摘? ? ? 要：本文認(rèn)為，《民法典》物權(quán)編第345條和346條關(guān)于地下建設(shè)用地使用權(quán)的取得與行使的規(guī)定原則性較強(qiáng)，可操作性較弱。應(yīng)出臺(tái)司法解釋，將在先用益物權(quán)和公共利益對(duì)地下建設(shè)用地使用權(quán)的限制落到實(shí)處;對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)的申請(qǐng)主體、利益分配主體和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)主體予以明晰，并通過強(qiáng)化規(guī)劃制度提高地下空間開發(fā)利用的安全性，合理分配各方利益，以管控地下空間開發(fā)利用的風(fēng)險(xiǎn);將地下建設(shè)用地使用權(quán)的定義、限制性規(guī)定、利益分配規(guī)則和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)規(guī)則等內(nèi)容設(shè)計(jì)成為《民法典》物權(quán)編司法解釋中與《民法典》物權(quán)編第345條和第346條相配套的條款，進(jìn)而為我國土地地下空間的利用提供具有可操作性的法律依據(jù)。

關(guān)? 鍵? 詞：地下建設(shè)用地使用權(quán);在先用益物權(quán);公共利益;綠色原則

中圖分類號(hào)：D923.2? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? 文章編號(hào)：1007-8207（2021）09-0077-08

收稿日期：2021-06-13

作者簡介：茶麗華，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)2018級(jí)民商法方向博士研究生，研究方向?yàn)槲餀?quán)法和土地法。

基金項(xiàng)目：本文系國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“民法典編纂視域下農(nóng)村土地制度改革試點(diǎn)的法理透視與立法表達(dá)研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：19AFX014。

隨著城郊土地不斷被納入城市區(qū)域，大批農(nóng)業(yè)用地變?yōu)槌鞘兄械幕A(chǔ)設(shè)施用地或是居住用地，[1]土地的縱向利用已成為迫切需求。我國《民法典》第345條和第346條①明確了建設(shè)用地使用權(quán)可以分層設(shè)立，即可以設(shè)立地表、地上和地下的建設(shè)用地使用權(quán)，從而肯定了對(duì)于建設(shè)用地使用權(quán)的縱向利用。由此，確立了地上、地下建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)地位，為規(guī)范土地立體化開發(fā)提供了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。[2]但遺憾的是，《民法典》第345條和第346條并未進(jìn)一步細(xì)化解釋，導(dǎo)致相關(guān)規(guī)定在實(shí)際運(yùn)行中難以滿足實(shí)踐的需要。

在學(xué)界，對(duì)于空間權(quán)問題都有相應(yīng)的討論，且通常將《物權(quán)法》第136條理解為是空間權(quán)的體現(xiàn)。然而，《物權(quán)法》第136條的規(guī)定過于抽象，缺乏指導(dǎo)實(shí)踐中空間權(quán)或者對(duì)于土地縱向利用的功能。因此，有必要梳理各地探索空間權(quán)的法規(guī)和規(guī)范性文件，總結(jié)實(shí)踐中對(duì)于空間權(quán)運(yùn)用的有益經(jīng)驗(yàn)，辨析《民法典》第345條之得失，從立法論層面提出完善《民法典》第345條和第346條的相關(guān)建議，并通過《民法典》司法解釋的修訂予以落實(shí)。

一、地下建設(shè)用地使用權(quán)概述

（一）地下建設(shè)用地使用權(quán)的取得

《民法典》第345條雖未使用地下建設(shè)用地使用權(quán)這個(gè)概念，但肯定了建設(shè)用地使用權(quán)可在地下設(shè)立，為地下建設(shè)用地使用權(quán)預(yù)留了空間。筆者將地下建設(shè)用地使用權(quán)定義為設(shè)立于地下的一定范圍的建設(shè)用地使用權(quán)。這一定義符合我國的歷史和傳統(tǒng)，也符合未來土地分層利用的趨勢(shì)。[3]

根據(jù)物權(quán)取得方式，地下建設(shè)用地使用權(quán)的取得可分為原始取得和繼受取得兩種方式。原始取得情況下，地下建設(shè)用地使用權(quán)人與土地所有權(quán)人之間建立起權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，不涉及其他的權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于地下空間的開發(fā)，在某些情況下也會(huì)涉及到征收制度。[4]具體而言，先將所涉及的地下已利用的在一定范圍征收，然后通過劃撥使權(quán)利人取得該權(quán)利。所涉及的方面是國家和地下建設(shè)用地使用權(quán)人，沒有其他第三方涉及在內(nèi)。從國家手中取得地下建設(shè)用地使用權(quán)，需要通過登記來確認(rèn)該權(quán)利取得過程中的合法性。繼受取得情況下，權(quán)利人從前一個(gè)權(quán)利人手中轉(zhuǎn)讓接受地下建設(shè)用地使用權(quán)。

（二）地下建設(shè)用地使用權(quán)取得時(shí)的在先用益物權(quán)限制

《民法典》第346條①規(guī)定了在先用益物權(quán)對(duì)地下建設(shè)用地使用權(quán)的限制和資源環(huán)境的要求，即節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境、體現(xiàn)綠色原則。地下建設(shè)用地使用權(quán)具有不確定性，[5]易受地表環(huán)境、地質(zhì)條件的影響，實(shí)際利用的范圍在實(shí)際施工之前已無法確定;地下建設(shè)用地使用權(quán)具有復(fù)雜性，與權(quán)利人之間的權(quán)利協(xié)調(diào)較為復(fù)雜。地上、地下與地表連接，地上、地下使用權(quán)在建設(shè)和使用時(shí)的通道口、消防通道、空氣疏通、頂層設(shè)計(jì)、支點(diǎn)等均可能占用地表的一定空間，給地表建設(shè)用地使用權(quán)帶來一定影響。[6]基于地下建設(shè)用地使用權(quán)建造的建筑物在地下，建筑物的通風(fēng)、采光等附屬設(shè)施必須一定程度上通過地表來實(shí)現(xiàn);地下建設(shè)用地使用權(quán)具有改擴(kuò)建的困難性，在建成之后，對(duì)于建筑物用途、配套設(shè)施等若由于事前沒有考慮周全，事后很難加以補(bǔ)救。[7]因此，在先用益物權(quán)使用權(quán)人取得地下建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)，必須考慮資源環(huán)境承載力和在先用益物權(quán)使用權(quán)人，尤其是地表建設(shè)用地使用權(quán)人，否則，地下建設(shè)用地使用權(quán)的不當(dāng)行使將造成對(duì)在先用益物權(quán)的損害。如果該權(quán)利人施工不當(dāng)引起地表房屋等下陷、裂開或塌落，其應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[8]這里需要絕對(duì)避免因地下空間開發(fā)利用而造成地表建設(shè)用地使用權(quán)人的人身損害與財(cái)產(chǎn)損失。對(duì)此，可以從公法與私法兩個(gè)角度展開規(guī)制。從公法角度講，要強(qiáng)化規(guī)劃制度。地下建設(shè)用地使用權(quán)的取得必須符合規(guī)劃，要確保施工安全以及不損害地表建設(shè)用地使用權(quán)。從私法角度講，要強(qiáng)化地下建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)屬性和市場(chǎng)化程度，進(jìn)而確定利益分配問題。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于地下空間的利用要保障地表正常的利用范圍;要確保施工基礎(chǔ)部分的穩(wěn)固性所必須的地下空間以及建筑物通風(fēng)透光所需要的空間。[9]城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)地表以下的空間是一個(gè)多層次的立體網(wǎng)格，根據(jù)地下工程的使用功能和地質(zhì)環(huán)境條件，城市的地下空間可分為四個(gè)層次①。[10]其中第一層的利用和第二層的利用權(quán)利人行使地下建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)，不得因行使其權(quán)利而損害在先用益物權(quán)或者其他權(quán)利。

（三）地下建設(shè)用地使用權(quán)取得時(shí)的公共利益限制

對(duì)地下空間資源進(jìn)行開發(fā)利用時(shí)，地下權(quán)利的行使與其他私法物權(quán)本質(zhì)差別在于涉及到更多的公共利益。而地下開發(fā)利用所代表的公共利益是私法物權(quán)與公共權(quán)力溝通的媒介。地下權(quán)利的行使如果忽視了地下開發(fā)利用的公共利益因素或完全離開了公共權(quán)力的強(qiáng)制力支持，則這種私權(quán)形成的目的也將難以實(shí)現(xiàn)。地下建設(shè)用地使用權(quán)行使過程中，首先要履行公共利益優(yōu)先的原則，其次要與國家宏觀調(diào)控政策相銜接，再次要與統(tǒng)一規(guī)劃規(guī)則相銜接，最后要與鼓勵(lì)開發(fā)政策相銜接。[11]基于公共利益的考慮，在某些區(qū)域不能設(shè)立地下建設(shè)用地使用權(quán)。若是僅僅基于眼前利益而設(shè)置了地下建設(shè)用地使用權(quán)，則容易導(dǎo)致公共利益受損。對(duì)此，有必要進(jìn)行相應(yīng)的限制，維護(hù)公共利益。地下空間是地下建設(shè)用地使用權(quán)行使的范圍，應(yīng)規(guī)范行使，如地下建設(shè)用地使用權(quán)主體是為了建設(shè)與人們的生活息息相關(guān)的地鐵、停車場(chǎng)等，還要考慮到地鐵建成之后的一些問題，特別是對(duì)于轉(zhuǎn)讓等問題也要進(jìn)行一定的限制②。因此，地下空間利用具有不可逆性，地下空間建設(shè)關(guān)系到地表建筑和人員等財(cái)產(chǎn)的安全，地下利用的空間范圍需要法律的界定。[12]

二、地下建設(shè)用地使用權(quán)的行使

基于地下建設(shè)用地使用權(quán)的特殊性③，其行使應(yīng)有相應(yīng)的限制，部分地方性法規(guī)對(duì)此進(jìn)行了相關(guān)探索。如深圳市關(guān)于地下建設(shè)用地使用權(quán)行使的限制是對(duì)地下建設(shè)用地使用權(quán)的審批程序進(jìn)行特殊規(guī)定：將“辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證程序”前置，后簽訂合同。以招拍掛牌方式沿用先簽訂合同再辦證，但添加了“制訂地下空間建設(shè)用地使用權(quán)出讓方案，政府審批”的步驟④，頗具代表性。[13]

（一）地下建設(shè)用地使用權(quán)申請(qǐng)主體及用途限制

建設(shè)用地使用權(quán)分層設(shè)立主體只有國家，政府作為國家行政機(jī)關(guān)可以代表國家行使該項(xiàng)權(quán)利，該權(quán)利的取得需要經(jīng)過國家審批。[14]該權(quán)利申請(qǐng)主體需要通過向國家申請(qǐng)，符合條件才能取得地下建設(shè)用地使用權(quán)。在此過程中，對(duì)于申請(qǐng)主體要進(jìn)行限制。有學(xué)者認(rèn)為，法律可以排除一些主體對(duì)土地的所有權(quán)，但是不能排除任何主體對(duì)土地的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)。[15]結(jié)合現(xiàn)有規(guī)定①，境外公司企業(yè)都可以成為該權(quán)利的申請(qǐng)主體，該權(quán)利的申請(qǐng)主體是無限制的。[16]筆者并不認(rèn)同此種觀點(diǎn)，其中“法律另有規(guī)定的除外”是為地下建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行特殊地規(guī)定留下空間，必要時(shí)應(yīng)設(shè)置更為特殊的條款來對(duì)申請(qǐng)主體進(jìn)行限制。具體而言，不管是技術(shù)還是資金層面，對(duì)于申請(qǐng)建設(shè)用地使用權(quán)的主體要充分考慮是否有足夠的資質(zhì)能夠行使所申請(qǐng)的該項(xiàng)權(quán)利。地下建設(shè)用地使用權(quán)的行使是在地下進(jìn)行工程建設(shè)，沒有技術(shù)支撐會(huì)導(dǎo)致使用過程中出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，如果地下空間使用不規(guī)范可能導(dǎo)致地面下沉、下陷，不僅使該權(quán)利人的權(quán)利受損，甚至?xí)B累地表權(quán)利人。

人類在自然界的位置已經(jīng)開始轉(zhuǎn)向地下，如用作倉庫、電影院、自來水、石油的儲(chǔ)存場(chǎng)所、健身房、游泳池、地下步行街，等等。[17]土地用途的多樣化在豐富人們生活之余也會(huì)增加一些風(fēng)險(xiǎn)，因此，部分地方性法規(guī)對(duì)于權(quán)利人行使地下建設(shè)用地使用權(quán)建造地下空間時(shí)的相關(guān)用途管制多采用了列舉的方式②，禁止將一些不適合設(shè)置在地下的場(chǎng)所設(shè)置于地下，如養(yǎng)老院、托兒所和幼兒園等。一些存在安全隱患的行為也被明文禁止，如拉接臨時(shí)電線等。

（二）地下建設(shè)用地使用權(quán)行使中產(chǎn)生的利益分配

⒈出讓金的收取規(guī)則。我國土地價(jià)格是二維地價(jià)，引入空間權(quán)價(jià)格概念后，價(jià)格計(jì)算方式應(yīng)由二維地價(jià)變?yōu)槿S地價(jià)。在部分經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家（地區(qū)），開始用立方米作為計(jì)價(jià)單位，形成了立體地價(jià)，立體地價(jià)是土地在立體區(qū)位價(jià)值的貨幣表現(xiàn)。[18]近年來，我國部分地區(qū)通過地方性法規(guī)或者政策性文件把“土地分別出讓”的制度落到實(shí)處。這些地方性規(guī)定將地下建設(shè)用地使用權(quán)作為出讓的客體，土地出讓金的標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)開發(fā)深度的不同而有所差異，逐層降低。[19]地方性法規(guī)或政策性文件對(duì)于這一問題進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，如杭州市按照相對(duì)應(yīng)的地表對(duì)應(yīng)用途樓面地價(jià)的百分比收取，分大類用途，逐層遞減③;福州市不僅按層還外加區(qū)分每層用途來收取該權(quán)利的土地出讓金④。有學(xué)者認(rèn)為，首先要考慮同一供需圈的地價(jià)作為參考地價(jià)，其次要考慮地下建筑空間的建設(shè)成本，最后要考慮地下空間開發(fā)與地表開發(fā)利用效能遞減比重。[20]關(guān)于地下建設(shè)用地使用權(quán)出讓問題，部分地方性法規(guī)中也有相應(yīng)的規(guī)定⑤，有的把分層利用、區(qū)別用途作為制定土地出讓金的原則。筆者認(rèn)為，如何收取地下建設(shè)用地使用權(quán)出讓金取決于其所使用的土地的深度和用途以及逐層遞減原則，進(jìn)而形成相應(yīng)的土地出讓金規(guī)則，即根據(jù)土地的深度和用途，一般情況遵從逐層遞減原則，基于地表土地的價(jià)格，最終確定其價(jià)格。土地出讓金從不列項(xiàng)征收，到列項(xiàng)征收，再到免收，該權(quán)利從無到有，顯現(xiàn)之后又隱退，體現(xiàn)出了制度的變革。[21]具體所收的標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)當(dāng)?shù)氐牡貎r(jià)（地表價(jià)格）來決定具體出讓金數(shù)目，各個(gè)地區(qū)根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同，出讓金水平也應(yīng)有所差異。

⒉利益分配主體。土地本身是一個(gè)立體的三維空間，包括地表、地上和地下三層，地上或者地下理應(yīng)屬于土地所有人，而非相應(yīng)地表空間使用人，[22]依此可將其分為國家劃撥取得和有償出讓方式取得。通過有償出讓取得該權(quán)的權(quán)利人就應(yīng)該享有對(duì)于建設(shè)用地使用權(quán)的完整收益，其收益應(yīng)由國家參與分享①。但也存在兩種特殊的情形：一種情形是取得該權(quán)利時(shí)是以極低的價(jià)格轉(zhuǎn)入，應(yīng)允許地下建設(shè)用地使用權(quán)人取得客觀收益時(shí)，土地所有人主張對(duì)于土地發(fā)展權(quán)的一種補(bǔ)償，土地所有人同樣參與該利益分配。另一種情形是地下建設(shè)用地使用權(quán)人取得地下建設(shè)用地使用權(quán)符合嚴(yán)格的法定條件，通過國家劃撥的方式無償取得該權(quán)利，且是無期限使用。這種情況下，即便該權(quán)利人不轉(zhuǎn)讓地下建設(shè)用地使用權(quán)，但取得的可觀收入，國家應(yīng)享有部分收益，因?yàn)閰⑴c利益分配的主體就是國家和地下建設(shè)用地使用權(quán)人。若出現(xiàn)無法歸于以上分類的主體，有正當(dāng)理由參加利益分配的，則歸于利害關(guān)系人參與利益分配。若地表和地上的建設(shè)用地使用權(quán)人對(duì)地表和地上的利用促進(jìn)了該權(quán)利的增值，對(duì)于增值部分的利益是否有權(quán)要求進(jìn)行分配。而這部分增值利益表現(xiàn)在地下建設(shè)用地使用權(quán)人支付高額出讓金給國家，利益分配與地表權(quán)利人和地上權(quán)利人沒有任何關(guān)系。屬于原地下建設(shè)用地使用權(quán)人得到增值利益，在一定程度上也只能算是該權(quán)利人財(cái)產(chǎn)的增值。

⒊利益分配模式。所謂利益分配模式，即利益主體之間如何分配地下建設(shè)用地使用權(quán)區(qū)域取得的收益。一種情形是在進(jìn)行該權(quán)利轉(zhuǎn)移時(shí)已對(duì)相關(guān)利益分配進(jìn)行了約定。在民法領(lǐng)域，意思自治是民事行為中應(yīng)遵守的根本性原則。在權(quán)利人取得權(quán)利時(shí)已經(jīng)對(duì)相關(guān)主體之間的利益分配有了一定的約定，若該約定合法，那么應(yīng)依照約定進(jìn)行。另一種情形是取得地下建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)沒有進(jìn)行相關(guān)約定。當(dāng)出現(xiàn)利益需要分配時(shí)，首先要看二者是否能夠協(xié)商解決，無法解決時(shí)可通過訴訟來解決收益糾紛。地下建設(shè)用地使用權(quán)由劃撥取得的，一般不會(huì)出現(xiàn)爭議。若出現(xiàn)無法歸于以上分類的主體，有正當(dāng)理由參加利益分配的權(quán)利，就歸于利害關(guān)系人參與利益分配。對(duì)于建立對(duì)應(yīng)的利益分配機(jī)制，有學(xué)者認(rèn)為，要科學(xué)編制地上、地下開發(fā)利用規(guī)劃，統(tǒng)籌相關(guān)權(quán)利人權(quán)益;賦予既存建設(shè)用地使用權(quán)人優(yōu)先權(quán)，鼓勵(lì)相鄰空間建設(shè)用地使用權(quán)人設(shè)立空間役權(quán);依照“優(yōu)先保護(hù)既存建設(shè)用地使用權(quán)人”的原則，協(xié)調(diào)相關(guān)權(quán)益沖突。[23]

（三）地下建設(shè)用地使用權(quán)行使時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)

⒈風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)主體。就風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的主體而言，風(fēng)險(xiǎn)與利益共生。假如在利益分配中可以得到利益，那么在風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)過程中也應(yīng)當(dāng)分擔(dān)更多的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的主體還包括沒有參與相關(guān)利益分配的主體，可由國家、地下建設(shè)用地使用權(quán)人和利害關(guān)系人共同建立事故風(fēng)險(xiǎn)基金，以分散該權(quán)利行使的風(fēng)險(xiǎn)。在風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)主體中，國家所發(fā)揮的主體作用尤為重要。一方面，國家是主要的利益分配主體。另一方面，我國的土地歸國家和集體所有①，國家有相應(yīng)的監(jiān)管責(zé)任。

⒉風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)模式。風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)模式可使風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)主體對(duì)地下建設(shè)用地使用權(quán)的行使所帶來的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分擔(dān)。在合理的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)模式下，能夠?qū)L(fēng)險(xiǎn)有效分散。當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，可以使損失降到最低，權(quán)利人的損失能夠得到最大程度的彌補(bǔ)。若出現(xiàn)地下建設(shè)用地使用權(quán)人無法全部承擔(dān)或因其直接破產(chǎn)無力承擔(dān)其所引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，則由風(fēng)險(xiǎn)基金來進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)事故的后續(xù)處理。作為土地的所有權(quán)人，本身就承當(dāng)了一定的風(fēng)險(xiǎn)，即土地的所有權(quán)人也是風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的主體，由國家主導(dǎo)、地下建設(shè)用地使用權(quán)人參與，共同分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)具有合理性。在共同負(fù)擔(dān)原則中，主管者、使用者和受益者作為利益相關(guān)者，分擔(dān)有區(qū)別的責(zé)任。

筆者認(rèn)為，建立相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)基金可有效分散地下建設(shè)用地使用權(quán)所帶來的風(fēng)險(xiǎn)?？捎蓢抑鲗?dǎo)和地下建設(shè)用地使用權(quán)人定期繳納一定的費(fèi)用建立對(duì)應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)基金，事前用來防范風(fēng)險(xiǎn);損害發(fā)生時(shí)，可及時(shí)提供救助資金;事后，如果有責(zé)任主體，則讓責(zé)任主體補(bǔ)回基金超出應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。當(dāng)然，風(fēng)險(xiǎn)基金設(shè)立的資金的來源是多元的，如來源于地下建設(shè)用地使用權(quán)人，按時(shí)間從其收益中提取一部分固定放入風(fēng)險(xiǎn)基金中，作為與風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生有最直接關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)主體，其出資應(yīng)該在風(fēng)險(xiǎn)基金中占有較大的比重;來源于土地所有權(quán)人國家。在未發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)前，風(fēng)險(xiǎn)基金可以是固定的金融機(jī)構(gòu)，如信托模式或者托管模式下，不用出資人進(jìn)行管理就能賺取一定的收益。最終，讓風(fēng)險(xiǎn)基金能夠健康的存活，以此實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)與防控的目的。同時(shí)，還可以固定安排一定的收益，用來維護(hù)一些非盈利的以公共利益為目的單建地下建設(shè)用地使用權(quán)建造的地下空間設(shè)施②，如地下社會(huì)公共停車場(chǎng)。

三、完善地下建設(shè)用地使用權(quán)取得與行使的建議

部分發(fā)達(dá)國家（地區(qū)）地下空間開發(fā)都經(jīng)歷了從二維平面到三維立體管理、對(duì)原有法律法規(guī)的修改和相應(yīng)機(jī)構(gòu)整合的過程，具體包括戰(zhàn)略規(guī)劃或總體規(guī)劃的制定、地下空間開發(fā)利用的組織保障和能力建設(shè)、地下空間開發(fā)利用方法與實(shí)施，等等。[24]但我國空間建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)務(wù)運(yùn)用的解釋論與將來所要完善的立法論涉及的問題較為復(fù)雜。在我國目前的法律體系下，空間建設(shè)用地使用權(quán)的實(shí)務(wù)運(yùn)用與將來所要完善的立法涉及城鄉(xiāng)規(guī)劃法、房地產(chǎn)管理法、土地管理法、建筑標(biāo)準(zhǔn)法、建筑法、合同法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等領(lǐng)域，有必要予以重視并作深入研究。[25]因此，筆者提出關(guān)于《民法典》第345條和第346條的適法建議——與《民法典》第345條和第346條相配套的適用法律的司法解釋建議。故筆者將地下建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)條款設(shè)計(jì)成《民法典》第345條和第346條相配套的司法解釋：⑴定義。建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立，分別稱為地表建設(shè)用地使用權(quán)、地上建設(shè)用地使用權(quán)和地下建設(shè)用地使用權(quán)。其中，設(shè)立于地下的一定范圍的建設(shè)用地使用權(quán)稱之為地下建設(shè)用地使用權(quán)。⑵權(quán)利。地下建設(shè)用地使用權(quán)人依法對(duì)國家所有的地下一定范圍享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該地下建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。⑶規(guī)劃。地下建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立應(yīng)當(dāng)符合規(guī)劃，以確保地下空間開發(fā)利用的安全。⑷主體。地下建設(shè)用地使用權(quán)行使主體在資金和技術(shù)方面要符合國家對(duì)具體項(xiàng)目規(guī)定的相關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于涉及部分特殊用途的地下建設(shè)用地權(quán)的設(shè)定，申請(qǐng)主體應(yīng)當(dāng)具有本國國籍;土地所有人、地下建設(shè)用地使用權(quán)人和利害關(guān)系人是利益分配的主體。風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)主體應(yīng)該與利益分配主體一致，即土地所有人、地下建設(shè)用地使用權(quán)人和利害關(guān)系人為風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)主體。⑸用途管控。地下建設(shè)用地使用權(quán)人不得將所開發(fā)的空間用于建造養(yǎng)老院、托兒所和幼兒園等場(chǎng)所;地下建設(shè)用地使用權(quán)人不得將發(fā)生損毀，能產(chǎn)生極大能量釋放的行業(yè)，如高危易爆化學(xué)工業(yè)設(shè)置于地表人口密集的地下空間內(nèi)。⑹特殊義務(wù)。在消極行使地下建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)，要著重規(guī)定對(duì)于地下建設(shè)用地使用權(quán)終止不用之后的消除安全隱患、回填等相關(guān)義務(wù)的履行。地下建設(shè)用地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移時(shí)，該義務(wù)應(yīng)由承接人承擔(dān)，最終實(shí)施者應(yīng)是基于該地下建設(shè)用地使用權(quán)而開發(fā)出來的地下空間的最后的產(chǎn)權(quán)人承接該義務(wù)。若前述主體皆無能力承擔(dān)該義務(wù)，將危害公共安全，則由國家使用風(fēng)險(xiǎn)基金進(jìn)行承擔(dān)。⑺出讓金規(guī)則。根據(jù)土地的深度和用途，一般情況遵從逐層遞減原則，基于地表土地的價(jià)格，最終確定其價(jià)格;結(jié)合當(dāng)?shù)氐牡貎r(jià)（地表價(jià)格），決定具體的地下建設(shè)用地使用權(quán)的出讓金數(shù)目。⑻利益分配模式。具體的利益分配按照設(shè)立地下建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)事前約定的利益分配規(guī)則進(jìn)行;若事前沒有相應(yīng)約定而涉及利益分配時(shí)，協(xié)商解決;出現(xiàn)爭議，相關(guān)利益分配主體可以通過仲裁、訴訟、調(diào)解等途徑確定利益分配。⑼風(fēng)險(xiǎn)基金。地下建設(shè)用地使用權(quán)人具有獲取利益的權(quán)利，同時(shí)必須履行相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)義務(wù)。國家在一定條件下參與利益分配，且應(yīng)由其主導(dǎo)建立風(fēng)險(xiǎn)基金。國家進(jìn)行出資后，各參加人按一定期限、一定頻率向基金繳納風(fēng)險(xiǎn)基金。關(guān)于相關(guān)主體繳納費(fèi)用的比例、基金應(yīng)該保持一定數(shù)量的資金量以及關(guān)于基金的運(yùn)轉(zhuǎn)和基金利益分配等相關(guān)詳細(xì)內(nèi)容，另在基金章程作出詳細(xì)規(guī)定。風(fēng)險(xiǎn)事故的處理 因地下建設(shè)用地使用權(quán)的行使出現(xiàn)損害，由風(fēng)險(xiǎn)基金先行賠付。賠付完成，有直接責(zé)任主體，由直接責(zé)任人補(bǔ)足風(fēng)險(xiǎn)基金的付出款項(xiàng)。無直接責(zé)任人，由風(fēng)險(xiǎn)基金擔(dān)責(zé)進(jìn)行完全的賠付。

【參考文獻(xiàn)】

[1]Isabell Duvernoy，LLaria Zambon，Adele Sateriano，Luca Salvati.Pictures from the other side of the fringe：Urban growth and peri-urban agriculture in a post-industrial city（Toulouse，F(xiàn)rance）[J].Journal of Rural Studies Volume57，January2018：25.

[2][3]龍艷.地下建設(shè)用地使用權(quán)研究[D].湘潭大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013.

[4]王利明.空間權(quán)一種新型的財(cái)產(chǎn)權(quán)利[J].法律科學(xué)，2007，（2）：122.

[5]Chengcheng LIU，Zhongxiang YU.Analysis and Research on Industrial Land Transfer in Heifei City Economic and Technological Development Zone of Anhui Province[J].Asian Agricultural Research，2017，（3）：41.

[6]王燕霞.土地分層利用中的法律問題研究[J].河北法學(xué)，2012，（7）：105.

[7][13][14][23]陳振，歐名豪，姜仁榮，杜莖深.土地立體化利用過程中建設(shè)用地使用權(quán)分層設(shè)立研究[J].城市發(fā)展研究，2017，（1）：71，91，92，93.

[8]朱金東.建設(shè)用地使用權(quán)分層設(shè)立問題研究——以城市地下空間利用為中心[J].理論導(dǎo)刊，2009，（12）：124.

[9]王欣萍.我國城市地下空間建設(shè)用地使用權(quán)出金研究[J].安徽農(nóng)業(yè)科學(xué)，2017，（2）：200.

[10]馬栩生.論城市地下空間權(quán)及其物權(quán)法構(gòu)建[J].法商研究，2010，（3）：92.

[11]賈宏斌.論我國地下空間利用權(quán)制度的構(gòu)建[D].吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2016.

[12]遠(yuǎn)暢.我國城市地下空間利用法律問題研究[D].中央財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012.

[15]王蘭萍.論我國土地使用權(quán)與用益物權(quán)[J].山東師大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），1997，（2）：28-30.

[16][22]張雅杰，梁傳丹，劉洋.分層建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立研究[J].國土資源科技管理，2009，（5）：61-94..

[17]Daniel J.Boivin.Underground Space Use and Planning in the Quebec City Area[J].Tunnelling and Underground Space Technology，1990，（1-2）：69.

[18]王萬茂，王群.城市土地空間權(quán)制度的構(gòu)建與運(yùn)行[J].中國土地，2015，（1）：26.

[19][21]羅秀蘭.高層建筑之地下空間權(quán)利沖突探析——兼論對(duì)結(jié)建地下空間開發(fā)的規(guī)制與激勵(lì)[J].中國土地科學(xué)，2015，（5）：72，75.

[20]史浩明，張鵬.關(guān)于我國地下空間建設(shè)用地使用權(quán)土地出讓金估價(jià)模式的設(shè)想[J].南昌高專學(xué)報(bào)，2011，（5）：10.

[24]Parriaux A，Tacher L，Johiquen P.The hidden side of cities-towards three dimension land planning[J].Energy and Buildings，2004，（4）：335-341.

[25]陳華彬.論空間建設(shè)用地使用權(quán)[J].中國不動(dòng)產(chǎn)法研究，2016，（1）：14.

（責(zé)任編輯：苗政軍）

Acquisition and Exercise of underground Construction Land Use Right

Cha Lihua

Abstract：This paper holds that the provisions on the acquisition and exercise of the right to use underground construction land in articles 345 and 346 of the real right series of the civil code are more principled and less operable.Judicial interpretation suggestions should be issued to implement the restrictions of prior usufructuary rights and public interests on the use right of underground construction land;Clarify the application subject，benefit distribution subject and risk sharing subject of construction land use right，improve the safety of underground space development and utilization by strengthening the planning system，and reasonably distribute the interests of all parties，so as to control the risk of underground space development and utilization;The definition，restrictive provisions，interest distribution rules and risk sharing rules of the use right of underground construction land are designed into the supporting provisions in the judicial interpretation of the real right series of the civil code and articles 345 and 346 of the real right series of the civil code， so as to provide an operable legal basis for the utilization of land underground space in China.

Key words：land use right for underground construction;prior usufructuary right;public interest;green principle