譚永東 李 藝

（重慶市梁平區(qū)人民檢察院，重慶 405200）

一、毒品代購類案辦理困境

毒品犯罪嚴(yán)重危害人民群眾的身心健康和正常的社會(huì)秩序，毒品販賣是毒品流轉(zhuǎn)過程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，也是我國打擊毒品犯罪的重點(diǎn)。在國家對毒品犯罪持續(xù)高壓打擊下，毒品犯罪涉案人員的反偵查能力也在不斷提升，其行為更加隱蔽，手段不斷翻新，辯解理由也更加多樣。近期，A區(qū)公安局向A區(qū)檢察院移送審查起訴的販毒案件中，多名犯罪嫌疑人到案后均否認(rèn)自己有販賣毒品的行為，辯稱只是幫助朋友購買毒品，其收取的毒資全部用于購買毒品，即“代為購買”。以A區(qū)近期辦理的兩起案件為例：

案例一：犯罪嫌疑人唐某某與吸毒人員王某某通過電話聯(lián)系進(jìn)行毒品交易，王某某通過微信向唐某某轉(zhuǎn)賬410元用于購買毒品，唐某某向其朋友轉(zhuǎn)賬400元以套取現(xiàn)金并從上家處購得毒品，后在A區(qū)某小區(qū)車庫內(nèi)將毒品交予王某某，二人隨即被民警當(dāng)場抓獲。民警當(dāng)場從王某某身上查獲疑似毒品一包，從唐某某身上查獲現(xiàn)金100元。經(jīng)稱量，疑似毒品共計(jì)凈重0.46克。經(jīng)檢驗(yàn)，上述疑似毒品中均檢出甲基苯丙胺成分。上家到案后否認(rèn)向唐某某販賣毒品的事實(shí)。

案例二：2018年10月10日14時(shí)許，吸毒人員黃某某電話聯(lián)系犯罪嫌疑人丁某某購買毒品。同日18時(shí)許，二人在A區(qū)某超市門口見面，黃某某將400元人民幣交付給丁某某后，丁某某獨(dú)自離開。同日19時(shí)許，丁某某回到某超市門口，將一袋疑似毒品甲基苯丙胺（冰毒）交付給黃某某，后二人被民警當(dāng)場抓獲。民警當(dāng)場從黃某某手上查獲疑似毒品甲基苯丙胺一袋（凈重0.34克）。經(jīng)檢驗(yàn)，從上述疑似毒品中檢出甲基苯丙胺成分。

上述案件中，犯罪嫌疑人唐某某、丁某某到案后均辯稱系代購毒品，未獲利。二人的行為是否構(gòu)成販賣毒品罪，存在分歧意見。由于在刑事立法上并沒有明確規(guī)定，司法文件規(guī)范上也存在著規(guī)范缺失、規(guī)范適用混亂等情況［1］，導(dǎo)致兩種行為難以區(qū)分，代購毒品未牟利往往成為犯罪嫌疑人及辯護(hù)人脫罪的法寶：

（一）牟利的代購行為中，如何認(rèn)定“牟利”？以是否牟利作為本罪的構(gòu)成要件，容易導(dǎo)致在實(shí)際偵查過程中，案件證明難度加大，毒品犯罪無法被有效打擊。

《大連會(huì)議紀(jì)要》中，如何界定毒品“僅用于吸食”，吸食毒品的數(shù)量如何把握，行為人如何確定吸毒者是“僅用于吸食”？何為“變相加價(jià)”，加價(jià)的尺度如何把握？雖然《武漢會(huì)議紀(jì)要》以列舉的方式指出交通費(fèi)、住宿費(fèi)等屬于“必要開銷”，但并未窮盡“必要開銷”的外延，相關(guān)司法解釋未予界定評定“必要開銷”的具體標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中更多是依賴于當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平、經(jīng)驗(yàn)法則，辦案人員的自由裁量的幅度過大，難以平衡打擊毒品犯罪與保障人權(quán)，有違罪刑相適應(yīng)原則，可能導(dǎo)致同案不同判。

（二）未牟利的代購行為應(yīng)如何定性，行為人應(yīng)否就此出罪？

（三）代購行為與其他毒品居間行為界限在何處？

毒品代購行為與販賣毒品罪之間難以區(qū)分，進(jìn)一步加大對販毒行為的打擊難度，可能導(dǎo)致同案不同判，難以保證三個(gè)辦案效果的統(tǒng)一。

二、分歧意見

上述兩個(gè)案例爭議的核心問題是二犯罪嫌疑人的行為系毒品代購還是販賣毒品。

第一種意見認(rèn)為，販賣毒品必須以牟利為要件，犯罪嫌疑人唐某某、丁某某是否從中牟利的事實(shí)不清、證據(jù)不足，無法排除其代為購買毒品的可能性。第二種意見認(rèn)為，唐、丁二人明知是毒品而有償提供給他人，毒品進(jìn)入流通環(huán)節(jié)，構(gòu)成販賣毒品罪。

三、分析意見

通常意義上的“代購”，是指代理購買，即跑腿幫忙購買所需商品的行為。但毒品不是商品，國家明令禁止，因此代購毒品有別于生活意義上的代購行為，關(guān)鍵是從罪與非罪角度進(jìn)行界定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，毒品代購就是吸毒者向代購者發(fā)出購毒請求，代購者獲取毒品后交付吸毒者的行為，對代購者如何獲取毒品、獲取毒品的來源在所不問。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，吸毒者對毒品來源情況是知悉且能夠控制的，其在毒品獲取過程中起到一定的引導(dǎo)、促進(jìn)作用；毒品代購者在其中所起的作用有限，依附于吸毒者而存在；代購者按照吸毒者的指令行動(dòng)，不具有主觀能動(dòng)性。

根據(jù)第一種觀點(diǎn)，若代購者主動(dòng)尋找毒品賣家，對購買毒品的種類、數(shù)量、價(jià)格具有決定權(quán)，應(yīng)如何定性？同理，觀點(diǎn)二中，若代購者行為超出了吸毒者所指定的代理范圍，發(fā)揮主觀能動(dòng)性，自主決定選擇毒品上家、購買毒品數(shù)量及價(jià)格，對整個(gè)毒品流通過程的發(fā)展產(chǎn)生了特定的影響的情形，應(yīng)否認(rèn)定為毒品代購？

對毒品代購行為進(jìn)行定性，最終要落腳到對本罪本質(zhì)的探求。通說認(rèn)為，毒品犯罪的保護(hù)法益是國家對毒品的管理制度。國家對毒品進(jìn)行嚴(yán)格的管制的直接目的是為防止毒品擴(kuò)散流通，最終目的是為保護(hù)公眾健康。

《中華人民共和國刑法》第三百四十七條及《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》第一條均未規(guī)定構(gòu)成販賣毒品罪必須以牟利為目的。只要行為人將毒品現(xiàn)實(shí)地帶入了交易環(huán)節(jié)，其實(shí)質(zhì)上就將毒品放置在流通領(lǐng)域，已然對公眾的健康產(chǎn)生切實(shí)的危害，無論是否牟利，均應(yīng)以販賣毒品罪論處。即使未曾牟利，仍符合販賣毒品罪保護(hù)法益的立法精神。

縱觀上述兩種觀點(diǎn)，若代購者發(fā)揮主觀能動(dòng)性，自尋賣家，或自主決定毒品價(jià)格、數(shù)量、來源等內(nèi)容，其實(shí)質(zhì)上就具有了促進(jìn)毒品流通的主動(dòng)性，對毒品的種類、數(shù)量等關(guān)鍵內(nèi)容，代購者都有一定的決定權(quán)，這在客觀上促進(jìn)了毒品的泛濫，加劇了毒品向社會(huì)流散，侵犯公眾健康，其行為本質(zhì)仍屬販賣毒品。

浙江省公檢法三家形成的《關(guān)于辦理毒品案件中代購毒品有關(guān)問題的會(huì)議紀(jì)要》認(rèn)為“代購毒品，一般是指吸毒者與毒品賣家聯(lián)系后，委托代購者前往購買僅用于吸食的毒品，或者雖未聯(lián)系但委托代購者到其指定的毒品賣家處購買僅用于吸食的毒品，且代購者未從中牟利的行為”。該規(guī)定對代購毒品的外延作了限制解釋，嚴(yán)格限制了毒品代購的出罪范圍，將代購者自尋賣家、自主決定購毒關(guān)鍵要素的行為排除在毒品代購行為之外，與第一種觀點(diǎn)不謀而合。筆者認(rèn)為，上述規(guī)定將牟利的認(rèn)定和毒品來源綜合考量，更契合罪責(zé)刑相適應(yīng)的《刑法》原則及從嚴(yán)打擊毒品犯罪的刑事政策。

綜上，筆者贊同第二種意見。案例一中，唐某某明知是毒品仍從他人處購買，后又販賣給王某某的行為，即使是原價(jià)販賣，仍應(yīng)構(gòu)成販賣毒品罪，雖然唐某某辯解是代購毒品，沒有牟利，但交易的下家王某某系直接向唐某某求購毒品，唐某某自主決定毒品來源，從他人處獲取毒品后賣予王某某，唐某某在販賣毒品交易中屬于獨(dú)立的交易主體，是否有賺取差價(jià)或從中牟利并不影響販賣行為的成立及定性。其作為毒品流通的其中一環(huán)，已促使毒品進(jìn)入社會(huì)流通領(lǐng)域，危害民眾健康，構(gòu)成販賣毒品罪。同理，案例二中的丁某某亦構(gòu)成販賣毒品罪。

當(dāng)前毒品犯罪問題依然形勢嚴(yán)峻，對販賣毒品的出罪行為應(yīng)作必要的限制。毒品代購行為作為整個(gè)毒品交易中的“橋梁”，連接著毒品非法交易中的供需兩端，［2］對其準(zhǔn)確定性才能保證打擊毒品犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一，更好地維護(hù)司法公正。