蔣秋霞

新冠疫情對企業(yè)日常經(jīng)營發(fā)生重大挑戰(zhàn)，進(jìn)而影響到用工方式，產(chǎn)生了“靈活用工”這樣的全新概念。

但是，從去年至今，伴隨“靈活用工”之熱，作為其中的關(guān)鍵一環(huán)，國內(nèi)外人力資源服務(wù)商由于各自積累，在不同賽道競跑，形成各具特色競爭格局。在此風(fēng)潮之下，也衍生了一些如虛增發(fā)票、拖欠薪資的亂象。因此，不該一味盲目跟風(fēng)式“靈活用工”。首先，不管對用工單位、用人單位還是從業(yè)者來說，厘清概念，清晰權(quán)責(zé)是第一步;其次，針對三方立場的不同，針對各自需求，尋求合規(guī)、合適的用工方式合作才是正途。

厘清概念

事實(shí)上，法律層面上的“靈活用工”，尚未有明確定義，學(xué)術(shù)及實(shí)務(wù)操作中也沒有形成統(tǒng)一的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。因此，不同年份、不同公司口徑中的靈活用工，可能其內(nèi)涵與外延并不相同。

本文擷取艾瑞咨詢在《中國靈活用工市場發(fā)展研究報告（2021年）》定義：“靈活用工”是從企業(yè)雇主角度而言，是對勞動者不同于標(biāo)準(zhǔn)雇傭模式的用工的靈活調(diào)配和使用，靈活的工作模式相對于傳統(tǒng)的工作模式而言，在勞動時間、收入報酬、工作場地、保險福利、勞動關(guān)系等方面相對靈活，受限較小。

如右圖表所示，相對于勞動法完全適用的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，廣義的“靈活用工”涵蓋非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系和非勞動關(guān)系兩種，其中非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系部分適用于勞動法調(diào)整，非勞動關(guān)系是勞動法標(biāo)準(zhǔn)之外的用工關(guān)系，屬于民事法律調(diào)整。靈活用工形式有較為明顯的靈活性，可有效幫助企業(yè)進(jìn)行用工成本控制和提升用工效益。

由于日常中，很容易將“勞務(wù)派遣”與“靈活用工”混淆，特此做區(qū)分。勞務(wù)派遣，簡單厘清其關(guān)系本質(zhì)，主要涉及勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)、用人單位、派遣員工，派遣員工與派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞動合同，由其將員工派至需求方用人單位，這種服務(wù)多見于清潔工、保安等臨時性、輔助性或者替代性的崗位上?！吨袊`活用工發(fā)展報告（2021）》藍(lán)皮書①顯示，2020年國內(nèi)采用“靈活用工”的企業(yè)占比已達(dá)到55.68%。其中，文旅酒店餐飲服務(wù)業(yè)是“靈活用工”的主要市場之一，占總?cè)藬?shù)的10%以上。

但是，“靈活用工”的概念更寬泛，與企業(yè)的相互合作而言，其更接近“借用員工”的概念，比如新冠疫情期間，由盒馬掀起的從線下其他餐飲等服務(wù)行業(yè)借調(diào)員工就業(yè)的形式，也稱為“共享用工”;于個人而言，其更貼近零工、兼職、退休返聘、實(shí)習(xí)見習(xí)、眾包、其他等非勞動關(guān)系（不適用勞動法的用工關(guān)系）。在前者的概念中，企業(yè)之間會簽署合作協(xié)議，約定借調(diào)員工的數(shù)量、期限以及管理等各項(xiàng)規(guī)定，并就借調(diào)合作達(dá)成一致的服務(wù)費(fèi)，是有明確的合作及法律效力的;但是，在后者的非勞動關(guān)系中，由于涵蓋的合作形式更為豐富，管理也更復(fù)雜，并且在執(zhí)行細(xì)則上也大有不同。對個人來說，“靈活用工”現(xiàn)階段還存在工作不穩(wěn)定、缺乏保障以及薪資不透明等問題，并且一旦在執(zhí)行工作中遭遇意外、工傷等，用人公司到底應(yīng)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，又應(yīng)當(dāng)承受多大的法律風(fēng)險，這都容易滋生用工矛盾。

矛與盾

客觀來看，“靈活用工”對企業(yè)的勞動力關(guān)系管理是否真的有益呢？

政策方面，政府鼓勵“靈活用工”和“共享用工”。從2020年《政府工作報告》到今年7月16日人力資源社會保障部、國家發(fā)展改革委等八部門聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（簡稱：《新就業(yè)指導(dǎo)意見》），初步統(tǒng)計至少有八個文件、報告、意見等都分別明確對此表示支持。

政策的出發(fā)點(diǎn)，“從社會整體發(fā)展的角度看，靈活用工利用分散的勞動力有利于填平供需的缺口與不均衡，提升社會運(yùn)行效率，降低企業(yè)風(fēng)險，創(chuàng)造出更多彈性就業(yè)機(jī)會?！庇绕湓谛鹿诘暮笠咔闀r代下，“靈活用工”“共享用工”在一定程度上能夠激活供需市場，進(jìn)一步平衡企業(yè)招人難、個人就業(yè)難的矛盾。

個人方面，量力而行，尋求合法方式來保障權(quán)益。其實(shí)，早在“靈活用工”的概念出現(xiàn)前，比如零工、兼職等眾多形式已經(jīng)成為許多人賺取外快的方式。這在都市白領(lǐng)中尤為盛行。

艾瑞咨詢也在報告中提出，“圍繞城市建設(shè)、企業(yè)發(fā)展及人民生活服務(wù)，各行業(yè)誕生出不同類型的崗位，這些崗位需求靈活，用工量大、用工時間不固定，易標(biāo)準(zhǔn)化培訓(xùn)上崗。靈活用工有效解決企業(yè)用工需求不確定等問題。目前，靈活用工市場涉及到的崗位主要聚焦在生活類、職能類和專業(yè)類，服務(wù)業(yè)崗位居多，涵蓋的人群按照勞動群體金字塔模型可劃分為藍(lán)領(lǐng)群體和白領(lǐng)群體。其中藍(lán)領(lǐng)群體體量更大，主要是因?yàn)樵诮陙沓鞘蟹?wù)業(yè)快速發(fā)展，圍繞消費(fèi)者生活起居、衣食住行等崗位的用工需求增加，同時，在企業(yè)發(fā)展過程中，對專業(yè)類人才如律師、IT人才的需求也在增加。因此，靈活用工自藍(lán)領(lǐng)生活服務(wù)業(yè)向白領(lǐng)服務(wù)業(yè)逐漸滲透。”這已經(jīng)成為“靈活用工”的現(xiàn)狀。

企業(yè)方面，不鼓勵隸屬非勞動關(guān)系的“靈活用工”?？傮w來看，除了在服務(wù)型、互聯(lián)網(wǎng)平臺型等存在大量靈活性、輔助性、替代性崗位企業(yè)適當(dāng)采用“靈活用工”，其他企業(yè)一律不支持和鼓勵企業(yè)大肆推廣非勞動關(guān)系的“靈活用工”，這主要基于：

一是從企業(yè)運(yùn)營管理整體來看，合同制員工掌握著一家企業(yè)的核心崗位，未來也將長期占據(jù)主要地位?！办`活用工”或許能解一時的燃眉之急，卻并非長遠(yuǎn)之計。而在政策越來越完善、監(jiān)管越來越嚴(yán)格的前提下，目前“靈活用工”尤其是非勞動關(guān)系的“靈活用工”綜合成本優(yōu)勢將大大降低。

法律視角下的用工關(guān)系劃分與靈活用工范圍界定

今年八部門印發(fā)的《新就業(yè)指導(dǎo)意見》中明確提出：“強(qiáng)化職業(yè)傷害保障，以出行、外賣、即時配送、同城貨運(yùn)等行業(yè)的平臺企業(yè)為重點(diǎn)，組織開展平臺靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點(diǎn)，平臺企業(yè)應(yīng)當(dāng)按規(guī)定參加。采取政府主導(dǎo)、信息化引領(lǐng)和社會力量承辦相結(jié)合的方式，建立健全職業(yè)傷害保障管理服務(wù)規(guī)范和運(yùn)行機(jī)制。鼓勵平臺企業(yè)通過購買人身意外、雇主責(zé)任等商業(yè)保險，提升平臺靈活就業(yè)人員保障水平?！?/p>

此外，還在建立適合新就業(yè)形態(tài)勞動者的職業(yè)技能培訓(xùn)模式，加快城市綜合服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)建設(shè)，保障符合條件的新就業(yè)形態(tài)勞動者子女在常住地平等接受義務(wù)教育的權(quán)利，加強(qiáng)勞動爭議辦案指導(dǎo)等多個方面提出了具體意見。

二是存在用工管理不可控與員工歸屬感等痛點(diǎn)。相比傳統(tǒng)用工，企業(yè)降低了用工成本，輕過程管控，但在勞動力質(zhì)量、工作積極性、工作保密度等方面存在不可控因素，看得見的用人成本的降低還是看不見的用工質(zhì)量潛在風(fēng)險，是企業(yè)成本的博弈。另外，面對外包員工及兼職員工，企業(yè)是否有相應(yīng)的激勵機(jī)制;企業(yè)文化建設(shè)是否需要靈活用工員工相符的價值觀;是否能夠?yàn)殪`活用工員工帶來歸屬感與企業(yè)認(rèn)同感，也是一大難題。

三是“靈活用工”也衍生了一些亂象，加劇企業(yè)用工風(fēng)險，亟待規(guī)范。比如有不少企業(yè)打著這樣的幌子開展虛增發(fā)票、規(guī)避稅收（偷稅漏稅）、拖欠薪資等非法、違法業(yè)務(wù)。2020年多家靈活用工平臺的委托代征資質(zhì)被終止、多個省份稅局均暫停發(fā)放委托代征資質(zhì)。再加上，八部門此次聯(lián)合印發(fā)指導(dǎo)意見的動作來看，今年甚至接下來的一兩年內(nèi)，政策監(jiān)管的力度會越來越大。

毋庸置疑的是，非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系在長年累月中已經(jīng)成為企業(yè)用工制度中非常重要的一環(huán)。我國“靈活用工”的需求現(xiàn)階段聚焦在以互聯(lián)網(wǎng)為代表的行業(yè)中，并且互聯(lián)網(wǎng)、制造業(yè)、零售業(yè)居于前三。這也是當(dāng)下的現(xiàn)狀和特點(diǎn)之一。比如在華為、騰訊、阿里、百度等知名的超大型企業(yè)中，外包、勞務(wù)派遣在其人力資源管理制度中占據(jù)很大部分比例。

非勞動關(guān)系的“靈活用工”與非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的“靈活用工”最大的區(qū)別在于，勞動法的約束力度。而從當(dāng)前的發(fā)展態(tài)勢來看，伴隨“靈活用工”的大熱，政府也及時出手，從靈活用工平臺規(guī)范、靈活就業(yè)者稅收及權(quán)益保障、用工單位權(quán)責(zé)界定等種種方面加以指導(dǎo)，未來“靈活用工”的界限和法律權(quán)限、義務(wù)將更加分明，或許能夠重塑企業(yè)、人力資源服務(wù)商、從業(yè)者三方的關(guān)系。

2012年，愛爾蘭管理作家查爾斯·漢迪Charles?Handy在其出版的《非理性時代》一書中提出“三葉草組織形態(tài)”，即以管理者和專業(yè)員工為核心，以外部合同人員（外包）和兼職人員為補(bǔ)充的一種組織形式。并且，他認(rèn)為，三分之一的員工是核心員工，會陪伴公司一起成長，三分之二的員工以外包、顧問、自由職業(yè)者的形式存在，未來這樣的公司才是一個健康的公司。

“三葉草”組織形態(tài)是否就是健康企業(yè)未來的選擇呢？這還需要繼續(xù)跟蹤觀察。但是，目前，“靈活用工”不應(yīng)當(dāng)成為企業(yè)擺脫人力成本、尤其是逃避賦稅義務(wù)的擋箭牌。運(yùn)用更為靈活的勞動力關(guān)系管理方式，優(yōu)化企業(yè)組織形態(tài)，提升企業(yè)人力資源管理和運(yùn)行的效率，發(fā)揮員工的更大優(yōu)勢，創(chuàng)造更大更多的價值，才是企業(yè)的核心命題。

① 2020年12月18日，該報告由中國人民大學(xué)勞動人事學(xué)院、人瑞人才科技集團(tuán)有限公司與社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社在北京共同發(fā)布。

附文：

案例

2020年11月11日，煙臺市公安局在公安部經(jīng)偵局?jǐn)?shù)據(jù)導(dǎo)偵（煙臺）戰(zhàn)略中心，對一起虛開增值稅專用發(fā)票案進(jìn)行全國集中收網(wǎng)。該案系“營改增”稅制改革后，全國首例利用互聯(lián)網(wǎng)共享經(jīng)濟(jì)服務(wù)平臺虛開發(fā)票案件，涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票金額高達(dá)13億余元。涉案的共享經(jīng)濟(jì)服務(wù)平臺系北京布角科技有限公司，擁有多個城市地區(qū)的稅務(wù)委托代征資格。委托代征又稱“代征代繳”，指稅務(wù)機(jī)關(guān)對稅源零星分散、難以派出專人管理的地區(qū)，委托當(dāng)?shù)剜l(xiāng)、村政府、村民組織或其他單位、個人，依法代征稅款并定期向稅務(wù)機(jī)關(guān)報繳的一種稅收征收方法。由此，它拉開我國規(guī)范靈活用工尤其是利用互聯(lián)網(wǎng)共享經(jīng)濟(jì)服務(wù)平臺委托代征業(yè)務(wù)規(guī)范的序幕。