喬 菊

（西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063）

吸收犯是我國刑法罪數(shù)形態(tài)中重要的一個部分，但是關(guān)于吸收犯，我國刑法沒有具體規(guī)定，也缺少相關(guān)司法解釋的說明，只存在于理論研究方面，但是在學(xué)術(shù)界關(guān)于吸收犯的研究并沒有統(tǒng)一的認(rèn)識。通過研究刑法專著以及相關(guān)的論文，發(fā)現(xiàn)目前關(guān)于吸收犯的吸收關(guān)系的認(rèn)定有較大的爭議，存在不同的觀點，這樣使得吸收關(guān)系的內(nèi)容非常地混雜。本文從通過比較不同學(xué)說、了解不同學(xué)說之間的差別，從而得出吸收關(guān)系成立與否是指不同犯罪行為之間是否存在著伴隨關(guān)系或者交叉關(guān)系。

一、不同學(xué)說的爭議

吸收犯的研究內(nèi)容復(fù)雜且標(biāo)準(zhǔn)不一，與犯罪行為之間的吸收關(guān)系的認(rèn)定有著很大的關(guān)系。關(guān)于吸收關(guān)系的認(rèn)定，學(xué)術(shù)界有以下幾種學(xué)說：

（一）社會觀念或法條條文說

這種學(xué)說認(rèn)為，犯罪行為之間是否存在吸收關(guān)系，應(yīng)該以社會的一般觀念或者法律條文的規(guī)定來進行判斷。根據(jù)社會的一般觀念來判斷，主要是說根據(jù)犯罪性質(zhì)，依據(jù)社會一般人的觀念，一罪是他罪的必要方法或必然結(jié)果。例如盜竊槍支后行為人自己私藏，私藏是盜竊槍支的必然后果，此二者之間的關(guān)系就屬于吸收關(guān)系。根據(jù)法條的內(nèi)容來判斷，是指依據(jù)法律規(guī)定，一罪能否被其他罪包含或數(shù)個罪被其中一個罪所吸收。顧肖榮教授就持這樣的觀點，他認(rèn)為“不同罪之間要成立吸收犯，必須要依據(jù)一般觀念和法律條文的內(nèi)容”［1］來進行判斷。

（二）犯罪構(gòu)成依附說

主張這一學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為不同的犯罪構(gòu)成之間的依附與被依附的關(guān)系是吸收關(guān)系，但是對于依附關(guān)系又有不同的看法。黃京平老師認(rèn)為“行為人實施的數(shù)個不同的危害行為，只有其犯罪構(gòu)成之間存在依附與被依附的關(guān)系，使得其中一個行為喪失獨立性，才能構(gòu)成吸收關(guān)系，被依附的犯罪行為成為定罪處罰的依據(jù)?！保?］陳興良教授認(rèn)為“任何行為之間的吸收均為吸收犯的吸收關(guān)系，并且在強調(diào)一行為擁有獨立性的同時，強調(diào)另一行為沒有獨立性”。［3］

（三）連續(xù)實施說

該學(xué)說認(rèn)為實施的其中數(shù)行為和其他的行為連續(xù)實施才能構(gòu)成吸收犯。此時，“實施的其中數(shù)行為因為連續(xù)實施而失去獨立性。”［4］

（四）緊密聯(lián)系說

此學(xué)說認(rèn)為，不同的犯罪行為之所以能夠構(gòu)成吸收關(guān)系，是由于行為人在實施這一系列行為時，這些行為之間存在著緊密聯(lián)系。行為之間存在的聯(lián)系構(gòu)成吸收犯的吸收關(guān)系，其中一行為是其他行為的必然手段和必要結(jié)果。張明楷教授堅持這一觀點，他認(rèn)為“行為之間的緊密聯(lián)系，表現(xiàn)為一行為是他行為的必經(jīng)階段和當(dāng)然結(jié)果?！保?］

（五）相互包含說

持此種觀點學(xué)者對于何為“包含”的認(rèn)識又有不同。有的學(xué)者認(rèn)為包含應(yīng)為一行為包含其他行為，其他行為不再單獨定罪。［6］有的學(xué)者認(rèn)為相互包含是犯罪構(gòu)成要件之間的包含，即“一個要件吸收其他的要件，其他要件不法性、有責(zé)性均被該行為所吸收”。［7］

（六）主觀判斷說

這一學(xué)說認(rèn)為，判斷行為人實施的數(shù)個犯罪行為是不是成立吸收犯，“應(yīng)該從犯罪構(gòu)成要件的主觀方面來進行判斷，若存在包含關(guān)系則為吸收犯，否則就不成立吸收犯?！保?］

二、本文分析

第一種觀點承認(rèn)了不同犯罪行為之間的手段和結(jié)果的關(guān)系，這是值得肯定的，表明了吸收關(guān)系的客觀構(gòu)成，依據(jù)社會的一般觀念來判斷，雖然有一定的借鑒意義，但是沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)過大，產(chǎn)生不公正的現(xiàn)象。犯罪行為有四個構(gòu)成要件，在依據(jù)法律條文進行判斷的時候，滿足哪幾個要件就成立吸收關(guān)系并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，在處理不當(dāng)時，還會導(dǎo)致吸收犯與牽連犯的界限不清，也是不可取的。

第二種觀點在犯罪行為是否具有獨立性的基礎(chǔ)上進行了判斷，但是，成立吸收犯的前提是具有數(shù)個獨立的犯罪行為，此時成立吸收關(guān)系需要其中的行為喪失獨立性，這本身就否認(rèn)了犯罪行為的獨立性，這樣的說法是前后矛盾的。這一說法主要考慮的情形是同一犯罪的重度行為吸收輕度行為，但如果出現(xiàn)這種情形，輕度行為就不存在了，也就不符合吸收犯的成立前提，即存在數(shù)個獨立的犯罪行為，所以也是不可取的。

第三種觀點認(rèn)為行為的連續(xù)性是吸收關(guān)系成立的條件，但是如果以連續(xù)性作為吸收關(guān)系成立與否的標(biāo)準(zhǔn)，會導(dǎo)致吸收犯與連續(xù)犯之間產(chǎn)生混淆。由于連續(xù)性使得其中的數(shù)行為失去獨立性，也就不存在數(shù)個獨立的犯罪行為了。

第四種觀點堅持要成立吸收犯的犯罪行為必須行為之間存在緊密聯(lián)系，雖然這一學(xué)說指出了犯罪行為之間必須存在一定的聯(lián)系才有可能構(gòu)成吸收犯，但是這樣界定必定會導(dǎo)致不能正確區(qū)分吸收關(guān)系和連續(xù)關(guān)系，從而導(dǎo)致吸收犯和牽連犯之間界限不清。

第五種觀點認(rèn)為要成立吸收犯，必然是一個行為包含另一行為或者是一個構(gòu)成要件包含另一個構(gòu)成要件。但是這樣會導(dǎo)致一個問題，當(dāng)行為或者是構(gòu)成要件被其他行為或構(gòu)成要件包含之后，這個行為或者構(gòu)成要件就不存在了，在評價時就只評價另一行為或要件，這樣又與成立吸收犯的前提相沖突，不存在數(shù)個獨立的行為，而只有一個行為。

第六種觀點認(rèn)同了由于原因與結(jié)果、手段與后果的關(guān)系存在，導(dǎo)致吸收關(guān)系的成立。但是這一學(xué)說是從主觀方面對吸收關(guān)系進行把握。從行為人的主觀方面來進行判斷有極大的不確定性，甚至?xí)刮覀兿萑胫饔^主義，不利于法治的進一步發(fā)展。

以上的觀點都是在一個或幾個方面對吸收關(guān)系進行了闡釋，并不全面，因此在研究時，應(yīng)該吸收其中的正確的部分，并加以補充、改正，才能更好地對吸收關(guān)系進行論述。

筆者認(rèn)為，吸收關(guān)系是否成立，要看吸收關(guān)系能否在成立吸收犯的情形中得到充分的論證，最終以裁判的一罪論處。“吸收關(guān)系成立與否是指不同犯罪行為之間是否存在著伴隨關(guān)系或者交叉關(guān)系。”［9］伴隨關(guān)系是指不同的危害行為在現(xiàn)實生活中通常情況是有規(guī)律的，相伴隨發(fā)生的。所謂交叉關(guān)系是指不同的危害行為發(fā)生時存在某些共同的危害行為要素。這些共同的要素不是由于法條競合而產(chǎn)生的，而是行為在發(fā)生時就已經(jīng)存在。伴隨關(guān)系或交叉關(guān)系的判斷，需要對不同的危害行為的要素進行比較，通過對比，發(fā)現(xiàn)不同的危害行為之間存在的交叉要素或者一種危害行為所伴隨的相應(yīng)的危害要素，從而可以判斷不同危害行為是否存在吸收關(guān)系，進而為成立吸收犯提供堅實的基礎(chǔ)。

在“白某故意殺人、強奸案”中，白某對被害人胡某進行強奸時，因胡某正處于經(jīng)期及白某的生理原因未能得逞。通常在強奸行為成立時，伴隨著強制猥褻婦女的行為，這是有規(guī)律的一種伴隨關(guān)系，強奸行為中必然包含著強制猥褻的行為要素，所以在判斷白某的行為時，雖然白某強奸未遂，但是該行為必然存在強制猥褻胡某的行為，此時通過吸收關(guān)系的理論，強制猥褻行為不再單獨評價，僅以強奸罪未遂定罪。

三、結(jié)語

吸收犯是刑法罪數(shù)論的重要部分，目前我國的刑法學(xué)界對于它的研究并沒有非常深入，所以在罪數(shù)論這一部分還存在著很大的灰色地帶。吸收關(guān)系作為吸收犯的組成部分，對于吸收犯如何界定有非常重要的影響，這就要求我們認(rèn)真比較不同的危害行為之間是否存在交叉關(guān)系或伴隨關(guān)系，進而確定不同危害行為之間是否存在吸收關(guān)系。這對于我們認(rèn)知吸收犯的理論有深刻的意義，對于深入研究刑法罪數(shù)論具有極為重要的作用。