黃富盅

（廣西經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院，廣西 南寧 530021）

關(guān)于律師在訴訟實踐中價值和作用的思考，筆者的觀點是律師在訴訟實踐中發(fā)揮很大的價值和作用。律師，作為一個專業(yè)化的職業(yè)，了解和熟悉國家法律規(guī)定，國家法律也賦予其制衡社會公權(quán)、維護當(dāng)事人合法權(quán)益的神圣使命，相對一般的社會公眾而言，能夠更多地參與司法活動，監(jiān)督司法運行。在法律實務(wù)的訴訟案件中，律師選擇何種訴訟策略，將會影響案件的訴訟進程和效果。［1］案件的結(jié)果一般是有可預(yù)測性的，但如何實現(xiàn)這個預(yù)計的結(jié)果，使得勝訴的概率和追回資金的概率更大，這就給律師發(fā)揮專業(yè)知識和業(yè)務(wù)能力一個廣闊平臺。我認為，律師的作用就是基于案件事實，在符合法律規(guī)定的范圍內(nèi)，運用法律武器，把客戶的利益最大化，實現(xiàn)客戶需求的高效化。此時，律師在法律實務(wù)中選擇的訴訟策略就顯得至關(guān)重要。

一、律師在訴訟實踐中的價值

（一）律師的價值體現(xiàn)在促進司法公正

公正是法治的生命線，公正司法是維護社會公平正義的最后一道防線。習(xí)近平總書記指出，要努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，所有司法機關(guān)都要緊緊圍繞這個目標(biāo)來改進工作，就要重點解決影響司法公正和制約司法能力的深層次問題。［2］這些法治理念的具體實施者，離不開律師，離不開律師的親力親為，不管是民事案件、行政案件還是刑事案件的代理，律師要通過每一個具體案件的代理，從細節(jié)上、過程中，讓當(dāng)事人、公民感受到法治的力量，感受到國家正義的力量，感受到國家對律師的支持，通過對律師的執(zhí)業(yè)過程的體會到感受到自己賴以生存和發(fā)展的國家是有希望的。律師是促進司法公正和提高司法審判質(zhì)量的重要制約力量。因此，在司法實踐中實現(xiàn)司法公正，律師發(fā)揮著不可忽視的作用。

（二）律師的價值體現(xiàn)在踐行以人為本的服務(wù)理念

2004年，我國修訂的《憲法修正案》增加“國家尊重和保障人權(quán)”，這符合中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政理念。在新時代的前進道路上，律師執(zhí)業(yè)過程中依法為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，是律師的法定義務(wù)，也是“以人為本、執(zhí)業(yè)為民”在律師工作中的具體體現(xiàn)。［3］在訴訟、仲裁程序的技術(shù)性和專業(yè)性日益強化的趨勢下，無論是參與訴訟、仲裁，還是通過其他手段解決糾紛，律師都以排解糾紛、平息沖突為己任，勸導(dǎo)糾紛主體正確理解法律，正確選擇自己的利益訴求，正確對待他人的利益訴求，以平緩、簡約的方式化解糾紛。這些都是律師的價值體現(xiàn)。

（三）律師的價值體現(xiàn)在為我國法治建設(shè)貢獻力量

律師是法治建設(shè)不可忽視的重要力量，是法治建設(shè)的重要組成部分。律師職業(yè)是社會與國家之間矛盾沖突、妥協(xié)的產(chǎn)物，進一步說也是國家法與民間法相互沖突的結(jié)果，是立法與法律實施之間內(nèi)在矛盾的產(chǎn)物。律師作為法律職業(yè)者并不僅僅是法律規(guī)范的實施者，同時也是解決社會沖突、平衡社會利益的一個群體。律師就是直接面對社會矛盾和沖突的職業(yè)，律師職業(yè)作為一種社會性法律職業(yè)，在協(xié)調(diào)社會矛盾中的作用不僅非常重要，而且是其他法律職業(yè)所無法替代的，它是由律師制度的獨特優(yōu)勢和律師處于社會主流文化沖突中間的位置所決定的。［4］律師是法治建設(shè)的參與者，參與具體法治活動。伴隨著“依法治國”這一重要思想的提出并實施，律師在社會諸多訴訟活動中的作用越來越突出。

二、律師正確運用訴訟策略的重要性

我國律師事務(wù)所業(yè)務(wù)偏重傳統(tǒng)的訴訟業(yè)務(wù)。由此可見，在律師辦理的案件中，訴訟案件所占比重大。而訴訟案件是否能夠取得良好的社會效果，訴訟案件是否能夠取得良好的經(jīng)濟價值，往往取決于律師是否能夠正確運用訴訟策略。訴訟策略是訴訟的大政方針，是訴訟的方向和道路。糾紛一旦面臨訴訟的時候，遇到的第一個問題也是最重要的問題就是確定訴訟策略。民事案件訴訟活動是一項專業(yè)性極強的社會活動，其對訴訟策略的要求是非?？量毯蛧栏竦?。眾所周知，正確、科學(xué)的訴訟策略對解決問題會起到事半功倍的效果。與之相反，錯誤的、荒謬的訴訟策略不僅不能幫助解決問題，甚至?xí)斐筛訃乐氐暮蠊?/p>

三、建設(shè)工程施工合同糾紛中律師訴訟策略的運用

為了更直觀、更清晰地認識律師在法律實務(wù)中訴訟策略的重要性，本文以某一施工合同糾紛案為例進行具體闡述和論證，以期為此類糾紛訴訟策略的運用提供有益的借鑒和參考。

（一）基本案情

2015年3月20日，某工程項目經(jīng)經(jīng)驗收合格并交付使用。該工程項目的業(yè)主是某資產(chǎn)投資發(fā)展有限責(zé)任公司B，該工程由某建設(shè)集團有限公司C來承包，C是總承包人，C把該工程分包給自然人D，D又把該工程項目轉(zhuǎn)包給A。截至2018年11月4日，D一直拖欠A的一部分工程款，拒不支付剩余工程款10萬元。A與D的施工合同因時間久遠A已不慎丟失，A手上只有一份施工內(nèi)容的工程簽證單。

（二）當(dāng)事人訴求

當(dāng)事人是實際施工人A，為了拿回剩余工程款，委托律師處理這一案件，訴求很明確就是拿回自己的血汗錢，盡快追回剩余10萬元的工程款。

（三）三種訴訟方案

1.第一個訴訟方案

這種案件最常見的方案即為找合同相對人，要求D支付A剩余的10萬元工程款。合同是雙方達成合意的意志表現(xiàn)，雙方共同簽訂的合同即明確雙方的權(quán)利義務(wù)，雙方均有義務(wù)遵守。根據(jù)我國《民法典》的規(guī)定，雙方在真實意思的表達之下所簽訂的合同是具有法律效力的，發(fā)包方有按合同約定支付價款的義務(wù)，承包方有按合同約定承攬建設(shè)的義務(wù)，是需要雙方共同遵守的。發(fā)包方違反合同約定未按期支付工程價款其行為屬于違約，根據(jù)我國《民法典》的規(guī)定，守約方可以要求繼續(xù)履行合同，也可以要求解除合同。因此，一般訴訟方案就是考慮找到D，索回工程款。雖然說法律關(guān)系很明確，但是在法律事務(wù)當(dāng)中，情況往往比較復(fù)雜。第一，從證據(jù)的角度，當(dāng)事人手上只有工程簽字單，沒有施工合同；第二，訴訟D，必須要有D的詳細信息，隨著合同的丟失，D是身份信息和住址也無從查起；第三，通過D的名字和手機號這條線索找D的信息，發(fā)現(xiàn)手機號與名字對不上，現(xiàn)在當(dāng)事人也聯(lián)系不上D。在這樣的情況下，通過起訴D拿回錢，變得非常困難，估計都無法立案，如何依法維權(quán)呢？即使找到D的信息，能夠起訴，然后勝訴，但是到執(zhí)行階段拿回錢的概率也很低，耗費大量的時間和精力，可行性非常低。

2.第二個訴訟方案

換個角度考慮，難道只能找D拿錢嗎？整個工程項目，都是以C的名義進行施工的，那么可不可把D和C同時列為被告呢？當(dāng)然可以。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第一款規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法承包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！贝朔桨福鹊谝粋€方案略好一些，多一個被告，就增加了追回資金的可能性。但是依然是行不通的。因為無法找到D的身份信息，回到方案一的老路，并非最優(yōu)方案。

3.第三個訴訟方案

再進一步思考，關(guān)于建設(shè)施工合同糾紛案件，有其特殊的法律規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條是為保護農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。該條第二款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！边m用這一條款，必須具備幾個條件：第一，實際施工人的合同相對方下落不明，屬于失聯(lián)狀態(tài)，沒辦法找到本人；第二，想要訴訟卻無從下手，想訴而沒辦法訴，不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實現(xiàn)的情形。因此，具備起訴B和C的條件，通過這個方法來實現(xiàn)A的權(quán)利，這是最優(yōu)方案。

（四）訴訟策略選擇的思考路徑

建設(shè)工程施工合同糾紛是合同糾紛案件中的一種，不考慮非訴案件，僅僅從訴訟糾紛出發(fā)，這類案件有著比較顯著的特殊性，因為在實際施工過程中，往往存在著不同程度違法分包和轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象，一般來說，真正實際進行施工的一方，不會是總承包方?？偝邪朔职蜣D(zhuǎn)包的現(xiàn)象，在建設(shè)工程行業(yè)中十分常見。為此，最高人民法院專門出臺了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對現(xiàn)實中存在的問題進行明確規(guī)定。但是規(guī)定比較籠統(tǒng)，具體如何操作，如何運用，沒有具體的規(guī)定。因此，在這類案件中法官的自由裁量權(quán)對案件結(jié)果有很大影響，自由裁量權(quán)是法官對于案件在自由斟酌的基礎(chǔ)上進行裁判的權(quán)力，這里自由裁量權(quán)的行使體現(xiàn)為法官對建設(shè)工程施工合同糾紛案件不是依據(jù)法律具體規(guī)定進行裁判，而是根據(jù)某種價值判斷標(biāo)準(zhǔn)來進行裁判，從現(xiàn)代民事法律看，廣義的誠實信用原則、其他民法原則以及各種民法一般規(guī)定，既是法官享有自由裁量權(quán)的法律依據(jù)，又是法官行使自由裁量權(quán)的準(zhǔn)則即價值標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，法官的知識、閱歷、對事實的認識和看法一定程度上會影響到這類案件的裁判結(jié)果。

那么，從律師的角度，如何充分利用法律條文，補充和完善證據(jù)鏈，充分論證，使實際施工人可以跳出合同相對性，直接起訴發(fā)包人和總承包人，這是關(guān)鍵的一個環(huán)節(jié)。律師代理案件就是一個說服法官采納自己提出意見的過程，必須通過大量的事實和證據(jù)來影響法官的判決，而且要符合邏輯，達到合法合理合情。律師可以從以下幾個方面考慮：

第一，法律依據(jù)。這是從合法的角度考慮，法律依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條。但適用本條規(guī)定，是有前提條件的。

第二，事實證據(jù)。這是從合情的角度考慮，無法查詢到違法轉(zhuǎn)包人的身份信息，不知道對方的身份，通過手機號碼查詢，他用的手機號碼也不是實名制認證的號碼。這使得整個事件陷入困境，訴訟無法正?；顒舆M行。與此同時，也提醒當(dāng)事人，涉及自身利益的關(guān)鍵證據(jù)，如簽訂的合同、收據(jù)、簽證單等，一定要留好原件，并做好復(fù)印或進行電子備份儲存。通過這些努力，確實是聯(lián)系不上違法轉(zhuǎn)包人D，也找不到他本人。符合最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規(guī)定前提條件。一是必須收集好能夠證明當(dāng)事人A是實際施工人的施工圖紙、施工過程中的紙質(zhì)材料等；二是拿到該項目已經(jīng)驗收合格并通車使用的報告，這些都是需要講究方法和策略的；三是工程款的數(shù)額如何確定問題，就是以發(fā)包人與總承包人結(jié)算的工程價款為依據(jù)。做好上述三種證據(jù)的收集，就可以開展訴訟了。

第三，邏輯正確。這是從合理的角度考慮，從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。按照合同的相對性來講，實際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張權(quán)利。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導(dǎo)致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放。其次，承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，建設(shè)工程施工合同的義務(wù)都是由實際施工人履行的。實際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對實際施工人利益的保護。因此，符合法律邏輯和法理的價值追求。

律師最終選擇第三個訴訟方案，此案判決結(jié)果是法院支持了當(dāng)事人A的訴訟請求，判決書出來后，總承包方C也很快履行了支付工程款的法律義務(wù)。當(dāng)事人A非常滿意，給予代理律師高度評價。如果采用前兩個訴訟方案的話，那么，當(dāng)事人可能會投入更多的時間、精力和經(jīng)濟成本，而且效果不一定明顯，甚至很難追回工程款。

四、結(jié)語

筆者通過案例的形式論證訴訟策略的重要性，最終是為了表達一種思路：在司法實踐中，尤其是訴訟中，經(jīng)驗很重要，但訴訟策略更加重要。要盡可能多角度去分析問題，通過參考其他案件、其他律師的方法，甚至是研究相關(guān)類型案件的法院判決書，多提出幾個訴訟方案，選擇最優(yōu)方案。律師作為代理人，應(yīng)竭盡全力讓每一件案件還原真相，讓合法權(quán)益得到有效保障。因此，對律師來說在處理案件的過程中不斷積累經(jīng)驗，不斷增強解決問題的能力是有必要的，但是如何選擇最佳的訴訟策略更為重要。