進(jìn)行了擴(kuò)大解釋。只是，宣揚(yáng)恐怖主義物品并不能與“暴力恐怖音視頻”完全對(duì)等，當(dāng)行為人對(duì)不同性質(zhì)的物品進(jìn)行了登載、復(fù)制、刊發(fā)等，是“煽動(dòng)”“宣揚(yáng)”或“載有”恐怖主義內(nèi)容，對(duì)法益的危險(xiǎn)程度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不同的?！拜d有”恐怖主義、極端主義的物品并不當(dāng)然是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品，“載有”是客觀性的描述，而“宣揚(yáng)”則是具有目的性的傳播。載有恐怖主義、極端主義的物品是對(duì)恐怖主義、極端主義精神、人物、事件的展示和重現(xiàn)，對(duì)受眾也許會(huì)具有一定的影響作用，但是這種作用是相對(duì)間接且個(gè)體化的。

并且，大谷實(shí)認(rèn)為在規(guī)范構(gòu)成要件要素的文化評(píng)價(jià)活動(dòng)的場(chǎng)合，法官的價(jià)值基準(zhǔn)必須遵照社會(huì)一般人認(rèn)為妥當(dāng)?shù)膬r(jià)值基準(zhǔn)，客觀地確定規(guī)范的構(gòu)成要件要素。[21]102-103“宣揚(yáng)恐怖主義物品”的定義目前是開放性的，不但向法官開放，而且向社會(huì)開放。[22]對(duì)于規(guī)范的構(gòu)成要件要素的明知實(shí)質(zhì)上是對(duì)其意義的認(rèn)識(shí)，通說為采用“外行的平行評(píng)價(jià)”標(biāo)準(zhǔn)。[18]“外行的平行評(píng)價(jià)”標(biāo)準(zhǔn)以社會(huì)一般人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)價(jià)，行為人對(duì)規(guī)范性構(gòu)成要件要素的認(rèn)識(shí)要符合一般人的通常理解，不過也并不需要達(dá)到精確一致的程度，只要在核心意義上相當(dāng)即可。[18]雖然公眾對(duì)“載有恐怖主義內(nèi)容的物品”的性質(zhì)已有一定認(rèn)識(shí)，并會(huì)產(chǎn)生恐懼和厭惡心理，但公眾普遍認(rèn)為其與具有煽動(dòng)目的的暴恐音視頻是不同的，不會(huì)認(rèn)定“載有恐怖主義內(nèi)容的物品”就是對(duì)公共安全具有極度危險(xiǎn)性的物品。甚至?xí)延蝎C奇心理，予以觀看或傳播，與淫穢視頻等并無太大差異。

當(dāng)然，“載有”或“宣揚(yáng)”恐怖主義并不完全容易區(qū)分，有時(shí)具有明確的標(biāo)志，有時(shí)只能根據(jù)文本的內(nèi)容、制作的來源背景、制作主體、傳播環(huán)境、傳播途徑以及受眾主體等因素進(jìn)行全面評(píng)價(jià)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部關(guān)于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2014〕34號(hào)）就曾規(guī)定，在具體案件適用中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件具體情況，堅(jiān)持重證據(jù)、重調(diào)查研究，以行為人實(shí)施的客觀行為為基礎(chǔ)，結(jié)合其一貫表現(xiàn)，具體行為、程度、手段、事后態(tài)度，以及年齡、認(rèn)知和受教育程度、所從事的職業(yè)等綜合判斷。具體說來，在我國，圖書與報(bào)刊的出版與發(fā)行是受到嚴(yán)格審查與限制的，如果明知無法通過審查而私自編寫、印制、出版、發(fā)行或傳播紙質(zhì)或電子圖書與報(bào)刊，就可以推定行為人的宣揚(yáng)目的，行為人對(duì)法規(guī)范存有敵意，實(shí)施的是為了煽動(dòng)恐怖主義、極端主義活動(dòng)而進(jìn)行的犯罪行為。另外，標(biāo)識(shí)、標(biāo)志、服飾、旗幟、徽章、器物、紀(jì)念品等，本身就是組織和身份的象征，具有宣揚(yáng)性，如果明知此類特殊物品的性質(zhì)，卻進(jìn)行設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、制作等行為，也是行為人宣揚(yáng)目的的彰顯。在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)或網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)媒介上，如果文稿、圖片、音頻視頻等內(nèi)容是對(duì)恐怖主義、極端主義的贊美或支持，無論是直接如此美化，還是間接進(jìn)行傳播，均應(yīng)予以入罪化?？稍凇稗D(zhuǎn)發(fā)型”宣揚(yáng)問題上，如果載有的內(nèi)容只是對(duì)恐怖主義、極端主義犯罪的客觀記述，并無美化色彩，且傳播數(shù)量并不巨大，導(dǎo)致受眾被煽動(dòng)的可能性較小，缺乏對(duì)公共安全法益的實(shí)質(zhì)性風(fēng)險(xiǎn)，還是不能輕易認(rèn)定為宣揚(yáng)型犯罪，應(yīng)通過情節(jié)顯著輕微做出罪化處理，對(duì)“轉(zhuǎn)發(fā)型”行為人予以治安管理處罰即可，以符合比例原則的基本要求。1

（二）對(duì)違法性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

除了對(duì)構(gòu)成要件的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤之外，被告人還往往會(huì)以法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤作為抗辯理由，即被告并未認(rèn)識(shí)到在網(wǎng)絡(luò)上轉(zhuǎn)發(fā)宣揚(yáng)恐怖主義視頻是違法犯罪行為。而現(xiàn)有判決書都采取了“法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響刑事責(zé)任的認(rèn)定，對(duì)被告人的辯解不予采納”的態(tài)度。違法性認(rèn)識(shí)考察的是行為人在行為時(shí)是否認(rèn)識(shí)到自身行為的違法性?！靶袨槿苏J(rèn)識(shí)到自己行為的不法（為刑法所禁止），仍然決意要實(shí)施該違法行為，顯露了行為人主觀上對(duì)法的蔑視和敵對(duì)態(tài)度，進(jìn)而成為其可譴責(zé)性的責(zé)任基礎(chǔ)。”[23]不過，行為人只要了解到行為是為法律所禁止的，和社會(huì)生活秩序相抵觸即可，并不需要了解法律的具體規(guī)定和細(xì)節(jié)要求。

在違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題上，學(xué)界一直存在著“違法性認(rèn)識(shí)不要說”和“違法性認(rèn)識(shí)必要說”的對(duì)立。[24]201實(shí)踐中通常堅(jiān)持“不知法不免責(zé)”的基本原則。目前學(xué)界的通說是采用“違法性認(rèn)識(shí)可能性說”，在違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤上，只可歸咎于那些可以獲得不法認(rèn)識(shí)的行為人，具體需要對(duì)行為人的個(gè)人能力、從事職業(yè)、法規(guī)范本身的清晰程度、產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的原因等進(jìn)行綜合判斷。“違法性認(rèn)識(shí)可能性說”的出現(xiàn)主要是因?yàn)樯鐣?huì)生活中法定犯數(shù)量的增加，“法定犯時(shí)代的到來”[25]導(dǎo)致公眾對(duì)法律的認(rèn)識(shí)難度急劇增加。自然犯雖然也是由刑法規(guī)定的，但是自然犯以人類社會(huì)的社會(huì)實(shí)踐、倫理道德觀念為基礎(chǔ)，社會(huì)公眾對(duì)自然犯的違法性應(yīng)當(dāng)是明知的。只要認(rèn)識(shí)到行為的構(gòu)成要件，就認(rèn)識(shí)到行為的法益侵害性，就具有了違法性的基本認(rèn)識(shí)?？煞ǘǚ覆⒉慌c倫理、道德的維系直接相關(guān)，而是為了維護(hù)社會(huì)其他領(lǐng)域的管理秩序，經(jīng)常發(fā)生在市場(chǎng)管制、社會(huì)管理、環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域。雖然“法定犯與自然犯之間的界限并不完全確定，并存在多種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)”[26]，但自然犯與法定犯的界分對(duì)違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題具有重大意義。大幅增加的法定犯立法越來越使得“不知法不免責(zé)”的傳統(tǒng)觀念與責(zé)任主義發(fā)生了大面積的沖突。[27]“違法性認(rèn)識(shí)可能性說”根據(jù)不同情況對(duì)違法性認(rèn)識(shí)是否可能進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，判斷在具體案件中，客觀上是否存在查明法律的可能性，以及主觀上行為人是否努力去查明法律以避免錯(cuò)誤。[27]因此“違法性認(rèn)識(shí)可能性說”既堅(jiān)持了罪責(zé)原則的基本要求：“行為人如果稍加注意，就可以認(rèn)識(shí)，卻疏于認(rèn)識(shí)，藐視法律的存在，就是具有違法性認(rèn)識(shí)可能性，也值得加以非難?！盵28]又懲罰了公眾對(duì)法律的不認(rèn)真態(tài)度，有效遏制了對(duì)法的冷淡，促進(jìn)公眾積極地遵守法律規(guī)范，實(shí)現(xiàn)刑法一般預(yù)防的社會(huì)效果。

我國法定犯是行政違法刑事化的結(jié)果，法定犯往往侵害了抽象的法益，如行政或經(jīng)濟(jì)管理秩序等。宣揚(yáng)恐怖主義罪屬于法定犯，威脅到社會(huì)的公共安全，但宣揚(yáng)恐怖主義罪與我國轟動(dòng)性的刑事案件如“槍支案”“掏鳥案”“玉米案”“蘭草案”“鸚鵡案”中相關(guān)的罪名存在不同。首先，宣揚(yáng)恐怖主義罪屬于危害公共安全法益的犯罪，犯罪對(duì)象無論是宣揚(yáng)恐怖主義物品，還是“載有恐怖主義內(nèi)容的物品”，表面上都是與恐怖活動(dòng)相關(guān)的文字、圖片、音頻或視頻，在不同程度會(huì)給人帶來負(fù)面的情緒感受，與純粹的娛樂用氣槍、鳥類或植物的性質(zhì)并不完全相同。普通人一般并不會(huì)像處置其他物品一樣，對(duì)此類物品進(jìn)行隨意處理。其次，通過正常途徑并不能從網(wǎng)絡(luò)或者線下合法且順利獲得相關(guān)物品，現(xiàn)有判決中被告也是通過其他途徑私下予以持有或傳播，來源并不合法，因此一般人應(yīng)明知自身行為的違規(guī)性或違法性。即使并不清楚具體的法律規(guī)范，也應(yīng)大概了解自身行為潛在的危害性，并積極進(jìn)行查詢，盡量避免觸犯刑法規(guī)定。因此，在宣揚(yáng)恐怖主義罪上，考慮到整體社會(huì)環(huán)境和行為人的個(gè)人情況，行為人是足以產(chǎn)生違法性認(rèn)識(shí)的，至少存在認(rèn)識(shí)的可能性，并非強(qiáng)人所難。不過，違法性認(rèn)識(shí)是否可以避免同樣取決于行為人對(duì)于物品性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，政府司法系統(tǒng)和反恐機(jī)構(gòu)應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)宣傳，幫助公眾明確判斷標(biāo)準(zhǔn)和行為規(guī)訓(xùn)，明確在網(wǎng)絡(luò)空間中，宣揚(yáng)恐怖主義物品與其他網(wǎng)絡(luò)信息不同，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)發(fā)與恐怖主義活動(dòng)相關(guān)的視頻，情節(jié)嚴(yán)重有可能觸犯刑法，進(jìn)而對(duì)個(gè)人行為進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)訓(xùn)。

四、結(jié) 語

恐怖主義犯罪是預(yù)防性刑法規(guī)制的關(guān)鍵領(lǐng)域，恐怖主義行為對(duì)公共安全的巨大危害性以及社會(huì)整體上對(duì)刑法威懾性的關(guān)注，是恐怖主義犯罪在刑法上不斷擴(kuò)張的主要原因。將宣揚(yáng)型行為入罪，也是我國與其他國家和地區(qū)的普遍做法。言論自由并非絕對(duì)自由，而是有限的自由。為了防止對(duì)自由權(quán)利的濫用，言論自由的邊界須通過法律加以界定并進(jìn)行審查。[29]雖然行為人只是表達(dá)自身的看法，但是在公共場(chǎng)合無視自身行為對(duì)公共安全造成的危險(xiǎn)，達(dá)到一定程度，構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪。

網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)恐怖主義罪在客觀行為上包括美化型宣揚(yáng)和轉(zhuǎn)發(fā)型宣揚(yáng)兩種類型，在罪過上并不以犯罪目的作為必要構(gòu)成要件，強(qiáng)調(diào)的是行為所造成的客觀危險(xiǎn)性。抽象危險(xiǎn)犯的客觀要素加上間接故意對(duì)認(rèn)識(shí)程度的強(qiáng)化，都體現(xiàn)了預(yù)防性刑法的發(fā)展趨勢(shì)，彰顯出立法者的功利性政策導(dǎo)向。預(yù)防目的、效果目的越強(qiáng)烈，積極利用刑事制裁的傾向就越明顯（所謂刑法的機(jī)能化），將可罰性早期化、創(chuàng)制出普遍法益的傾向就越來越活躍。[6]這一點(diǎn)在威脅到公共安全的恐怖主義、極端主義犯罪上表現(xiàn)得尤為明顯。不過，法律的“元點(diǎn)精神”在于盡最大可能弘揚(yáng)人的理性，擴(kuò)大人的自由范圍……以便根本上保證公民獲得正確發(fā)展機(jī)會(huì)。[30]即使是恐怖主義、極端主義犯罪，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制其適用范圍，在實(shí)踐中細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)“轉(zhuǎn)發(fā)型”宣揚(yáng)行為進(jìn)行限縮解釋，防止公民的權(quán)利空間為“安全”的公共需要而被過分?jǐn)D壓。

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責(zé)任編輯：張昌輝