王定忠

（廣東國律律師事務(wù)所，廣東東莞 523000）

1 離婚冷靜期制度的立法背景

2021 年1 月1 日《中華人民共和國民法典》開始正式實施，原本的《婚姻法》相繼廢除。與廢除的舊版《婚姻法》不同，《民法典》第1077 條在辦理離婚登記中增加了“離婚冷靜期”的規(guī)定。自婚姻登記機關(guān)收到離婚登記申請之日起三十日內(nèi)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關(guān)撤回離婚登記申請。前款規(guī)定期限屆滿后三十日內(nèi)，雙方應(yīng)當親自到婚姻登記機關(guān)申請并領(lǐng)取離婚證；未申請領(lǐng)取的，視為撤回離婚登記申請。隨之，民政部發(fā)布了《民政部關(guān)于貫徹落實〈中華人民共和國民法典〉中有關(guān)婚姻登記規(guī)定的通知》。其中對離婚登記程序進行了調(diào)整。即2021 年1月1 日起登記離婚需要經(jīng)過“申請─受理─冷靜期─審查─登記（發(fā)證）”五個環(huán)節(jié)。自此，離婚冷靜期作為離婚的一項程序性的制度，調(diào)節(jié)功能開始啟動。

訴訟離婚中不設(shè)置離婚冷靜期制度。我國的離婚程序性制度規(guī)定了兩種，協(xié)議離婚和訴訟離婚。離婚冷靜期作為離婚的前置程序，只適用于協(xié)議離婚。該程序性制度的調(diào)節(jié)功能，通過賦予夫妻雙方單方撤回權(quán)來實現(xiàn)──在婚姻登記機關(guān)收到離婚申請之日起的30 天內(nèi)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關(guān)撤回申請，即需要積極作為、主動申請；在上述期限屆滿后的第二個30 天內(nèi)，夫妻任何一方未親自到婚姻登記機關(guān)申請發(fā)給離婚證，則視為撤回申請，即消極不作為的單方撤回。由此可見，“離婚冷靜期”實則為60 日，且任何一方都可以單方撤回離婚申請。

2 離婚冷靜期制度的缺陷

2.1 民事基本原則的沖突

離婚冷靜期制度的設(shè)立，與婚姻自由原則存在直接的沖突。婚姻自由不僅是我國婚姻法之基礎(chǔ)制度，也是一項重要的人權(quán)制度。婚姻自由作為一項民事權(quán)利，包括結(jié)婚自由權(quán)和離婚自由權(quán)。就婚姻當事人一方來說，該項權(quán)利有其相對性的一面。但是，當婚姻當事人雙方均同時實施該項權(quán)利時，其權(quán)利的相對性就不再彰顯。此種情形的婚姻關(guān)系解除，當事人雙方享有絕對的權(quán)利。如若再科以婚姻冷靜期的前置程序，就是對婚姻雙方當事人離婚自由的干涉，而不是針對相對權(quán)利的限制，更不是對離婚自由制度的補充?？梢姡敾橐鲫P(guān)系雙方當事人同時享有并實施離婚權(quán)，并就此競合一致時，離婚冷靜期制度就沒有存在的價值。

以契約角度論，離婚冷靜期制度的實施違反了民事契約制度下的合意原則?；橐鲫P(guān)系的實質(zhì)就是特殊身份的契約關(guān)系。契約的成立與解除取決于雙方當事人的合意，即一方與契約相對方達成意思表達一致。當然，這種合意也有其相對性的法律屬性?；橐鲫P(guān)系的雙方當事人就解除婚姻這一點，達成了一致的意思表示，在不違背社會等公共利益和第三人權(quán)益的情形下，即可離婚。設(shè)置離婚冷靜期制度無疑是對契約合意精神的破壞。

同理，該制度的設(shè)置與實施，也是對民事主體意思自治的挑戰(zhàn)。作為民事行為規(guī)范的靈魂原則，意思自治有其相對性的一面，那只是在有礙于社會公共利益或他人利益的情形下，所受到的限制。但是，在合意離婚的情形下，無論是婚姻關(guān)系的哪一方，所作出的離婚意思表示，均符合相對方的利益，在沒有關(guān)涉到社會公共利益或第三方自由的情形下，就沒有對這樣的意思自治進行干預(yù)的實踐基礎(chǔ)。就此角度論，離婚冷靜期的程序性前置措施，無疑是挑戰(zhàn)了意思自治精神的正當性。

2.2 混淆離婚實踐的評判標準

《中華人民共和國民法典》第1079 條規(guī)定，夫妻一方要求離婚的，可以由有關(guān)組織進行調(diào)節(jié)或者直接向人民法院提起離婚訴訟。人民法院審理離婚訴訟案件，應(yīng)當進行調(diào)解；如果感情確已破裂，調(diào)解無效的，應(yīng)當準予離婚。由此可見，離婚的界定標準是“夫妻感情確已破裂”，而沒有其他。這也是評判離婚的唯一標準。即使是協(xié)議離婚，也是如此。那么，問題就來了，如果任何一件協(xié)議離婚案件，在登記時均科以離婚冷靜期的前置程序，“夫妻感情確已破裂”的離婚實踐評判標準就容易被混淆。由此會產(chǎn)生這樣的疑問，當婚姻關(guān)系的雙方當事人在離婚冷靜期屆滿繼續(xù)主張離婚的，離婚冷靜期究竟是用來判斷“夫妻感情確已破裂”的程序性證明，還是離婚與否的直接評判標準。假如離婚冷靜期屆滿雙方仍然繼續(xù)離婚的，該冷靜期制度的設(shè)立就會形同具文。同時，人們往往會混淆離婚的界定究竟是“感情確已破裂”還是“離婚冷靜期”。實踐中必然會出現(xiàn)以“離婚冷靜期”，來錯誤的替代“感情確已破裂”的離婚評判標準。

2.3 增加離婚成本

婚姻關(guān)系雙方當事人處于自愿協(xié)議離婚的，在登記時設(shè)置離婚冷靜期前置程序，無疑會徒增個人離婚成本和司法訴訟成本。當訴求離婚的雙方在登記時，由于離婚冷靜期程序的牽制，往往會在冷靜期屆滿后，由于種種原因，比如外地出差、學(xué)習等其他客觀事由不能繼續(xù)辦理登記手續(xù)的，當然也不排除惡意報復(fù)等，協(xié)議離婚就會必然失效。當事人的時間成本、自由成本以及物質(zhì)成本等就必然會增大。當事人繼而選擇訴訟離婚的，無形中就會導(dǎo)致人民法院離婚訴訟大幅度上升。這給當下本身就司法資源緊缺的國情，造成更加大的壓力。浪費社會資源的同時，也增加了離婚成本。

2.4 影響婚姻家庭質(zhì)量

婚姻關(guān)系的當事人雙方自愿登記解除婚姻，這本身就說明了他們之間的婚姻存在問題。如果已經(jīng)達到了“夫妻感情確已破裂”的情形，由于離婚冷靜期的設(shè)置，導(dǎo)致雙方因時間等種種原因，放棄離婚。勢必會在將來的生活中，矛盾不斷，在斗爭中過日子。不和諧地繼續(xù)著“夫妻感情確已破裂”的婚姻。其婚姻質(zhì)量與包辦等違背自愿的婚姻，在本質(zhì)上沒有區(qū)別。由此可見，離婚冷靜期的設(shè)置，往往會影響到當事人之間的婚姻質(zhì)量。同時，作為家庭成員的子女，無形中成為受害者。雙方長輩的晚年幸福又何嘗不受影響。

3 離婚冷靜期制度設(shè)缺陷的成因。

離婚冷靜期制度設(shè)置的理由缺乏邏輯的正當性。離婚冷靜期制度設(shè)置的初衷是為了緩解離婚潮給社會帶來的負面影響。立法提案認為目前社會離婚率持續(xù)增高，源自于激情式?jīng)_動離婚現(xiàn)象嚴重。80 后、90 后缺乏家庭責任感，遇到雞毛蒜皮的家庭生活小事就離婚。所以，設(shè)置離婚冷靜期制度來溫和地干預(yù)離婚，給沖動離婚者一個緩沖的機會。

對此，筆者認為該立法理由缺乏生活邏輯。生活當中確實存在所謂“沖動型離婚”的情形。但是，這種歸納推理命題不真。以個案情形歸納推理出一般社會現(xiàn)象，需要個案情形具備一定的社會代表性，否則，結(jié)論不準確。再者，即便是一時沖動就協(xié)議登記解除婚姻，如果夫妻感情基礎(chǔ)存在，復(fù)婚的選項無疑是一條康莊大道。沖動型離婚的本身，也就說明了其婚姻感情基礎(chǔ)存在問題。以離婚冷靜期來緩沖，矛盾并沒有解決，而是壓制了。而且離婚的訴求對于每一個人來說，都是發(fā)自內(nèi)心的一種情感表述，屬于主觀命題。主觀意思領(lǐng)域的表述，僅靠外界制度的阻卻，不是解決問題的邏輯手段。因此，離婚冷靜期制度設(shè)置的前述理由，缺乏邏輯的正當性。

同理，離婚冷靜期制度設(shè)置的借鑒理由也是缺乏邏輯的可比性。支持者意見的另一理由，就是借鑒國外的立法，來支持我國離婚冷靜期制度設(shè)置的合理性。他們認為，韓國為遏制不斷上升的離婚率，在2005 年推出了“熟慮期”和義務(wù)調(diào)解制度。規(guī)定申請離婚的夫婦如有子女，必須經(jīng)過3 個月的“熟慮期”，如無子女，則“熟慮期”為1 個月。從2010 年6 月起，韓國大法院推出了“離婚熟慮制”。實踐表明，這種“離婚熟慮制”效果顯著。京畿道水原地方法院試行該制度半年后，協(xié)議離婚取消率從6%上升到了23%。 加拿大法律規(guī)定，婚姻破裂而且分居達一年者，才準許辦理離婚手續(xù)，除非已有通奸或虐待的證據(jù)；美國的普通離婚程序中，需要經(jīng)過6 個月的等候期之后，離婚手續(xù)才會辦理完成，夫妻關(guān)系才可以終止；英國法律規(guī)定，婚姻當事人一方或雙方作出離婚聲明后，須經(jīng)過9 個月的反省與考慮期后，如果離婚申請人和當事人都認為婚姻無法維持，則準許離婚。

國外的制度是否科學(xué)、文明，須由其本土的社會實踐來決定的，不能一概而論，更不能不講國情不加任何變革直接移植。前述國家設(shè)立離婚冷靜期制度，或許有其存在的社會合理性。

我國則不然，僅僅從我國離婚制度的邏輯演變來看，我國設(shè)立離婚冷靜期制度，必然導(dǎo)致該方面的法治倒退。綜觀我國離婚制度的立法，曾經(jīng)也有類似離婚冷靜期的規(guī)定與演變。1994 年的《婚姻登記管理條例》（此法律現(xiàn)已失效）第十六條規(guī)定，婚姻登記管理機關(guān)對當事人的離婚申請進行審查，自受理申請之日起一個月內(nèi)，對符合離婚條件的，應(yīng)當予以登記，發(fā)給離婚證，注銷結(jié)婚證。當事人從取得離婚證起，解除夫妻關(guān)系?？梢娢覈陔x婚制度的立法初期中曾規(guī)定了“離婚冷靜期”。2003 年修改后的《婚姻登記管理條例》取消了審批期的規(guī)定，改為當場發(fā)證。離婚冷靜期被取消。可是到了2020 年5 月28 日，十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》，自2021 年1 月1 日起施行。第一千零七十七條規(guī)定，自婚姻登記機關(guān)收到離婚登記申請之日起三十日內(nèi)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關(guān)撤回離婚登記申請。很明顯，我國的法治建設(shè)，在這方面是倒退的。如果借鑒國外制度一說邏輯符合我國國情，可以起到抑制離婚率高漲的社會問題，不如直接引進實施政教合一的阿拉伯國家關(guān)于離婚的制度，直接剝奪配偶一方的離婚權(quán)即可，何必借鑒韓國等“離婚冷靜期制度”?？梢姡梃b一說同樣缺乏正當性。

社會離婚率高漲，根本原由不是沖動離婚所帶來的結(jié)果。而是由社會諸多因素造成，如住房、工資、就醫(yī)、子女教育等現(xiàn)象所致。要解決離婚率居高不下的社會問題，只有在社會各個領(lǐng)域配置科學(xué)制度，體現(xiàn)充分公平的社會體制，減少夫妻、家庭矛盾，而不是依靠離婚冷靜期這一冰冷的制度。

4 結(jié)語

協(xié)議離婚奉行的是登記主義原則，取消“離婚冷靜期制度”的程序性限制，更好地彰顯社會主義的自愿、效率、公平、自由的精神。

注釋

(1)《中華人民共和國民法典》第1077 條規(guī)定“自婚姻登記機關(guān)收到離婚登記申請之日起三十日內(nèi)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關(guān)撤回離婚登記申請。前款規(guī)定期限屆滿后三十日內(nèi)，雙方應(yīng)當親自到婚姻登記機關(guān)申請發(fā)給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請”。

(2)《婚姻登記條例》第十六條規(guī)定：“婚姻登記管理機關(guān)對當事人的離婚申請進行審查，自受理申請之日起一個月內(nèi)，對符合離婚條件的，應(yīng)當予以登記，發(fā)給離婚證，注銷結(jié)婚證。當事人從取得離婚證起，解除夫妻關(guān)系。