本文上篇已就經(jīng)營行為主體之辯、違反國家規(guī)定之辯、社會效果權(quán)衡之辯等三部分展開論述;本文下篇聚焦擾亂市場秩序之辯。

企業(yè)等市場主體借助互聯(lián)網(wǎng)等途徑進行良性健康、負有行業(yè)擔當?shù)纳虡I(yè)創(chuàng)新行為，本質(zhì)上是利好市場的有益探索，其與擾亂市場秩序、侵害有關(guān)主體及國家利益的偽“創(chuàng)新”違法犯罪行為形成鮮明對比，應(yīng)當予以保護。

刑法分則各罪章、罪節(jié)對于不同罪名的保護法益具有區(qū)別、限定作用。非法經(jīng)營罪被規(guī)定在刑法分則第三章——破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、第八節(jié)——擾亂市場秩序罪之中，這表明本罪系保護市場經(jīng)濟秩序，即若經(jīng)營行為未侵害非法經(jīng)營罪所保護的市場經(jīng)濟秩序，則不成立非法經(jīng)營罪。

問題在于，市場秩序的概念過于抽象。若對市場秩序的范疇不加限制地作廣義理解，則非法經(jīng)營罪將喪失刑法規(guī)范的明確性以及刑法保護對象的突出重要性，導致本罪無所不包、以刑法嚴厲手段過分干預市場的惡劣后果。

由此，有必要區(qū)分商事經(jīng)營市場與國家壟斷非營利性市場，并對商事經(jīng)營市場中的市場準入秩序、市場競爭秩序、市場交易秩序分別進行辨析。應(yīng)當認為，單純的互聯(lián)網(wǎng)售彩業(yè)務(wù)并未擾亂非法經(jīng)營罪所保護的市場秩序。

彩票非營利性資金籌集市場并非商事經(jīng)營市場

非法經(jīng)營罪保護市場經(jīng)濟秩序，而市場經(jīng)濟系以商事經(jīng)營市場為載體。由此，只有商事經(jīng)營市場存在可能侵害市場經(jīng)濟秩序從而成立非法經(jīng)營罪的問題，至于國家壟斷非營利性市場，則無從談起非法經(jīng)營罪的成立。

根據(jù)《彩票管理條例》，在我國，彩票業(yè)是國家為籌集社會公益資金、促進社會公益事業(yè)發(fā)展而特許發(fā)行、依法銷售的國家壟斷公益事業(yè)。彩票的發(fā)行、銷售、代理銷售、開獎兌獎等一系列運行規(guī)則以及彩票獎金、彩票發(fā)行費和彩票公益金等彩票資金的構(gòu)成比例、收支管理、核算分配等均由國務(wù)院、國務(wù)院及省市財政部門、民政部門、體育行政部門依法定職責代表國家分別負責。投注站作為代銷機構(gòu)，僅僅是國家法定職能部門的代理人或者雇員，其僅負責彩票代銷并依法將代收票款上繳財政，對彩票業(yè)務(wù)的實質(zhì)規(guī)則并沒有市場主體應(yīng)當具有的經(jīng)營自主權(quán)。

質(zhì)言之，此種國家壟斷的非營利性資金籌集市場上事實上只有國家一個主體，而代銷機構(gòu)即投注站僅僅是國家的雇員，執(zhí)行國家的指令并由國家支付傭金，這顯然不同于一般的由眾多處于競爭關(guān)系的經(jīng)營者從事商事經(jīng)營行為而形成的營利性市場：國家與其雇員之間、雇員與雇員之間，顯然并非商事經(jīng)營的市場競爭關(guān)系。因此，彩票非營利性資金籌集市場并非商事經(jīng)營市場，自然也不能適用規(guī)范商事經(jīng)營市場秩序的非法經(jīng)營罪。

至于投注站借助互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票以及互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)提供技術(shù)服務(wù)的行為是否侵犯國家的財政收益，只要投注站系具有代銷資質(zhì)的合法店主，依法出票、依法上繳票款，且其與互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)均不存在截留票款不出票、“吃票”“吞票”“做黑莊”的行為，也不存在未經(jīng)許可私自制作發(fā)行假“彩票”、私自創(chuàng)設(shè)“彩票”中獎規(guī)則、虛增夸大中獎額度或幾率等“私彩”行為，則互聯(lián)網(wǎng)售彩業(yè)務(wù)不但不會侵犯國家的財政收益，反而借助互聯(lián)網(wǎng)的功能大大利好國家的彩票公益資金籌集。

單純的互聯(lián)網(wǎng)售彩業(yè)務(wù)并未擾亂市場準入秩序

即便不在市場經(jīng)濟秩序法益的載體形態(tài)上區(qū)分商事經(jīng)營市場與國家壟斷非營利性市場，則對非法經(jīng)營罪第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的認定，也應(yīng)當充分考慮與前三項明確列舉入罪的非法經(jīng)營行為具有社會危害性層面的相當性，即非法經(jīng)營罪所保護的市場秩序?qū)Ｖ甘袌鰷嗜胫刃颉?/p>

具言之，非法經(jīng)營罪前三項均系針對違反行政許可制度即擾亂市場準入秩序的行為所作的規(guī)定。2005年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條也針對市場準入的保護作出規(guī)定：未經(jīng)國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。這一特征在有關(guān)將一系列具體經(jīng)營行為納入非法經(jīng)營罪第四項的眾多司法解釋文件中也得到貫徹。刑法與司法解釋作此種規(guī)定系因為市場準入秩序是市場秩序中最重要的一項內(nèi)容，這也反映出刑法上非法經(jīng)營罪保護對象的突出重要性及處罰行為的情節(jié)嚴重性。

由此，非法經(jīng)營罪所保護的市場秩序應(yīng)當具體化地限制解釋為市場準入秩序，而不包括更廣義的其他市場秩序。亦即，未擾亂市場準入秩序的行為不成立非法經(jīng)營罪，這也與前述國家規(guī)定層面關(guān)于彩票業(yè)的禁止性規(guī)定僅專門針對彩票的市場準入相一致。

靖之霖北京律師事務(wù)所學術(shù)委員會副主任郝赟律師

如前所述，對于單純的互聯(lián)網(wǎng)售彩業(yè)務(wù)而言，只要投注站系具有真實代銷資質(zhì)的合法店主，且其與互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)均不存在未經(jīng)許可私自制作發(fā)行假“彩票”、私自創(chuàng)設(shè)“彩票”中獎規(guī)則、虛增夸大中獎額度或幾率等“私彩”行為，則互聯(lián)網(wǎng)售彩業(yè)務(wù)便并不會侵犯彩票市場準入秩序，而僅僅屬于變更彩票銷售的具體方式，其危害性顯然遠不如無資質(zhì)的非法經(jīng)營“私彩”行為嚴重。

此種未經(jīng)許可將銷售方式由線下變更為線上的行為，本質(zhì)上屬于未按照行政許可設(shè)定的限制范圍、方式從事經(jīng)營活動：一般認為，只要經(jīng)營的還是同類行業(yè)，則實際上已經(jīng)取得經(jīng)營資質(zhì)，未擾亂市場準入秩序，因而不屬于非法經(jīng)營罪調(diào)整的范圍。此種線下轉(zhuǎn)線上以擴大銷售的行為可類比于變零售為批發(fā)的情形：譬如，2011年最高人民法院在關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案給江蘇高院的批復中表示，被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理。

單純的互聯(lián)網(wǎng)售彩業(yè)務(wù)并未擾亂市場競爭秩序與市場交易秩序

退一步講，即便認為非法經(jīng)營罪所保護的市場秩序應(yīng)當不受限制地廣義解釋為既包括市場準入秩序，也包括廣義的其他市場秩序即市場競爭秩序與市場交易秩序，則單純的互聯(lián)網(wǎng)售彩業(yè)務(wù)也同樣未擾亂此種廣義的市場秩序。

就市場競爭秩序而言，一方面，如前所述，我國的彩票市場作為國家壟斷的非營利性資金籌集市場，事實上只有國家一個主體，而代銷機構(gòu)即投注站僅僅是國家的雇員，執(zhí)行國家的指令并由國家支付傭金，其對彩票業(yè)務(wù)的實質(zhì)規(guī)則并沒有市場主體應(yīng)當具有的經(jīng)營自主權(quán)，這顯然不同于一般的由眾多處于競爭關(guān)系的經(jīng)營者從事商事經(jīng)營行為而形成的營利性市場：投注站之間本質(zhì)上系共同服務(wù)于國家的雇員之間的關(guān)系，并不存在某種商事經(jīng)營市場的競爭秩序可言，推及為投注站提供技術(shù)服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)也是相同的道理。

另一方面，退一步講，即便認為互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)及其平臺上的店主即借助互聯(lián)網(wǎng)售彩的投注站，與未線上售彩的線下投注站之間存在市場競爭關(guān)系，則單純的互聯(lián)網(wǎng)售彩業(yè)務(wù)也僅僅是借助互聯(lián)網(wǎng)+賦能的良性、正當競爭行為，并未實施限制、排除競爭等擾亂市場競爭秩序的行為。

具言之，《反壟斷法》《反不正當競爭法》等對排除、限制競爭等破壞市場競爭的行為有詳細規(guī)定，包括壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭等壟斷行為，以及假冒、商業(yè)賄賂、虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密、不當?shù)蛢r、搭售、違法有獎銷售、商業(yè)詆毀、串通投標等違背自愿、平等、公平、誠實信用原則或公認商業(yè)道德的不正當競爭行為。

雖然互聯(lián)網(wǎng)售彩主體在彩民輻射范圍及投注兌獎便利性方面獲得了相對于線下售彩主體的競爭優(yōu)勢，但該競爭優(yōu)勢的獲得系憑借創(chuàng)新開發(fā)互聯(lián)網(wǎng)平臺技術(shù)、平等自愿支付技術(shù)服務(wù)費用，而并非依賴前述任何一種排除、限制競爭的違法行為或背信行為;恰恰與此相反，互聯(lián)網(wǎng)售彩平臺向具有真實代銷資質(zhì)的合法投注站開放，歡迎投注站平等自愿加入，也允許投注站自愿清退，對于未加入平臺的線下投注站也不存在任何排除、限制競爭的行為。市場經(jīng)濟鼓勵以創(chuàng)新等正當手段參與競爭、形成競爭優(yōu)勢，從而促進資源的有效配置：反不正當競爭并非反對競爭、維持均勢，否定正當?shù)母偁巸?yōu)勢便是否定競爭與市場經(jīng)濟。單純的互聯(lián)網(wǎng)售彩業(yè)務(wù)即是促進而非擾亂市場競爭秩序。有關(guān)判例也能夠說明這一問題，即目前被認定為犯罪的互聯(lián)網(wǎng)售彩業(yè)務(wù)并非單純借助互聯(lián)網(wǎng)售彩，未經(jīng)許可私自制作發(fā)行假“彩票”、私自創(chuàng)設(shè)“彩票”中獎規(guī)則、虛增夸大中獎額度或幾率等“私彩”行為，系以排除、限制競爭的違法手段獲取不當競爭優(yōu)勢、擾亂彩票市場競爭秩序。應(yīng)當關(guān)注這一重要區(qū)別。

就市場交易秩序而言，一方面，只要投注站系具有代銷資質(zhì)的合法店主，依法出票，且其與互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)均不存在截留票款不出票、“吃票”“吞票”“做黑莊”的行為，也不存在未經(jīng)許可私自制作發(fā)行假“彩票”、私自創(chuàng)設(shè)“彩票”中獎規(guī)則、虛增夸大中獎額度或幾率等“私彩”行為，則單純的互聯(lián)網(wǎng)售彩業(yè)務(wù)非但不會侵犯彩民的合法經(jīng)濟利益、不會擾亂彩票市場交易秩序，反而能夠借助互聯(lián)網(wǎng)的功能為彩民投注兌獎提供便利、促進彩票交易秩序。有關(guān)判例也能夠說明這一問題，即目前被認定為犯罪的互聯(lián)網(wǎng)售彩業(yè)務(wù)并非單純借助互聯(lián)網(wǎng)售彩，而是或多或少地存在“做黑莊”“私彩”等行為，系擾亂彩票市場交易秩序。應(yīng)當關(guān)注這一重要區(qū)別。

另一方面，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)售彩是否會導致部分彩民投注成癮，從而造成大額經(jīng)濟損失等嚴重后果的問題。首先，此種欠理性彩民因個人嗜賭成性（而非彩票經(jīng)營者實施欺詐、“做黑莊”“私彩”等侵害行為）所導致的個人經(jīng)濟損失問題已經(jīng)明顯超出非法經(jīng)營罪所保護的多種市場主體間的市場秩序的范疇。退一步講，即便將該問題類推解釋進市場秩序的范疇予以討論，應(yīng)當認為，賭性及其社會治理是博彩業(yè)所面對的固有難題與挑戰(zhàn)，線下售彩與線上售彩均如此;且賭性本身便是彩票業(yè)存在的前提，系彩票事業(yè)發(fā)展所不得不容許的風險。因此，問題的關(guān)鍵不在于互聯(lián)網(wǎng)售彩是否使人成癮，而在于互聯(lián)網(wǎng)售彩主體、互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)是否采取必要的技術(shù)手段對此種風險及其后果加以妥當管控。

互聯(lián)網(wǎng)售彩業(yè)務(wù)在這一方面可能為人詬病的問題在于其似乎無法像線下實體投注站一般履行按照彩票發(fā)行機構(gòu)的統(tǒng)一要求設(shè)置彩票銷售標識、張貼警示標語等防范彩民沉迷的義務(wù)。但值得注意的是，實踐中，應(yīng)當根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)售彩的業(yè)務(wù)實際與具體場景，綜合考慮互聯(lián)網(wǎng)售彩主體、互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)是否制定、運行著妥當?shù)娘L險管控措施，譬如日投注限額、實名制、投注中獎統(tǒng)計、彩民損益數(shù)據(jù)監(jiān)控等技術(shù)方案，或者通過對虧損較大的彩民進行客服電話回訪的方式，詳細詢問購彩及虧損對彩民經(jīng)濟、家庭生活的影響，確保彩票代銷無誘導、勸導彩民理性投注、娛樂為主。實踐中，一些互聯(lián)網(wǎng)售彩企業(yè)積極承擔風險管控的社會責任，運行著一整套風險管控措施，甚至包括勸誡部分虧損彩民暫停投注等，其防沉迷效果不遜于線下實體投注站的措施，事實上也確實未曾發(fā)生過嚴重后果。

應(yīng)當認為，若互聯(lián)網(wǎng)售彩主體、互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)已經(jīng)力所能及地充分采取措施履行防沉迷的監(jiān)督管控義務(wù)，則對于彩票行業(yè)發(fā)展中面臨的賭性等共同社會問題，不宜過分苛責已妥當履行監(jiān)管義務(wù)的市場主體負擔杜絕社會容許之風險這一不可能的任務(wù)，亦即不能因為某種經(jīng)營行為可能存在一定風險便當然地認為其應(yīng)當被處罰，尚須充分考慮風險是否被容許以及市場主體是否妥當履行監(jiān)管義務(wù)。

再退一步講，即便認為互聯(lián)網(wǎng)售彩是否屬于非法經(jīng)營罪第四項規(guī)定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的問題存在爭議，也應(yīng)當依據(jù)2011年最高人民法院《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，將其作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

具言之，2005年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，未經(jīng)國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。一方面，如前所述，該規(guī)定系針對違反行政許可制度、擾亂市場準入秩序的行為，并未就互聯(lián)網(wǎng)售彩這一不侵犯彩票市場準入秩序、而僅僅屬于變更彩票銷售具體方式的行為如何定性作出明確規(guī)定。另一方面，該規(guī)定也未明確所謂“未經(jīng)國家批準”中的審批主體“國家”在國務(wù)院以外是否包含部委，亦即無需國務(wù)院批準、但需部委批準的經(jīng)營行為（如財政部等八部委2015年第18號公告明確互聯(lián)網(wǎng)售彩需經(jīng)財政部批準）是否被涵括其中。因此，互聯(lián)網(wǎng)售彩是否屬于非法經(jīng)營罪第四項規(guī)定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”系有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的法律適用問題。

值得注意的是，2018年最高人民檢察院發(fā)布規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件的11個執(zhí)法司法標準，再次明確強調(diào)，“對民營企業(yè)的經(jīng)營行為，法律和司法解釋沒有作出明確禁止性規(guī)定的，不得以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。”“嚴格按照法律和司法解釋，慎用刑法第二百二十五條第四項‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的兜底條款，對于法律和司法解釋沒有明確規(guī)定，辦案中對是否認定為非法經(jīng)營行為存在分歧的，應(yīng)當作為法律適用問題向最高人民檢察院請示。”由此，對于互聯(lián)網(wǎng)售彩是否應(yīng)當納入非法經(jīng)營罪第四項的問題，務(wù)須慎重對待。

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