■巫文勇 張 崟

2020年11月21日，國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會召開第四十三次會議，針對我國金融市場近期出現(xiàn)的風險問題提出：應(yīng)該按照全面依法治國要求，堅決維護法制權(quán)威，要堅持穩(wěn)中求進工作總基調(diào)，按照市場化、法制化、國際化原則，處理好促發(fā)展與金融風險防范的關(guān)系，以此建立良好的金融生態(tài)和信用環(huán)境。然而，金融機構(gòu)市場退出立法是金融法治建設(shè)的重要內(nèi)容，建立符合我國國情的金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護制度是維護金融穩(wěn)定和保護金融消費者利益，守住不發(fā)生系統(tǒng)性風險的法律手段和制度保障?！鞍踩垡?guī)則” 是學者們對美國破產(chǎn)法相關(guān)規(guī)定進行歸納的學理名稱，是指當事人所簽訂的金融合約，在合約一方發(fā)生破產(chǎn)事件時，可以在繼續(xù)履行、終止、抵銷、結(jié)算等方面享有一系列破產(chǎn)機制豁免待遇的一項法律制度。這些豁免待遇好比是在驚濤駭浪的大海中給了金融合約一個受保護的安全港,故形象名之為“安全港規(guī)則”。［1］從1978年《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》第一次將破產(chǎn)安全港保護規(guī)則寫入其中到2005年《防止破產(chǎn)濫用和消費者保護法案》的頒布，美國形成了一套相對完整的破產(chǎn)安全港保護理論和制度規(guī)則。但是，《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》中的破產(chǎn)安全港保護規(guī)則主要是針對普通商事企業(yè)，并沒有考慮金融機構(gòu)破產(chǎn)的特殊性，因而其法律局限也較為明顯。2008年世界性金融危機后，學界注意到金融機構(gòu)較普通商事企業(yè)破產(chǎn)具有更大的負外部性，特別是金融與互聯(lián)網(wǎng)等新科技的結(jié)合，金融衍生產(chǎn)品的繁榮以及逐漸加碼的杠桿交易，使得傳統(tǒng)的破產(chǎn)安全港保護制度難以滿足金融機構(gòu)破產(chǎn)的特殊需求，因而更傾向于專門制定符合金融機構(gòu)破產(chǎn)特征的安全港保護制度。

一、金融機構(gòu)破產(chǎn)特別立法對破產(chǎn)安全港的影響和悖論

破產(chǎn)安全港保護制度的設(shè)置，在破產(chǎn)清算普遍性規(guī)則之外實行對某些特定金融合約破產(chǎn)清償?shù)幕砻?，以避免因企業(yè)破產(chǎn)而使得金融合約相對方發(fā)生重大損失并引發(fā)財務(wù)困境，導致金融風險依次傳染產(chǎn)生多米諾骨牌效應(yīng)，從而最終摧毀整個金融市場。［1］

（一）商事企業(yè)破產(chǎn)安全港保護制度模板和基本規(guī)則

美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》第362條規(guī)定，無論是自愿申請或者強制破產(chǎn)，破產(chǎn)申請一經(jīng)提出則產(chǎn)生破產(chǎn)法上的自動凍結(jié)效果，即：（1）中止對破產(chǎn)企業(yè)行使普通債務(wù)催收、行政追索、經(jīng)濟仲裁和司法訴訟；（2）中止執(zhí)行有關(guān)破產(chǎn)企業(yè)的生效法院判決、仲裁裁決和行政決議中有關(guān)債務(wù)履行、財產(chǎn)保全和強制執(zhí)行；（3）中止進行有關(guān)破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)創(chuàng)設(shè)、完善和執(zhí)行擔保權(quán)或其他意在占有、控制破產(chǎn)財產(chǎn)的行為；（4）中止對破產(chǎn)企業(yè)提出提前清償、抵銷或增加債務(wù)，以及其他無對價轉(zhuǎn)移或處分財產(chǎn)、隱匿財產(chǎn)或低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，導致破產(chǎn)財產(chǎn)減損的行為。除“破產(chǎn)自動凍結(jié)”外，有關(guān)“偏頗性清償禁止”和“破產(chǎn)約定無效”的生效和適用也無須借助法院專門的請求或命令，合法的破產(chǎn)申請本身就可以產(chǎn)生上述破產(chǎn)法效力。“破產(chǎn)自動凍結(jié)”并不是要消滅債權(quán)人的實體權(quán)利，而是延遲破產(chǎn)債權(quán)的實現(xiàn)，以謀求破產(chǎn)“同等債權(quán)，獲得同等清償，避免先來者先得”的破產(chǎn)目標，但這種凍結(jié)客觀上會減損或甚至消滅部分權(quán)利。

美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》規(guī)定，能夠采用破產(chǎn)凍結(jié)豁免的五種傳統(tǒng)金融合約為商品合約、遠期合約、證券合約、回購協(xié)議和金融互換。任何持有上述合約的自然人和機構(gòu)在符合法定豁免條件下，均可適用破產(chǎn)安全港保護規(guī)則，不經(jīng)破產(chǎn)清算分配，即可進行結(jié)算或抵銷。①《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》破產(chǎn)安全港保護制度規(guī)則和內(nèi)涵：一是許可此類金融合約簽訂方免于遵守破產(chǎn)自動凍結(jié)約束，并可提前終止所簽訂的金融合約以及進行凈額清算；二是對于破產(chǎn)申請前債務(wù)企業(yè)向法定金融合約相對方進行支付、結(jié)算或者清算、抵銷等，破產(chǎn)管理人不得撤銷，除非能夠證明其交易構(gòu)成欺詐轉(zhuǎn)讓；三是金融合約簽訂者或?qū)嶋H所有人在合約一方陷入破產(chǎn)訴爭時，可根據(jù)破產(chǎn)安全港保護規(guī)則不受破產(chǎn)法律規(guī)定的“約定條款無效”的限制；四是破產(chǎn)企業(yè)或管理人不得加速、變更或終止合約的權(quán)利義務(wù)，確保金融合約或財產(chǎn)履行相對方不因破產(chǎn)而遭到法院或行政機構(gòu)的凍結(jié)、撤銷或其他任何方式的限制。

（二）金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護制度的發(fā)展和異化

金融機構(gòu)的準公共性和風險傳染性特征，使得其帶來較普通商事企業(yè)破產(chǎn)更加廣泛而深遠的負面影響，如擠兌和集中拋售金融資產(chǎn)、資金鏈斷裂、投資規(guī)模嚴重收縮和經(jīng)濟蕭條等。所以，為了維護社會和經(jīng)濟穩(wěn)定，各國普遍對金融機構(gòu)市場退出實行較為嚴格的政府監(jiān)管，并對問題金融機構(gòu)進行國家救助。然而，國家對金融機構(gòu)市場退出所進行的監(jiān)管、干預(yù)和救助，又會影響金融機構(gòu)的生態(tài)環(huán)境和競爭法則，進而改變金融機構(gòu)的市場退出方式和破產(chǎn)清算規(guī)則，并在金融機構(gòu)破產(chǎn)呈現(xiàn)行政化和國家控制傾向的同時，影響既有破產(chǎn)安全港保護規(guī)則甚至形成制度悖論。

第一，國家監(jiān)管與干預(yù)改變了金融機構(gòu)破產(chǎn)債務(wù)清償順位，擴張了破產(chǎn)安全港保護范圍。作為一種特殊的還債模式，破產(chǎn)本身既不能創(chuàng)設(shè)也不能消滅權(quán)利，而是實現(xiàn)破產(chǎn)債權(quán)的公平清償，即將破產(chǎn)程序啟動時的既有權(quán)利移植到破產(chǎn)程序中，并尊重破產(chǎn)程序開始前既定的權(quán)利順位和權(quán)利規(guī)則。但是，由于金融機構(gòu)破產(chǎn)的特殊性，所以公平清償?shù)牧⒎ㄗ谥荚诤艽蟪潭壬媳恍拚?，更強調(diào)金融消費者的權(quán)利保障以及金融市場穩(wěn)定，最直接的立法表現(xiàn)是賦予破產(chǎn)金融機構(gòu)對儲蓄存款、投資者保證金、保險理賠和信托資產(chǎn)、融資租賃資產(chǎn)等特定債務(wù)的優(yōu)先清償權(quán)。法律對金融機構(gòu)破產(chǎn)特定債務(wù)優(yōu)先清償規(guī)定，實際上產(chǎn)生了與破產(chǎn)安全港保護相類似的法律后果，兩者相加客觀上擴大了傳統(tǒng)商事企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的安全港保護范圍，新金融交易合約保護制度正在積極與傳統(tǒng)破產(chǎn)安全港保護制度混同。

第二，國家干預(yù)和救助改變了金融機構(gòu)破產(chǎn)債務(wù)清償主體，拓展了破產(chǎn)安全港保護資金來源。中央銀行再貸款、國家財政資金和金融保障基金等公共或準公共資金對金融機構(gòu)破產(chǎn)的清償性救助，導致金融機構(gòu)破產(chǎn)債務(wù)清償責任主體朝著多元化方向發(fā)展，中央銀行、國家財政部門和金融保障基金管理機構(gòu)成為金融消費者債務(wù)和其他特定債務(wù)的替代性清償機構(gòu)。公共資金的清償性救助為金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護機制帶來重大變化。一方面，金融保障基金和國家救助資金顛覆了破產(chǎn)企業(yè)既有財產(chǎn)作為安全港清算資金的唯一來源；在大多數(shù)金融機構(gòu)破產(chǎn)中，金融保障基金、中央銀行再貸款和財政資金成為安全港清算資金的重要來源，增加了金融合約和破產(chǎn)債權(quán)的實際清償比例。另一方面，金融保障基金管理機構(gòu)和中央銀行、國家財政部門一定程度上取代了破產(chǎn)金融機構(gòu)的債務(wù)清償責任，因此也改變了金融機構(gòu)破產(chǎn)的實體性和程序性規(guī)則，進而影響到金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港規(guī)則設(shè)置。

第三，國家監(jiān)管、干預(yù)與救助改變了金融機構(gòu)市場處置模式，引發(fā)了破產(chǎn)安全港保護規(guī)則異化。國家對金融機構(gòu)的監(jiān)管、干預(yù)和救助，改變了陷入債務(wù)危機的金融機構(gòu)單一破產(chǎn)退出市場的機制，因此也破壞了傳統(tǒng)破產(chǎn)安全港保護制度規(guī)則和內(nèi)涵。為了維護金融穩(wěn)定，提高金融效率，各國對金融機構(gòu)的市場退出更傾向于采取行政處置、行政清算和破產(chǎn)償債相結(jié)合的三重路徑。問題金融機構(gòu)的行政化處置傾向，以及法律賦予金融保障基金管理機構(gòu)集金融監(jiān)管、風險保障、行政接管、破產(chǎn)管理、行政清算和債權(quán)人資格等多種職能于一身的制度安排：（1）改變了傳統(tǒng)破產(chǎn)安全港保護設(shè)置的前提和目標，使得許多本應(yīng)該由破產(chǎn)安全港機制保護的金融合約因為國家救助、金融保障基金的介入而改變，行政處置經(jīng)常性地代替破產(chǎn)清算，破產(chǎn)安全港保護機制被弱化甚至被消滅。（2）國家對問題金融機構(gòu)的干預(yù)和經(jīng)營性救助，遲滯了金融機構(gòu)破產(chǎn)條件的成就，影響破產(chǎn)安全港保護機制的財產(chǎn)負擔朝兩極化方向發(fā)展。（3）干預(yù)和救助的條件磋商，會嚴重扭曲破產(chǎn)安全港保護制度的既定規(guī)則和邊界，形成國家救助與破產(chǎn)安全港保護機制界限模糊，并因此而發(fā)生制度規(guī)則沖突甚至悖論。

（三）我國金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護立法和制度評價

我國沒有制定專門的金融機構(gòu)破產(chǎn)法，更沒有金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護制度，甚至不存在較為系統(tǒng)的普通商事企業(yè)破產(chǎn)安全港保護規(guī)則，個別類似于破產(chǎn)安全港保護法律規(guī)范散見于《企業(yè)破產(chǎn)法》和其他法律法規(guī)中。以《企業(yè)破產(chǎn)法》為例，規(guī)定了“破產(chǎn)自動凍結(jié)”“偏頗性轉(zhuǎn)讓禁止”“破產(chǎn)約定無效”的內(nèi)容，但沒有類似于美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》金融合約例外的安全港保護要求。涉及金融機構(gòu)破產(chǎn)對某些特殊交易破產(chǎn)清償豁免和金融消費者權(quán)益保護規(guī)則，僅零星規(guī)定在各自的金融法律或法規(guī)之中。如：《證券法》第167條和第168條規(guī)定的“證券登記結(jié)算機構(gòu)為證券交易提供凈額結(jié)算服務(wù)”，《商業(yè)銀行法》第33條和第71條規(guī)定的“商業(yè)銀行應(yīng)當保證存款本金和利息的支付”，以及中國人民銀行發(fā)布的《中國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易主協(xié)議》《中國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易主協(xié)議補充協(xié)議》《履約保障品文件》《履約保障品文件補充協(xié)議》《全國銀行間外匯市場人民幣衍生產(chǎn)品主協(xié)議》中的凈額清算相關(guān)條款，等等。

我國包括金融機構(gòu)在內(nèi)的破產(chǎn)安全港保護制度缺失的主要原因：一是我國企業(yè)破產(chǎn)文化不發(fā)達，雖然企業(yè)破產(chǎn)法律制度建立了一段時間，但真正通過破產(chǎn)退出市場的企業(yè)比例并不高；因為企業(yè)破產(chǎn)處于一種抑制狀態(tài)，破產(chǎn)法理論和實踐遲滯阻礙了破產(chǎn)安全港保護制度建設(shè)的積極性。二是我國金融交易特別是金融衍生品交易較長時期處于國家嚴格監(jiān)管之下，市場化程度較低，對破產(chǎn)安全港保護制度建設(shè)的迫切性不高，政府也更愿意通過自己能夠掌控的行政處置方式處置金融交易風險。三是我國長期以來對問題金融機構(gòu)實行國家全面隱形擔保，高效、實用而不計成本的國家救助阻斷了金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護的理論研究和制度建設(shè)。但是，隨著我國金融創(chuàng)新與發(fā)展以及完善市場競爭機制的需求，包括金融機構(gòu)在內(nèi)的企業(yè)破產(chǎn)將成為市場優(yōu)勝劣汰的常態(tài)模式，破產(chǎn)安全港保護制度的建設(shè)也將成為我國破產(chǎn)法完善的重要內(nèi)容，而這種破產(chǎn)安全港保護制度建設(shè)體現(xiàn)在金融機構(gòu)上則更為重要和迫切。

二、金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護制度的價值導向和基本原則

美國1978年《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》通過前夕，金融衍生品行業(yè)代表Stuart Root向國會建議，在法典中加入“商品經(jīng)紀商有權(quán)對破產(chǎn)客戶的賬戶進行平倉“的條款，以避免潛在的“多米諾骨牌效應(yīng)”。因為，“商品期貨市場是一個脆弱的系統(tǒng)，依賴參與者充足的資本才能維持其安全運行，期貨經(jīng)紀商或交易者的破產(chǎn)可能波及其他經(jīng)紀商、結(jié)算機構(gòu)，甚至使整個市場崩潰。設(shè)置破產(chǎn)安全港規(guī)則，通過對破產(chǎn)人持倉的快速清算，可以降低因市場波動而可能出現(xiàn)的巨大損失以及因破產(chǎn)引發(fā)的連鎖反應(yīng)”［2］。美國國會采納了Stuart Root的建議，將商品合約、遠期合約作為破產(chǎn)清算的例外寫入《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》，因而開創(chuàng)了破產(chǎn)安全港保護立法的先河。

（一）金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護制度的價值導向

20世紀80年代開始，美國形成了以杰克森和白耶德為代表的“債權(quán)人利益最大化“，以及沃倫和維斯特布魯克的“破產(chǎn)目標多元化”兩種企業(yè)破產(chǎn)目標理論觀點。但是逐漸地，“破產(chǎn)目標多元化”理論更為破產(chǎn)法學界和實踐所接受。該理論認為，破產(chǎn)程序的目標是多重的，在實現(xiàn)債權(quán)人利益最大化的同時還應(yīng)該關(guān)注社會穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展和勞動就業(yè)等問題，在尊重債權(quán)人經(jīng)濟價值基礎(chǔ)上，還應(yīng)當尊重諸如社會、政治、道德，以及其他社會群體和個體的利益價值。［3］（P13）因此，破產(chǎn)立法的價值導向：一是設(shè)計出在破產(chǎn)企業(yè)不能清償全部債務(wù)環(huán)境下，實現(xiàn)對破產(chǎn)債權(quán)最大化公平清償?shù)闹贫纫?guī)則；二是將企業(yè)破產(chǎn)的負外部性減至最低，確保社區(qū)以及那些受到破產(chǎn)消極影響的各類社會主體不因企業(yè)破產(chǎn)而致使其利益大幅度受損。為了實現(xiàn)破產(chǎn)立法的多元化價值目標，破產(chǎn)法作為一種概括的企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)分配制度，需在破產(chǎn)財產(chǎn)公平分配與個別清償例外的制度選擇上進行平衡。對那些受破產(chǎn)事件消極影響嚴重，而根據(jù)相應(yīng)準據(jù)法規(guī)定又確有給予特殊保護必要的權(quán)益制定特殊的保護規(guī)則，成為破產(chǎn)安全港保護立法的法理基礎(chǔ)。

理論和立法機構(gòu)認為，如果“沒有安全港，破產(chǎn)債務(wù)人或其管理人將會在其所達成的若干份金融合約之中進行選擇性履行，將對其有利的合約繼續(xù)履行，而將對其無利可圖或會產(chǎn)生損失的合約拒絕履行。在這種情況下，金融合約的相對方就會在繼續(xù)履行的合約中不得不支付全部的對價，而卻在拒絕的合約中僅能獲得極其有限的按比例清償。如此，因暴露頭寸所產(chǎn)生的損失加之債務(wù)人方選擇履行所引起的損失，將極有可能導致金融合約相對方的重大財務(wù)困境，并因此可能引起合約相對方在其與他人所簽的金融合約或其他合約中被迫違約，導致金融風險傳染多米諾效應(yīng)的啟動，使財務(wù)困境與金融風險從一個金融合約相對方傳染至另一個及下一個，最終導致摧毀整個金融市場的可怕后果”［1］。因此，美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》從1978年開始，并在隨后的歷年修訂時分批次將幾種傳統(tǒng)金融合約納入破產(chǎn)清償豁免范圍，在1984年和1990年先后兩次擴大了《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》中凈額結(jié)算金融合約主體范圍，加入了禁止破產(chǎn)管理人對商品合約、遠期合約和證券合約凈額結(jié)算行使否決權(quán)條款，而且例外性地賦予破產(chǎn)約定條款的法律效力，以防止商品合約或證券合約的經(jīng)營者因偶然性因素破產(chǎn)而波及其他同類型的無辜企業(yè)，進而威脅整個金融市場。［4］“為金融衍生品的終止凈額結(jié)算制度提供了特殊保護，排除了自動終止規(guī)則對其所作的限制?！保?］

進入21世紀后，金融創(chuàng)新使得不同的金融市場和產(chǎn)品高度關(guān)聯(lián)，為了盡可能地消除破產(chǎn)過程中大量創(chuàng)新性金融衍生產(chǎn)品合約帶來的結(jié)算風險，維護金融市場穩(wěn)定，美國將凈額結(jié)算拓展至跨產(chǎn)品和跨市場交易，將“允許金融互換的對手方與債務(wù)人之間就不同產(chǎn)品的金融合約行使凈額結(jié)算權(quán)”寫進2005年的《防止破產(chǎn)濫用和消費者保護法案》。至此，美國建立了以五種傳統(tǒng)金融合約為保護對象的破產(chǎn)安全港保護機制，構(gòu)筑了破產(chǎn)法領(lǐng)域中較為完善的破產(chǎn)安全港保護制度。雖然美國現(xiàn)行《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》相關(guān)條款規(guī)定的是普通商事企業(yè)破產(chǎn)安全港保護規(guī)則，法律實踐中也無專門的金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護制度，但《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》對破產(chǎn)安全港保護立法過程客觀上反映了這一制度的法律基礎(chǔ)和基本價值取向。

（二）金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護制度建設(shè)的基本原則

金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護制度建設(shè)既要考慮金融機構(gòu)破產(chǎn)形成的負面影響，又要考慮國家為了避免這種負面影響而對金融機構(gòu)破產(chǎn)的普遍干預(yù)和救助，以及可能產(chǎn)生的安全港保護規(guī)則變異。然后在此基礎(chǔ)上，權(quán)衡實施制度所產(chǎn)生的成本、效益和社會公平。破產(chǎn)安全港保護制度作為金融機構(gòu)破產(chǎn)公平清償原則的例外，既不能肆意擴大其適用范圍，損害破產(chǎn)公平清償原則，也不能過于狹小而背離制度設(shè)計的初衷。所以，為了實現(xiàn)金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護制度建設(shè)的價值目標，在安全港邊界界定和具體規(guī)則設(shè)計時，應(yīng)當秉持維護金融市場穩(wěn)定，防止系統(tǒng)性風險發(fā)生的基本原則，并根據(jù)金融機構(gòu)的類別、行為特征和金融合約的重要性，在遵守市場普遍性規(guī)則、國家救助和破產(chǎn)安全港保護之間尋求平衡。

金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護制度設(shè)計，除了要堅持傳統(tǒng)的禁止逃債原則和債權(quán)公平原則外，還應(yīng)該堅持幾項特有原則：（1）金融消費者權(quán)益傾斜性保護原則。因為金融消費者有別于普通商事企業(yè)破產(chǎn)的債權(quán)人，他們與金融機構(gòu)處于一種地位不對等、信息不對稱，缺乏基本的利益博弈能力境地，所以破產(chǎn)安全港保護制度應(yīng)給予重點關(guān)注和保護。（2）金融穩(wěn)定與公平競爭相結(jié)合原則。因為金融機構(gòu)的資金融通和貨幣結(jié)算能力決定其影響地區(qū)、國家乃至全球金融發(fā)展和經(jīng)濟穩(wěn)定，所以，為了避免資金鏈斷裂和風險傳染影響金融穩(wěn)定而需要給予較普通商事企業(yè)更廣泛的破產(chǎn)安全港保護，但這種安全港保護不能以損害公平的市場競爭和多數(shù)債權(quán)人利益為前提。（3）破產(chǎn)安全港保護與國家救助相結(jié)合原則。因為金融機構(gòu)破產(chǎn)的社會危害較普通商事企業(yè)更強烈，僅依靠破產(chǎn)安全港保護制度不足以保障龐大而種類繁多的金融債權(quán)人利益，也無法僅依此制度維護金融穩(wěn)定，因此在設(shè)置金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護制度的同時，還需要配置恰當而有效的國家救助機制。

三、我國金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護制度設(shè)置和具體規(guī)則

破產(chǎn)的本質(zhì)是一種債務(wù)清償模式，破產(chǎn)不是給予當事人在非破產(chǎn)中的所有權(quán)利，而是控制財務(wù)惡化并盡可能最大限度地保護債權(quán)人權(quán)利，因此破產(chǎn)規(guī)則和行為必須保持中立。［6］然而，破產(chǎn)安全港保護機制的設(shè)置是確保破產(chǎn)企業(yè)進入破產(chǎn)還債程序后，法律規(guī)定的特定債權(quán)人可以通過提前終止金融合約、凈額清算、取回抵押品的權(quán)利來抵償其損失，再與其后的金融合約進行對沖結(jié)算，以避免金融合約被自動凍結(jié)而發(fā)生價值鏈斷裂，使得金融合約的頭寸被暴露在金融市場的風險之中，盡力降低交易對手方破產(chǎn)而產(chǎn)生的負面影響。［5］作為金融機構(gòu)破產(chǎn)制度的有機組成部分，破產(chǎn)安全港保護制度不是對經(jīng)濟損失造成的痛苦進行根治，而是為了阻止痛苦的蔓延和放大，避免更多的個人、機構(gòu)甚至社會整體因金融機構(gòu)破產(chǎn)而遭受更大的風險損害。

（一）金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護范疇和合約邊界

在新金融形勢下，金融交易模式不斷創(chuàng)新與發(fā)展，進而帶來金融產(chǎn)品和金融合約的多樣化、投資者資信能力和投資目的的裂變，理論和實踐均傾向于將金融合約簽訂者區(qū)分為金融消費者和投資者，并對其實行不同的法律保護。因為，金融消費者在財力和專業(yè)能力上的弱勢地位，以及與金融機構(gòu)不對稱的信息獲取能力，使得他們不具備與金融機構(gòu)進行公平博弈的能力，因此也更容易遭受“道德風險”的侵害和實行金融消費的“逆向選擇”，而且他們在權(quán)益受到侵害后尋求私法救濟的能力也很有限。然而，建立在普通商事企業(yè)破產(chǎn)基礎(chǔ)上的安全港保護制度整體上忽視了這種分化，僅對幾種傳統(tǒng)的金融合約進行特殊保護，忽略了人數(shù)眾多的金融消費性交易，以及金融機構(gòu)破產(chǎn)對這部分人群形成的巨大負面影響。所以，需要在立法上對此類金融消費合約和交易主體進行特別保護。

金融機構(gòu)破產(chǎn)的特殊性，衍生出破產(chǎn)安全港保護范圍、保護對象、制度內(nèi)涵特異性。因此，應(yīng)在普通商事企業(yè)破產(chǎn)安全港保護制度規(guī)則基礎(chǔ)上，結(jié)合金融機構(gòu)破產(chǎn)特性，制定符合混業(yè)經(jīng)營、杠桿交易和“互聯(lián)網(wǎng)+”的新金融特征的金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護制度。世界各國普遍將金融消費者存款、證券和期貨投資者保證金、保險理賠、金融租賃資產(chǎn)和信托財產(chǎn)等為標的資產(chǎn)的金融合約履行實行非破產(chǎn)清償或納入優(yōu)先清償范疇，客觀上構(gòu)成了類似于傳統(tǒng)破產(chǎn)安全港保護機制的新規(guī)則。如：美國《聯(lián)邦存款保險法》規(guī)定的優(yōu)先清償存款負債，《聯(lián)邦證券投資者保護法》規(guī)定破產(chǎn)人賬戶中證券客戶具有優(yōu)先請求權(quán)，《俄羅斯聯(lián)邦企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的保險經(jīng)營機構(gòu)破產(chǎn)時優(yōu)先清償強制性人身保險合同項下保險理賠，等等。雖然各國對不同的金融消費債務(wù)清償?shù)囊?guī)定不盡相同，也可能不屬于傳統(tǒng)意義上的破產(chǎn)安全港保護制度，但這種特定債務(wù)優(yōu)先清償制度正在朝著破產(chǎn)安全港保護新規(guī)則方向發(fā)展。

除上述各種傳統(tǒng)金融交易合約，金融創(chuàng)新性發(fā)展要求將一些“對賭性、杠桿性和流動性”金融衍生產(chǎn)品納入金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護體系。［7］因為這些產(chǎn)品無論是在場內(nèi)還是場外交易，如果實行破產(chǎn)清償，都會對社會產(chǎn)生嚴重的負面影響，所以法律需要賦予另一方當事人可對“衍生品合同提前終止，尚未履行的權(quán)利義務(wù)按終止日市價確定盈虧并進行凈額結(jié)算，其效果是令衍生品合約當事人從破產(chǎn)債務(wù)人處獲得了優(yōu)先、全額清償”［8］，以防止金融風險蔓延，實現(xiàn)金融穩(wěn)定。

（二）金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護內(nèi)涵和制度體系

“破產(chǎn)自動凍結(jié)”“偏頗性清償禁止”“破產(chǎn)約定無效”是破產(chǎn)公平清償?shù)娜笾贫然A(chǔ)?！捌飘a(chǎn)自動凍結(jié)”是通過禁止債權(quán)人的單個追債行為，以實現(xiàn)破產(chǎn)債務(wù)的公平清償?！捌H性清償禁止”則是以結(jié)果作為評判標準，通過對偏頗性清償?shù)姆穸ǎ瑢崿F(xiàn)保障全體債權(quán)人的平等清償目標?！捌飘a(chǎn)約定無效”是“破產(chǎn)自動凍結(jié)”和“偏頗性清償禁止”的行為規(guī)則和制度保障，三者相得益彰。但金融機構(gòu)有別于普通商事企業(yè)主體，在傳統(tǒng)商品合約、遠期合約、證券合約、證券回購合約和金融互換合約之外存在大量金額不同、結(jié)構(gòu)各異的金融合約。這些金融合約既有簡單的存款合約、保證金合約、保險合約，也有在復雜數(shù)學模型基礎(chǔ)上設(shè)計出來的金融衍生產(chǎn)品合約，但其履行與否涉及無數(shù)金融消費者的基本財產(chǎn)保障。如果將《企業(yè)破產(chǎn)法》中的相關(guān)凍結(jié)條款、偏頗性清償禁止和破產(chǎn)約定無效規(guī)則簡單地移植到金融機構(gòu)破產(chǎn)中，則會產(chǎn)生金融消費者保護與 “破產(chǎn)自動凍結(jié)”“偏頗性清償禁止”“破產(chǎn)約定無效”之間的制度悖論，因此需要在傳統(tǒng)的“商品合約、遠期合約、證券合約、證券回購合約和金融互換合約”豁免基礎(chǔ)上進行較大幅度的適應(yīng)性修正。

第一，金融機構(gòu)“破產(chǎn)自動凍結(jié)”豁免新規(guī)則。金融機構(gòu)破產(chǎn)中，由于金融機構(gòu)資產(chǎn)來源的委托性、業(yè)務(wù)性質(zhì)的中介性和經(jīng)營模式的批量性，除許可五大傳統(tǒng)金融合約的正常支付結(jié)算外，還應(yīng)該基于金融機構(gòu)破產(chǎn)特定債權(quán)人利益保護和金融市場穩(wěn)定的價值理念，豁免委托代理、支付清算以及中心凈額清算項下的資產(chǎn)清算和交割。

第二，金融機構(gòu)破產(chǎn)“偏頗性清償禁止”豁免新規(guī)則。金融機構(gòu)破產(chǎn)中，除可對五大傳統(tǒng)金融合約轉(zhuǎn)讓和清償實行例外性規(guī)定，下列金融交易可不受“偏頗性清償禁止”限制，除非已經(jīng)構(gòu)成了實質(zhì)性欺詐或者非破產(chǎn)方主動要求撤銷，或者與國家對金融消費者保護規(guī)定相違背：（1）金融機構(gòu)破產(chǎn)開始前，金融機構(gòu)向存款人、保單持有人支付法律規(guī)定的存款或保險賠付，或進行的保證金支付、結(jié)算支付及相關(guān)轉(zhuǎn)讓行為；（2）金融機構(gòu)破產(chǎn)開始前，問題金融機構(gòu)因金融租賃實行的租金交付、租賃物轉(zhuǎn)移或信托資金、財產(chǎn)結(jié)算和信托物轉(zhuǎn)移等。

第三，金融機構(gòu)“破產(chǎn)約定無效”豁免新規(guī)則。金融機構(gòu)破產(chǎn)中，下列金融交易可不受“破產(chǎn)約定無效”限制，除非已經(jīng)構(gòu)成了實質(zhì)性欺詐或者非破產(chǎn)方主動要求宣告無效或撤銷其行為：（1）基于金融市場的穩(wěn)定目標，國家財政機構(gòu)、中央銀行、金融保障基金管理機構(gòu)和提供救助的私人機構(gòu)與問題金融機構(gòu)約定的救助條件、財產(chǎn)擔保，包括救助失敗后要求用破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先償付的約定；（2）金融投資者或消費者在進行某些特定的金融衍生產(chǎn)品交易時，當約定的情況發(fā)生后，特定債權(quán)人可在到期之前提前終止合約，或者按照某種約定方式進行清算和交割。

基于以上理論分析，結(jié)合金融機構(gòu)的商事和金融雙重特性，可總結(jié)出金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護行為規(guī)則，即金融消費者和特定投資者可：（1）在法律規(guī)定范圍內(nèi)，不受破產(chǎn)法自動凍結(jié)規(guī)則約束，可基于金融合約對破產(chǎn)金融機構(gòu)實施司法、行政的或其他類似行為的債權(quán)追索和強制執(zhí)行。（2）基于金融消費或投資合約的繼續(xù)履行權(quán)，要求問題金融機構(gòu)提供擔保，以阻止金融合約履行完畢后將債權(quán)納入破產(chǎn)程序清償。（3）根據(jù)先前行為，依法與破產(chǎn)金融機構(gòu)的債權(quán)或債務(wù)進行抵銷。（4）在法律規(guī)定限額以內(nèi)，從破產(chǎn)金融機構(gòu)支取存款或進行其他資產(chǎn)清算、劃撥和賠付。（5）根據(jù)金融合約規(guī)定或安全港保護規(guī)則，加速或推遲金融合約的終止，不受破產(chǎn)法規(guī)定的偏頗性清算限制。（6）根據(jù)金融合約或安全港保護規(guī)則，在交易所或其他合法場所轉(zhuǎn)讓所持有的證券、期貨或其他金融衍生產(chǎn)品，該轉(zhuǎn)讓和繼承不影響破產(chǎn)安全港保護的法律效力。

四、我國金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護機制及其結(jié)構(gòu)化安排

金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護機制的結(jié)構(gòu)化安排，意在多種金融合約和多層次債權(quán)人重疊的情形下，其合約或債權(quán)人在破產(chǎn)安全港保護機制中的排序，以及此等金融合約與特定債務(wù)優(yōu)先清償、國家救助制度的協(xié)調(diào)和銜接。因此，金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護與金融保障基金、國家救助的關(guān)系協(xié)調(diào)，各種破產(chǎn)制度之間的銜接成為金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護立法的重要內(nèi)容和結(jié)點。

金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護的金融合約可概括為三大類：一是期貨合約、遠期合約、證券合約、回購合約和金融互換，此部分構(gòu)成普通商事企業(yè)破產(chǎn)和金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護的共有對象；二是傳統(tǒng)金融交易合約，如存款、投資者保證金、保險理賠、信托投資計劃、金融租賃相關(guān)合約，此部分金融合約數(shù)量眾多，牽涉面廣，為破產(chǎn)安全港和金融保障基金、國家救助重點保障和救助對象；三是其他新型金融衍生品交易合約，此類金融合約標的物是前兩類金融產(chǎn)品組合或反復組合而成，其交易方式也有自己的獨特性。第一、第三類交易更多地體現(xiàn)為以投資者為目的，合約數(shù)額巨大，一旦將其納入破產(chǎn)清償，則會引發(fā)市場資金鏈條斷裂，產(chǎn)生大范圍支付不能的信用危機，因此，一般將此類交易主體歸類為傳統(tǒng)金融法律中的金融投資者。第二類交易主體既有大額合約持有主體如金融租賃合約簽訂者，也有人數(shù)眾多的普通金融消費者如中小額存款人。雖然單個小額金融消費合約對金融市場的負面影響有限，但無數(shù)小額合約的疊加產(chǎn)生較單個、可控的大額金融合約更大的金融風險。在金融機構(gòu)破產(chǎn)財產(chǎn)既定的前提下，破產(chǎn)財產(chǎn)無法同時滿足全體投資者和金融消費者的債權(quán)清償要求時，法律需設(shè)定安全港規(guī)則的等次或者優(yōu)劣順序，以及金融保障基金清償計劃和國家對金融機構(gòu)破產(chǎn)清償救助的啟動條件和額度比例。

第一，特定金融合約安全港保護與金融消費者合約清償沖突解決規(guī)則。傳統(tǒng)破產(chǎn)安全港所涉及的五大金融合約和新型金融衍生產(chǎn)品交易合約，因其存在場內(nèi)交易和場外交易區(qū)別，結(jié)算方式也對應(yīng)著凈額清算和非凈額清算。除了采取凈額清算的金融合約在交易完成后通過專業(yè)結(jié)算機制即期或定時完成清算、支付外，其他的非凈額結(jié)算金融合約則需在交易完成后進行逐筆清算，并在一定間隔期后支付對價。在破產(chǎn)金融機構(gòu)財產(chǎn)數(shù)量一定的情況下，凈額清算金融合約債務(wù)、非凈額清算金融合約債務(wù)和金融消費者債務(wù)的排列順位，將會極大地影響各自的受償度。

合理的做法應(yīng)該是，即時凈額清算作為一種不可逆的清算模式，此等金融合約優(yōu)先給予保護，然后是金融消費者債務(wù)，最后是非凈額清算金融合約債務(wù)。此等排序的法理基礎(chǔ)在于：首先，理論和實踐基于對存款、保證金、保險理賠、信托財產(chǎn)和金融租賃租金的代保管或信托特征的認識，傾向承認金融消費者和投資者享有該等財產(chǎn)的取回權(quán)；其次，金融消費者的弱勢地位，缺乏與金融機構(gòu)的博弈能力等，應(yīng)該給予金融消費者傾斜性保護，包括在金融機構(gòu)破產(chǎn)時其債權(quán)的優(yōu)先受償；最后，參與場外交易、實行非凈額結(jié)算的金融合約所有人一般為資金實力強大的投資者，具有利益博弈能力和信息獲取能力，應(yīng)該為自己的不當投資承擔責任，況且在大多數(shù)情況下，金融保障基金或國家公共資金會給予必要的救助。

第二，金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護與公共資金救助的界定和協(xié)調(diào)。金融機構(gòu)破產(chǎn)財產(chǎn)分配比例方面，金融消費者債權(quán)利益、凈額清算金融合約債權(quán)、非凈額清算金融合約債權(quán)和其他金融投資者債權(quán)的保護程度不僅取決于破產(chǎn)金融機構(gòu)剩余資產(chǎn)多寡，還取決于金融保障基金償付的額度和償付順序，以及國家救助的參與程度。我國《存款保險條例》規(guī)定在銀行機構(gòu)進入破產(chǎn)程序后，由存款保險基金管理機構(gòu)在金融機構(gòu)破產(chǎn)清算之前向存款人限額50萬元償付。反之，《保險保障基金管理辦法》和《期貨投資者保障基金管理辦法》則規(guī)定在破產(chǎn)清償之后實施基本限額加比例賠付?！洞婵畋ｋU條例》規(guī)定的破產(chǎn)清算前償付，客觀上為其他金融合約持有者受償遺留了更為充足的清償財產(chǎn)；而其他幾種金融保障基金規(guī)定的在破產(chǎn)清償之后的彌補性賠付，則極大地減損了破產(chǎn)金融機構(gòu)安全港保護機制對非凈額清算等合約債務(wù)的清償能力。

法律規(guī)則的不一致，客觀上嚴重影響了金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護制度的可預(yù)見性和實際保障能力。因此，構(gòu)建金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護制度，不僅涉及破產(chǎn)安全港保護對象的界定和具體保護規(guī)則的制定，還需要與相關(guān)金融保障基金立法和國家救助制度的對接和協(xié)調(diào)。立法應(yīng)該明確：（1）金融保障基金救助的對象為金融消費者，而非投資者；保障范圍為金融機構(gòu)破產(chǎn)經(jīng)過安全港保護后金融機構(gòu)不能清償?shù)慕鹑谙M者剩余未受償債權(quán)；金融保障基金對破產(chǎn)金融機構(gòu)破產(chǎn)性清償時點統(tǒng)一在破產(chǎn)清償后償付，且為限額償付。（2）國家救助的對象包括金融消費者和金融投資者，既可以是金融消費者項下的金融消費合約，也可以是特定投資者項下的金融投資合約。但無論是對金融消費者還是金融投資者，應(yīng)該秉持國家救助為例外的原則，只有在不予救助可能會發(fā)生系統(tǒng)性風險時，國家才可以通過財政資金、中央銀行再貸款進行救助。

第三，金融機構(gòu)破產(chǎn)中的“破產(chǎn)自動凍結(jié)”“偏頗性清償禁止”“破產(chǎn)約定無效”豁免銜接。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》將破產(chǎn)申請前一定時間內(nèi)和破產(chǎn)受理后對部分債權(quán)人的清償視為偏頗性清償，賦予破產(chǎn)管理人撤銷清償?shù)臋?quán)利。但是，金融機構(gòu)的“財務(wù)指標“型破產(chǎn)標準與普通商事企業(yè)“資不抵債，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或明顯缺乏清償能力”型破產(chǎn)標準的差異，決定了金融消費者在金融機構(gòu)進入破產(chǎn)程序之前任何時候支取存款、取回投資者保證金和要求保險理賠存在合理的法理和經(jīng)濟基礎(chǔ)。而且，金融消費者在金融機構(gòu)破產(chǎn)前任何時候取回存款等行為，并不會構(gòu)成實質(zhì)性的破產(chǎn)財產(chǎn)減損和不公平清償，因為存款保險基金以及其他金融保障基金會對不能通過破產(chǎn)財產(chǎn)受償?shù)慕鹑谙M者進行賠付。

故，對破產(chǎn)金融機構(gòu)的“破產(chǎn)自動凍結(jié)”“偏頗性清償禁止”“破產(chǎn)約定無效”應(yīng)該執(zhí)行分類設(shè)置標準：一是金融機構(gòu)進入破產(chǎn)程序前任何時期對金融消費者的清償，不應(yīng)視為偏頗性清償，除非該清償超出金融保障基金規(guī)定的補償限額或?qū)嵤┣鍍斒且云墼p為目的；二是金融合約持有人所持金融合約中的非凈額清算部分，可根據(jù)法律規(guī)定和合約約定進行抵銷，或者清償，不受“破產(chǎn)自動凍結(jié)”“偏頗性清償禁止”“破產(chǎn)約定無效”的限制。

第四，金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護制度例外。歐美國家公司法律制度中的“劣后債務(wù)”和母公司“從屬求償”理論開始滲透到金融機構(gòu)破產(chǎn)立法，并影響金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護規(guī)則的制訂。傳統(tǒng)破產(chǎn)法將破產(chǎn)宣告或破產(chǎn)受理后產(chǎn)生的利息、破產(chǎn)企業(yè)控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理和高級管理人員、近親屬以及其他關(guān)聯(lián)人等對破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)歸類于劣后債權(quán)，其規(guī)則也為各國金融法律和破產(chǎn)實踐所采用。［9］“劣后債權(quán)”和母公司“從屬求償”的理論依據(jù)是，破產(chǎn)安全港保護制度對社會、經(jīng)濟整體利益雖然有益，但這一制度的執(zhí)行會損害其他不受安全港制度保護的債權(quán)人利益，如果立法和實踐任其權(quán)利濫用，將對社會和其他債權(quán)人產(chǎn)生損害且有違社會公平正義。

“劣后債權(quán)”和母公司“從屬求償”在金融機構(gòu)破產(chǎn)安全港保護立法中可拓展為“關(guān)聯(lián)人例外”規(guī)則。理論和實踐都證明，關(guān)聯(lián)人對金融機構(gòu)的破產(chǎn)風險比其他債權(quán)人更具預(yù)測和規(guī)避能力，關(guān)聯(lián)人債權(quán)也易成為破產(chǎn)金融機構(gòu)或其各內(nèi)部人員逃避債務(wù)、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的手段，各國金融機構(gòu)破產(chǎn)法雖然有無效行為宣告制度和撤銷制度，但均有適用條件和期限限制，易為關(guān)聯(lián)人所規(guī)避。因此，為保護全體債權(quán)人利益，金融機構(gòu)破產(chǎn)法可延用普通破產(chǎn)法的規(guī)定，將關(guān)聯(lián)人的金融合約排除在安全港保護制度之外。更為重要的法理依據(jù)是，大部分關(guān)聯(lián)人都系金融機構(gòu)的控股股東或高層管理人員，金融機構(gòu)的破產(chǎn)與他們的經(jīng)營過失有著千絲萬縷的聯(lián)系，如果法律仍然賦予這些關(guān)聯(lián)人在本金融機構(gòu)的存款、投資者保證金、保險理賠和其他債權(quán)得到破產(chǎn)安全港制度保護，則有違法律的公平價值和規(guī)則的合理性，其實質(zhì)就是對他們的過錯行為進行法律上的肯定評價。

注釋：

①美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》規(guī)定，除金融互換和回購協(xié)議中的合約相對方的合同權(quán)利保護不附加限制性條件外，其余類別的金融合約中，則有特定資質(zhì)的要求與破產(chǎn)機制豁免的區(qū)別適用，即對于自動凍結(jié)和破產(chǎn)約定限制機制的豁免只能由商品經(jīng)紀人、遠期合約商、證券經(jīng)紀人、金融機構(gòu)、金融參與人、結(jié)算機構(gòu)及凈額結(jié)算主協(xié)議參與人才可以享有。對于偏頗性清償和欺詐性轉(zhuǎn)讓機制限制的豁免，可以由任何金融合約相對方享有，但前提是轉(zhuǎn)讓方或受讓方必須是商品經(jīng)紀人、遠期合約商、證券經(jīng)紀人、金融機構(gòu)、金融參與人、證券結(jié)算機構(gòu)及凈額結(jié)算主協(xié)議參與人諸主體之一。然而，2005年《防止破產(chǎn)濫用和消費者保護法案》第906條（b）（2）和第906條（c）（2）進一步規(guī)定，受保護金融合約主體主要包括金融結(jié)算機構(gòu)、主凈額結(jié)算合約參與者，以及在破產(chǎn)申請?zhí)峤磺?5個月內(nèi)的任何時期所擁有的受保護合約總價值不少于10億美元，或者盯市頭寸不少于1億美元的任何機構(gòu)。