摘 要：作為是侵權(quán)行為的常態(tài)，而不作為是侵權(quán)行為的特殊情形。不作為侵權(quán)的成立以侵權(quán)人負(fù)有特定的作為義務(wù)為前提。侵權(quán)法理論中還有關(guān)于一般不作為侵權(quán)的探討。與不作為侵權(quán)以特定的救助義務(wù)為成立前提相對(duì)應(yīng)，一般不作為侵權(quán)的成立以一般救助義務(wù)為前提。在我國(guó)，一般救助義務(wù)被集中關(guān)注，源于刑法學(xué)界關(guān)于是否設(shè)立“見死不救罪”的激烈爭(zhēng)論。道德入律在刑法領(lǐng)域更容易被接受，刑法可以出于公共利益的考慮而設(shè)定義務(wù)。因此，在理論基礎(chǔ)上，違反一般救助義務(wù)的不作為侵權(quán)在侵權(quán)法上的確立比刑法上“見死不救罪”的確立更為困難。

關(guān)鍵詞：不作為;侵權(quán);犯罪;一般救助義務(wù)

中圖分類號(hào)：D923? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ?文章編號(hào)：1002-2589（2021）10-0067-03

作為民法的組成部分，侵權(quán)法與刑法具有本質(zhì)上的區(qū)別。但是由于歷史同源性，侵權(quán)行為與犯罪行為從來都不是涇渭分明，截然分離的。從行為的角度觀察，侵權(quán)行為和犯罪行為的本質(zhì)都是不法行為，不法行為是成立侵權(quán)和犯罪的客觀基礎(chǔ)。

侵權(quán)法與刑法領(lǐng)域存在著眾多諸如因果關(guān)系、過錯(cuò)、違法性、法益等相同的概念和制度。對(duì)這些概念和制度進(jìn)行比較，可以豐富侵權(quán)法的理論體系，提供解決相關(guān)問題的路徑和觀察的視角。

一、特定的作為義務(wù)是成立不作為侵權(quán)和不作為犯罪的共同要件

根據(jù)行為的形式和樣態(tài)，侵權(quán)行為可以分為積極的作為和消極的不作為。一般情況下，侵權(quán)行為都是侵權(quán)人以積極的方式實(shí)施的行為，作為是侵權(quán)行為的常態(tài)，而不作為是侵權(quán)行為的特殊情形。不作為侵權(quán)的成立以侵權(quán)人負(fù)有特定的作為義務(wù)為前提，否則，不能成立不作為侵權(quán)。簡(jiǎn)單地說，不作為侵權(quán)就是“當(dāng)為而不為”。特定的作為義務(wù)本質(zhì)上是一種救助義務(wù)，且僅存在于具有特殊關(guān)系的民事主體之間。特定的救助義務(wù)通常分為四種情況：一是法律的明文規(guī)定，如父母對(duì)未成年子女的救助義務(wù)是來自于監(jiān)護(hù)制度。二是職務(wù)上或者業(yè)務(wù)上的要求，如醫(yī)生對(duì)病人的救助義務(wù)、救生員對(duì)落水者的救助義務(wù)。三是基于雙方當(dāng)事人的約定。四是由行為人的先前行為所引起的，對(duì)因他的行為處于危險(xiǎn)狀態(tài)的人所產(chǎn)生的救助義務(wù)。如帶朋友家的小孩去游泳，就對(duì)小孩產(chǎn)生了特定的救助義務(wù)。小孩落水時(shí)不予救助，就成立不作為侵權(quán)行為。再如把繩子借給鑰匙落在家里的鄰居讓其翻越陽(yáng)臺(tái)回家時(shí)，把繩子借給鄰居的人就產(chǎn)生了特定的救助義務(wù)。當(dāng)親朋好友聚會(huì)一起飲酒時(shí)，同桌飲酒的人對(duì)醉酒的人就產(chǎn)生了救助義務(wù)。近年來，我國(guó)司法實(shí)踐中這類案件很多，法院通常會(huì)判決具有救助義務(wù)的人承擔(dān)相應(yīng)的不作為侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

與作為侵權(quán)和不作為侵權(quán)相對(duì)應(yīng)，犯罪行為也分為作為和不作為兩種形式。當(dāng)然，積極的作為是犯罪行為的常態(tài)，而消極的不作為是犯罪行為的補(bǔ)充。刑法上的不作為犯罪，是指行為人負(fù)有特定救助義務(wù)而拒絕履行，情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣的行為。如《德國(guó)刑法典》第13條對(duì)不作為的表述是：“只有當(dāng)其有依法必須保證該結(jié)果不發(fā)生的義務(wù)，且當(dāng)其不作為與因作為而使法定構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)相當(dāng)時(shí)，才依法受處罰”。我國(guó)刑事司法實(shí)踐中關(guān)于不作為犯罪的認(rèn)定，也都限于負(fù)有特定作為義務(wù)的人之間。如在夫妻爭(zhēng)吵引發(fā)妻子自殺、丈夫放任不管案中，丈夫被法院以故意殺人罪，判處有期徒刑4年。具體案情是：1994年6月30日，河南省南陽(yáng)市的被告人宋某祥在外喝完酒后回到家中，因瑣事與妻子李某發(fā)生爭(zhēng)吵廝打。李某對(duì)宋某祥說：“和你三天兩頭吵架，我活著還不如死了。”宋某祥說：“那你就去死呀！”隨后，李某就真的去尋找準(zhǔn)備上吊自殺用的繩子、凳子等物。宋某祥看到李某真的要自殺，就急忙喊來鄰居葉某勸說李某。鄰居葉某勸阻了一會(huì)兒就走了，葉某走后，宋某祥和李某兩個(gè)人又發(fā)生了爭(zhēng)吵和廝打。李某再次對(duì)宋某祥說要自殺，這次，宋某祥沒有理睬李某的自殺行為，當(dāng)聽到凳子翻倒的聲音后，宋某祥沒有及時(shí)施救，而是起身離開自己家，去父母家告知自己的父母李某自殺的事情。當(dāng)宋某祥的父母趕到時(shí)，李某已經(jīng)死亡。一審法院認(rèn)定宋某祥對(duì)李某負(fù)有特定的救助義務(wù)且能履行義務(wù)而未履行，放任了李某死亡結(jié)果的發(fā)生，其行為構(gòu)成不作為的故意殺人罪，判處有期徒刑4年。宋某祥上訴后，二審法院維持了原判^[1]。在另一起案件中，債權(quán)人為追債對(duì)債務(wù)人圍追堵截，在債務(wù)人落水后不予施救，法院以故意殺人罪判處債權(quán)人有期徒刑14年。具體案情是：2013年4月，一名債權(quán)人為了追債，就找到了3個(gè)同伙一起圍追堵截債務(wù)人。追到河邊時(shí)，債務(wù)人眼看自己要被債權(quán)人一伙追上，前方又無路可走，情急之下就跳入河中。由于債務(wù)人不會(huì)游泳，落水后就大喊救命，但岸上的債權(quán)人等4人不予理睬，沒有對(duì)落水的債務(wù)人采取任何救助就逃離了現(xiàn)場(chǎng)。債務(wù)人溺水身亡。法院審理后認(rèn)為，4名追債人對(duì)債務(wù)人緊追圍堵，并在對(duì)方落水后不予施救，放任了債務(wù)人死亡后果的發(fā)生，構(gòu)成間接故意殺人，以故意殺人罪判處債權(quán)人有期徒刑14年。

根據(jù)上面兩個(gè)案例，可以看出，不作為成立犯罪須滿足以下三個(gè)條件：第一，犯罪行為人對(duì)受害人負(fù)有實(shí)施積極救助行為的義務(wù)。這種積極救助義務(wù)產(chǎn)生的原因是多種多樣的。除上面列舉的兩種情況外，還包括加害行為人對(duì)被害人實(shí)施了某種輕微傷害行為后，所產(chǎn)生的采取必要的救助措施防止受害人損害后果擴(kuò)大的特別義務(wù)，加害行為人有義務(wù)對(duì)受害人實(shí)施所期待的救助行為以防止更大損害后果的發(fā)生。如在“劉某某故意殺人案”中，犯罪行為人因瑣事打了被害人一個(gè)耳光導(dǎo)致其癲癇病發(fā)作，犯罪行為人作為被害人的鄰居，明知被害人劉某有癲癇病史，且癲癇病發(fā)作可能會(huì)導(dǎo)致死亡的情況下，犯罪行為人沒有采取撥打急救電話將被害人送往醫(yī)院救治或者告知被害人家屬等依社會(huì)常識(shí)判斷普遍認(rèn)可并行之有效的救助方法，而是將被害人拖到自己獨(dú)居的院內(nèi)，導(dǎo)致被害人得不到有效救助而死亡。其罪名就從輕微傷害罪演變?yōu)椴蛔鳛榈墓室鈿⑷俗?sup>[2]。第二，犯罪行為人有能力和條件實(shí)施救助行為，如果行為人是由于客觀原因無法履行該項(xiàng)救助義務(wù)，則不構(gòu)成犯罪。第三，發(fā)生了一定的損害后果。行為人未履行救助義務(wù)的不作為行為導(dǎo)致了損害后果的最終發(fā)生，不作為行為與刑事受害人的損害之間要具有因果關(guān)系。

二、刑法上的“惡撒瑪利亞人法”和民法上的“好撒瑪利亞人法”：一般救助義務(wù)的侵權(quán)行為和犯罪行為

除特定救助義務(wù)產(chǎn)生的不作為侵權(quán)行為外，侵權(quán)法理論中還有關(guān)于一般不作為侵權(quán)行為的探討。與不作為侵權(quán)以特定的救助義務(wù)為成立前提相對(duì)應(yīng)，一般不作為侵權(quán)的成立以一般救助義務(wù)為前提。一般救助義務(wù)是指：“即使行為人與身處險(xiǎn)境中的他人沒有任何特殊關(guān)系，他也要對(duì)他人承擔(dān)救助義務(wù)，要采取某種措施救助他人，使他人擺脫所面臨的危險(xiǎn)或困境。”^[3]可見，一般救助義務(wù)是在沒有特定救助義務(wù)的陌生人之間產(chǎn)生的義務(wù)，因此也稱為一般不作為侵權(quán)行為。

在我國(guó)，一般救助義務(wù)被集中關(guān)注，源于刑法學(xué)界關(guān)于是否設(shè)立“見死不救罪”的激烈爭(zhēng)論。人們?cè)谶M(jìn)行道德聲討的同時(shí)，想到了參照外國(guó)立法例對(duì)這些見死不救的行為進(jìn)行定罪量刑的解決方案^①。而伴隨著民法學(xué)界對(duì)不作為侵權(quán)研究的逐步深入，一般救助義務(wù)也開始進(jìn)入侵權(quán)法學(xué)者的視野。

世界范圍內(nèi)，對(duì)于一般救助義務(wù)有兩種立法方式。一種立法方式是直接的立法方式，即在法律上將陌生人之間的救助義務(wù)規(guī)定為一種法定義務(wù)，違反法定的一般救助義務(wù)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。很多大陸法系國(guó)家的刑法采取了此種立法方式。這種立法方式又被稱為“惡撒瑪利亞人法”。違反一般救助義務(wù)在刑法上成立見死不救罪?！兜聡?guó)刑法典》《法國(guó)刑法典》都規(guī)定了見死不救罪，對(duì)能夠?qū)嵤┬袨榫戎饲也粫?huì)對(duì)自己造成損害的人科以刑罰^②。意大利、西班牙、俄羅斯等國(guó)家的刑法典中也有類似的關(guān)于見死不救罪的規(guī)定。我國(guó)刑法沒有規(guī)定見死不救罪，人們對(duì)出現(xiàn)危險(xiǎn)的陌生人不負(fù)有法定的救助義務(wù)，見死不救成立犯罪僅限于具有特殊關(guān)系和特定救助義務(wù)的人之間，對(duì)處于危險(xiǎn)之中的陌生人不進(jìn)行救助是不構(gòu)成犯罪的。

另一種立法方式是間接的立法方式，相對(duì)于刑法的正面懲罰，侵權(quán)法采取了不同的規(guī)范路徑。無論在大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，都沒有直接規(guī)定違反一般救助義務(wù)成立不作為侵權(quán)的立法例，即侵權(quán)法不規(guī)定陌生人之間的法定救助義務(wù)。但是如果有人自愿對(duì)陌生人實(shí)施救助并造成被救助人損害時(shí)，則免除救助人的損害賠償責(zé)任。如英美法系國(guó)家的法律雖然沒有規(guī)定陌生人之間的救助義務(wù)，但制定了相關(guān)的法律來保護(hù)實(shí)施了救助行為的救助人。這些法律被統(tǒng)稱為“好撒瑪利亞人法”^③。我國(guó)《民法典》第184條也有關(guān)于救助人實(shí)施見義勇為行為造成損害，救助人免責(zé)的規(guī)定，和英美法系國(guó)家的“好撒瑪利亞人法”的立法意旨相同。另外，根據(jù)我國(guó)民法的規(guī)定，見義勇為成立無因管理，在實(shí)施救助的見義勇為人因救助行為遭受損害時(shí)，受益人應(yīng)對(duì)見義勇為人的損害進(jìn)行補(bǔ)償。這些都是對(duì)實(shí)施救助行為的見義勇為人的保護(hù)措施。

后續(xù)問題是，如果有人自愿對(duì)他人實(shí)施了救助并因救助行為遭受了損害，那么此種損害是否要?dú)w責(zé)于加害行為人呢？如甲縱火燒了乙的房子，房子里面有乙的小孩丙，鄰居丁為了救丙闖進(jìn)大火，在房子里救丙的時(shí)候，丁被落下的房梁砸成重傷。應(yīng)由誰(shuí)對(duì)丁的人身傷害承擔(dān)責(zé)任，這既是個(gè)侵權(quán)法問題，也是個(gè)刑法問題。對(duì)此看法不一，有觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)槲ｋU(xiǎn)是由加害行為人甲制造的，因此，救助導(dǎo)致的損害結(jié)果就客觀地歸屬于加害行為人甲。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，加害行為人甲不應(yīng)為這種損害承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)榫戎叨∈亲栽讣尤胛ｋU(xiǎn)的，加害行為人甲只是引起了一個(gè)須由救助者自己承擔(dān)的危險(xiǎn)，救助者自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的情形下行為人應(yīng)免責(zé)。折中的觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)先考察救助的合理性，通過衡量救助可能帶來的危險(xiǎn)和救助可能帶來的利益，來決定救助的損害后果是否歸屬于加害行為人甲。如果救助措施是必要的、合理的，那么，救助者丁所遭受的人身傷害，損害賠償責(zé)任要由加害行為人甲來承擔(dān)。理由是：“誰(shuí)創(chuàng)設(shè)了一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，誰(shuí)就要為該風(fēng)險(xiǎn)不實(shí)現(xiàn)于結(jié)果而答責(zé)?！?sup>[4]在設(shè)立“見死不救罪”的刑事立法中，救助者實(shí)施救助既是道德義務(wù)，也是一般的法律義務(wù)。加害行為人制造了這個(gè)危險(xiǎn)后，救助人采取理性的救助行為是在履行法定義務(wù)，而不是自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，制造危險(xiǎn)的人甲因此有可能對(duì)救助人丁的重傷成立故意傷害罪的間接正犯。

一般救助義務(wù)在外國(guó)已經(jīng)有了刑事立法經(jīng)驗(yàn)，在侵權(quán)法領(lǐng)域也開始了將一般救助義務(wù)法定化的有益探索^①。如果侵權(quán)法將一般救助義務(wù)法定化，“見死不救”就可能成立一般不作為侵權(quán)。

三、侵權(quán)法上一般救助義務(wù)法定化的難點(diǎn)

道德義務(wù)法律化必須維持一個(gè)合理的限度，否則會(huì)導(dǎo)致法律的泛化，如何界定一般救助義務(wù)的范圍或者限度，是一個(gè)處于中心地位的問題。侵權(quán)法可以借鑒刑事立法經(jīng)驗(yàn)，為一般救助義務(wù)的產(chǎn)生設(shè)定前置條件：第一，必須是救助者能夠采取救助措施，甚至只要“舉手之勞”就可以輕易地采取救助措施，才產(chǎn)生一般救助義務(wù)。第二，不會(huì)給救助者本人或第三人帶來危險(xiǎn)。猶太教智者拉比在解釋《圣經(jīng)·舊約》的典籍《塔木德》中闡述救助義務(wù)的基本規(guī)則時(shí)也提道：“若施救有危險(xiǎn)，則免除施救義務(wù)?！?sup>[5]第三，應(yīng)該限定為對(duì)人身危險(xiǎn)的救助。一般救助義務(wù)本身產(chǎn)生于道德義務(wù)，源于對(duì)生命的敬畏和憐憫，法律沒有必要要求對(duì)道德性不強(qiáng)的財(cái)產(chǎn)危險(xiǎn)施以救助。

但是與刑法相比，侵權(quán)法上確立一般救助義務(wù)存在眾多難題。首先是確立的基礎(chǔ)問題。一般救助義務(wù)首先是一種人與人之間相互扶助的道德倫理義務(wù)，相對(duì)于民法領(lǐng)域，道德入律在刑法領(lǐng)域更容易被接受。因?yàn)樾谭ūＷo(hù)的是公共利益和社會(huì)秩序，社會(huì)秩序中包括道德倫理秩序，刑法可以出于公共利益的考慮而設(shè)定義務(wù)。因此，在理論基礎(chǔ)上，違反一般救助義務(wù)的不作為侵權(quán)在侵權(quán)法上的確立比刑法上“見死不救罪”的確立更為困難。

規(guī)定一般不作為侵權(quán)行為的難題不僅是一般救助義務(wù)法定化的基礎(chǔ)，還包括侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定本身：第一，責(zé)任主體的界定難題。如“自殺事件”中圍觀的人可能成百上千。誰(shuí)應(yīng)是不作為侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)人難以界定。第二，因果關(guān)系的判斷難題。如“小悅悅事件”發(fā)生時(shí)，每一位過路人經(jīng)過的時(shí)間不同，很難確定不予施救行為和死亡之間的因果概率。第三，損害后果的確定難題。刑法將“見死不救罪”規(guī)定為行為犯，違反刑法關(guān)于一般救助義務(wù)的規(guī)定即可成立犯罪，而侵權(quán)行為的成立要求侵害他人合法權(quán)益的損害后果，沒有確定的損害后果無法認(rèn)定侵權(quán)損害賠償責(zé)任。這些難題正是侵權(quán)法沒有規(guī)定一般救助義務(wù)的原因所在。

四、探討違反一般救助義務(wù)不作為侵權(quán)的意義

不可否認(rèn)的是，在立法效果上一般救助義務(wù)入法有助于形成良好的道德風(fēng)尚，也能有效杜絕悲劇事件的發(fā)生。而且，每個(gè)人都有處于危險(xiǎn)境地的可能，這實(shí)質(zhì)上是對(duì)大多數(shù)人有益的立法考慮。在《法律與道德》一書中記錄了一個(gè)故事，故事的大概經(jīng)過是：水電站的兩個(gè)工人蘇某某和他的同事王某某，在下班途中，恰好看見6名歹徒正要對(duì)3名少女實(shí)施強(qiáng)奸，少女向他們求救，當(dāng)時(shí)班車上有10多個(gè)人，施救并不困難，但因一時(shí)害怕猶豫沒有施救，第二天他們從報(bào)紙的報(bào)道上得知了慘劇的發(fā)生。向他們求救的3名少女，1名少女被歹徒輪奸，另兩名少女無奈選擇跳崖后一死一傷。單位的老同志知道他們的行為后，對(duì)他們非常鄙視，他們自己內(nèi)心也非常后悔、自責(zé)^[6]。這是一個(gè)關(guān)于心靈救贖的故事，也是一個(gè)關(guān)于法律與道德關(guān)系的故事，法律沒有要求目擊者下車對(duì)正處于危險(xiǎn)境地的人實(shí)施救助，但是在道德上，目擊者無法原諒自己的冷漠行為，以及這種冷漠所導(dǎo)致的慘烈后果。

令人糾結(jié)的是，“見死不救”到底是個(gè)道德問題，還是個(gè)法律問題？道德入律的界限在哪里？反對(duì)一般救助義務(wù)入法的人認(rèn)為，一般救助義務(wù)屬于道德義務(wù)的范疇，人們是否愿意對(duì)處于危難中的陌生人伸出援手，進(jìn)行救助，只能憑借個(gè)人的道德良心和內(nèi)心覺悟。法律無權(quán)也無法進(jìn)行干涉。支持者認(rèn)為，法律與道德并不矛盾，法律在很大程度上是社會(huì)道德規(guī)范的體現(xiàn)。然而，一切圍繞法律與道德關(guān)系的論爭(zhēng)本身都沒有一個(gè)客觀的結(jié)果。幸而理論研究的意義并非全在解決問題，提出一個(gè)值得探討的問題也是有價(jià)值的。假設(shè)我們?cè)诜缮闲玖恕耙娝啦痪茸铩被蛘哌`反一般救助義務(wù)的不作為侵權(quán)行為，是不是很多鮮活的生命就可以輕易地被挽救，一些惡劣的行為就能夠輕易地被制止。如果答案是肯定的，這也許就是很多法律學(xué)者探討這個(gè)問題的最大意義。

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（責(zé)任編輯：張 珺）

①如2001年兩會(huì)期間，曾有32名代表在全國(guó)人大代表會(huì)議上提交議案，建議增加“見危不救罪”和“見死不救罪”兩個(gè)刑法罪名。

②如《德國(guó)刑法典》第323條規(guī)定：“遇到事故、險(xiǎn)情或緊急情況，可以施救但拒絕施救者——尤其是在不會(huì)給本人帶來危險(xiǎn)以及不會(huì)與其他重要責(zé)任構(gòu)成沖突時(shí)，可處一年以下監(jiān)禁或罰款?！薄斗▏?guó)刑法典》第223條規(guī)定：“任何人對(duì)于危險(xiǎn)之中的他人，能夠自己采取行動(dòng)，或能夠喚起救助行為，且對(duì)其本人或第三人無危險(xiǎn)，而故意放棄給予救助的，處五年監(jiān)禁并科五十萬法郎罰金?！?/p>

③“好撒瑪利亞人”這一說法源于《圣經(jīng)》，《圣經(jīng)·新約》路加福音第10章中記載：“有一個(gè)人從耶路撒冷到耶利哥去，落在強(qiáng)盜手中。他們剝?nèi)ニ囊律?，把他打個(gè)半死，就丟下他走了。偶然有一個(gè)祭司從這條路路過，看見他，走過去了。又有一個(gè)利未人來到這地方，看見他，也照樣走過去了。唯有一個(gè)撒瑪利亞人來到這里，看見他，就動(dòng)了慈心，上前用油和酒倒在他的傷口上，包裹好了，扶他騎上自己的牲口，帶到店里去照顧他。”

①《歐洲侵權(quán)法原則》第4：103條規(guī)定：“具有下列情形之一的，產(chǎn)生保護(hù)他人免受損害的積極作為義務(wù)：法律有規(guī)定;行為人制造或控制了某種危險(xiǎn)情勢(shì);當(dāng)事人之間存在特殊關(guān)系;損害嚴(yán)重而避免損害容易時(shí)?！逼渲凶詈笠环N情形“損害嚴(yán)重而避免損害容易時(shí)”即是對(duì)一般救助義務(wù)的規(guī)定。

收稿日期：2020-12-05

基金項(xiàng)目：國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目“侵權(quán)與犯罪交叉案件私權(quán)救濟(jì)優(yōu)先論研究”（15BFX165）

作者簡(jiǎn)介：郭佳寧，副教授，博士，從事民法研究。