趙玉明

（河北工程大學文法學院，河北 邯鄲 056038）

一、黑白合同的概念及其認定

建設工程黑白合同，它是指當事人就同一建設工程簽訂的兩份或者兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同，白合同是指經(jīng)過招標投標備案后的合同，黑合同則是實際履行的合同。［1］

黑白合同的標準的確定主要是以下兩個方面：（一）認定黑白合同的前提是具有符合要求的招標形式。根據(jù)《招標投標法》第十條對招標方式的規(guī)定，招標包括公開招標和邀請招標兩種形式。公開招標向不特定對象發(fā)出招標公告，擇優(yōu)率更高。邀請招標，以投標邀請書的形式向特定對象發(fā)出，在專業(yè)性較強等特殊項目上能發(fā)揮獨特優(yōu)勢。由此可見，公開招標和邀請招標是符合形式要求的招標形式。只要建設工程項目不符合法律規(guī)定的招標形式要求，就不能適用招投標法第四十六條的規(guī)定，那么也就無法認定為黑白合同。（二）合同實質(zhì)性內(nèi)容不同是認定黑白合同的關鍵。《招標投標法》第四十六條對黑白合同的認定做出了規(guī)定，即背離備案合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議認定為黑合同。招標投標法釋義中對實質(zhì)性內(nèi)容不同的黑白合同的危害進行了闡述，招標人和中標人簽訂黑白合同違背了招標投標活動保護招投標當事人的合法權益，提高經(jīng)濟效益的初衷，整個招投標活動的意義不復存在。所以，認定黑白合同，重要的是如何界定合同的實質(zhì)性內(nèi)容。建設工程合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更應涉及以下幾方面：項目性質(zhì)、工程價款、工程量、工程質(zhì)量和工程期限，同時應考慮到該變化對工程質(zhì)量的影響力以及以是否超過備案合同的1/5為依據(jù)。［2］

二、黑白合同產(chǎn)生的原因

建設工程領域招投標黑白合同出現(xiàn)的原因概述如下：

（一）建設工程合同當事人對不正當利益的追求

為了逃避稅費等費用的繳納，一些建設單位在簽訂實際履行的“黑合同”時，要求承包人以低于“黑合同”的價格再簽訂一份“白合同”進行備案，以減少應繳納的稅費等費用。

《建筑法》第二十四和第二十六條對建筑工程的承包以及承包單位的資質(zhì)等做出了規(guī)定，第二十四條規(guī)定不得違法將建筑工程肢解分包。違法肢解分包會造成整個工程建設難以統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，損害工程質(zhì)量，無法及時確定責任人；第二十六條規(guī)定，只有持有合法的資質(zhì)證書，并且業(yè)務范圍符合資質(zhì)等級許可的承包單位才可承攬工程。資質(zhì)證書及其上載明的資質(zhì)等級是對承包單位能從事建筑活動及其業(yè)務能力的證明，無資質(zhì)或超資質(zhì)等級承攬工程的現(xiàn)象造成房屋倒塌等嚴重影響建筑工程質(zhì)量的問題，損害人民群眾的生命安全。但在司法實踐中，由于經(jīng)濟或信任的原因，建設單位已提前確定了沒有資質(zhì)或資質(zhì)等級較低的施工單位進行施工。此外，建設單位確定好無施工資質(zhì)的分包單位后，與總承包施工單位進行協(xié)商，將工程進行肢解分包，或?qū)I(yè)分包工程另行分包，可以規(guī)避繁瑣的招投標手續(xù)，避免行政部門的監(jiān)管。

（二）法定招標項目的范圍太廣

根據(jù)《招標投標法》及相關行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定，具體來說，招標工程建設項目范圍和規(guī)模標準包括關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目以及公用事業(yè)項目，使用國有資金及國家融資項目等。可以說建設工程項目基本都包含在內(nèi)，除了純民營投資的項目外，并且多數(shù)的民營投資類項目囊括在內(nèi)。實踐中，黑白合同在民營投資類項目中出現(xiàn)較多，同時也是糾紛頻發(fā)地。

根據(jù)上述規(guī)定，不難看出的是相關法律法規(guī)對法定招標項目的范圍設定太廣，比如就民營投資類項目中的商品住宅項目來說，應采用招標方式。但實踐中多數(shù)建設單位的做法是，預先確定承包商并且協(xié)商好相關合同條款，之后在形式上走招投標流程，最后簽訂一份用于備案的陽合同，另一份實際履行的陰合同。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的根本原因是法定必須招標項目的范圍和規(guī)模不適應社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀與民營資本的逐利性，保證資本安穩(wěn)性的需求是相沖突的。

（三）行政監(jiān)管的缺失

根據(jù)我國《招標投標法》以及《國務院辦公廳印發(fā)國務院有關部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工意見的通知》等規(guī)定，目前對我國招投標違法行為的行政監(jiān)管主體的規(guī)定不夠具體清晰，司法實踐中，難以將項目性質(zhì)對應到具體的行政管理部門。

除了監(jiān)管主體的法律問題，在監(jiān)管過程中，目前多數(shù)行政監(jiān)管部門存在形式主義問題：在監(jiān)管階段上，監(jiān)管工作注重事前監(jiān)管，具體來說，只注重中標合同簽訂備案之前的階段，對合同簽訂后當事人是否嚴格按照合同實施項目不再進行后續(xù)跟進；在監(jiān)管內(nèi)容上，監(jiān)管工作更注重程序性問題，缺少對建設工程招投標整個活動實質(zhì)性的審查，比如關注招標公告的發(fā)布，現(xiàn)場開標的文件是否密封等問題，但對招標代理機構是否泄露應當保密的資料，招標人透露潛在投標人的情況，投標人之間或投標人與招標人之間存在串通投標等實質(zhì)性問題缺少審查。［3］

三、建設工程招投標黑白合同的危害

建設工程招投標黑白合同會帶來嚴重的危害：首先，發(fā)包人、承包人之間簽訂黑白合同，這種失實、違反《招標投標法》的不正當競爭行為對其他競爭對手的合法權益造成了損害，還對浪費了社會資源、對維護建筑市場遵守誠實信用原則的秩序造成了破壞，不利于建筑市場公平競爭環(huán)境的形成。其次，更惡劣的是影響建筑工程的質(zhì)量。比如，當前我國建筑市場中，發(fā)包方常常利用其有利地位，對承包方提出一些違法的要求以實現(xiàn)利益最大化，而承包方為了能承包到該工程項目，通常會接受其要求，簽訂黑合同。在項目實施的過程中，承包方會使用不符合質(zhì)量要求的建筑材料以彌補低成本的虧損，最終影響建筑工程的質(zhì)量。［4］

四、建設工程招投標黑白合同的規(guī)制

（一）招標項目需縮小范圍

從我國目前的法律法規(guī)來看，對必須招標項目的范圍設定太廣，已不再適應社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢，根據(jù)筆者上文對民營投資項目的分析來看，當下我國需要從《招標投標法》及《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》進行修改，縮減民營投資項目必須招標的范圍，以適應招投標制度發(fā)展的趨勢。

《招標投標法》中第一條規(guī)定了本法提高經(jīng)濟效益和項目質(zhì)量的立法目的，即招投標制度不僅能節(jié)約建設資金，縮短工期，而且通過法定的招投標程序，能夠選擇質(zhì)量有保障的投標人，從而有利于保證建設工程的質(zhì)量；國務院頒布實施的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》對工程建設項目按照關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)、基礎設施項目等進行分類，從招標投標法律規(guī)定來看，其目的是保障項目質(zhì)量。然而本文認為，招標投標行為的直接目的只是提高經(jīng)濟效益，即在建設工程領域進行招投標活動，有利于提高投資效益以及經(jīng)濟效益。而保證工程質(zhì)量的立法目的則是站不住腳的，項目質(zhì)量應當由另外的監(jiān)管體系進行監(jiān)管和保障。因此，筆者認為，不應對民營投資項目要求強制招投標。

（二）行政監(jiān)管制度有待完善

招投標法等相關法律法規(guī)對行政監(jiān)管主體的規(guī)定，體現(xiàn)出我國目前監(jiān)管部門與具體行政部門之間存在分離的問題，這導致在實踐中缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管主體進行有效監(jiān)管。在司法實踐中，各地政府都設立了招標管理辦公室或招標管理中心。筆者認為，要統(tǒng)一行政執(zhí)法權，設立統(tǒng)一的行政監(jiān)管部門，比如賦予各地方政府招標管理辦公室或招標管理中心直接的行政處罰權，真正實現(xiàn)監(jiān)管處罰的統(tǒng)一。

在設立統(tǒng)一的行政監(jiān)管部門外，還應當建立與各部門的聯(lián)動機制。建設工程招投標黑白合同當事人利益互通，所以違法行為較為隱蔽，通常只能通過第三方舉報或內(nèi)部糾紛引起的司法糾紛進行揭發(fā)。另外，在司法實務中，出現(xiàn)了違法行為暴露后卻放任不管，沒有及時依法查處的現(xiàn)象。因此，需要建立行政監(jiān)管部門與各部門特別是司法部門之間的聯(lián)動，各部門應第一時間對招投標違法行為向行政監(jiān)管部門進行通報，以保障任何違法行為都能受到依法追究。［5］