王 素

（鄭州經貿學院，河南 鄭州 450000）

一、美國招投標制度的相關規(guī)定

從1792年開始，美國聯(lián)邦政府就開啟了招標采購的歷史。1861年通過了《聯(lián)邦采購法案》，規(guī)定聯(lián)邦政府采購大于一定金額必須使用公開招標方式。1868年，美國國會通過立法明確規(guī)定了公開授予合同和公開開標的程序，此后的幾十年間，美國國會又制定了諸多規(guī)范招投標制度的相關法律，從而確定了一整套政府采購及其招投標的方法和程序［1］。

（一）法律監(jiān)督管理

第一，聯(lián)邦采購規(guī)則委員會負責監(jiān)督管理公共采購中的招投標行為是否依照法律實施，當發(fā)現(xiàn)招標過程中可能存在違法行為時，可以依法進行詢問，甚至在必要的時候直接立案調查。這個委員會的主要成員來自采購任務較多的重要部門，一般為該部門的負責人，聯(lián)邦政府各部門均設置獨立的監(jiān)察辦公室負責審定本部門的公共采購合同；第二，隸屬于美國國會的總會計師事務所對政府采購招標的過程進行嚴格監(jiān)督，美國憲法賦予聯(lián)邦總會計師事務所處理國家支出的權利；第三，總審計署及其下設的監(jiān)察辦公室對行政機關的采購活動進行評估和審計。

（二）招標執(zhí)行管理

第一，聯(lián)邦政府總務署是負責美國政府采購招標的專門機構，通過協(xié)議供貨或者接受其他單位委托組織招標等方式提供相應服務。全面的采購招標管理由設在華盛頓的總部負責，各大城市設有分部，負責地區(qū)采購事宜。第二，聯(lián)邦政府采購政策辦公室負責《聯(lián)邦采購條例》的修訂和指導實施，負責發(fā)布普遍適用于各個行政機關的規(guī)章制度，在聯(lián)邦機關采購制度的制定過程中發(fā)揮指導和協(xié)調作用。同時各聯(lián)邦機構依舊可以依法制定本地區(qū)本部門的政府采購規(guī)章制度；第三，盡管很多官員參與各項采購，極少數官員有簽訂招標合同的權利。需要取得有關權力機構寫明授權界限的授權證書確定哪個官員代表政府及其代表的具體范圍之后，才能使承包商明確該官員的權力范圍，從而才可以與之簽訂合同［2］。

（三）糾紛處理機構

美國聯(lián)邦政府規(guī)定政府招標采購的糾紛可以直接由美國聯(lián)邦巡回上訴法院進行處理，或者由美國聯(lián)邦賠償法院進行審理。需要注意的是還有合同上訴理事會的存在，這是設立于采購機構內部的行政性法庭，由從事招標合同事務工作滿五年的人員擔任合同上訴理事會的法官。因此，該機構處理糾紛的效率和公平性均可以得到保證。

二、美國政府采購中串通招投標行為的認定及其法律責任

（一）串通招投標行為的認定

1.存在過錯

美國投標人之間的串通投標行為是否應界定為“本身違法原則”時，反壟斷機構只需要對行為人主觀有過錯進行證明，而不需要對該行為是否合理以及是否具有損害性加以證明，即可證明該壟斷協(xié)議成立。

2.主體范圍明確

《謝爾曼法》第七條規(guī)定，在反壟斷訴訟過程中，主體要能夠與反托拉斯禁止事項之間存在關聯(lián)性，即主體要因為反托拉斯禁止事項中受到實際財產或者經營財產的損失。再出現(xiàn)這種情況下，主體可以依托美國線性的憲法和州法提起相關的訴訟。此外，在《克萊頓法》中進一步明確，在涉及反壟斷訴訟事件過程中，各個州的司法機關要向自然人實施經濟救助［3］。

3.串通招投標行為和損害結果客觀存在

法律規(guī)定，在因為傳統(tǒng)招標行為而導致自身經濟利益受到侵犯的自然人，可以按照屬地等原則，向司法機關提起訴訟，要求相應主體承擔法律責任。在訴訟審理的過程中，司法機關首要的切入點就是要對串通招標行為是否存在進行確認，如果該行為確實發(fā)生，則應當按照自然人的要求判定被告主體賠償相應損失。

4.串通招投標行為與損害結果直接相關

因串通招標行為而受到經濟利益損害的自然人，在賠償申請上要能夠與實際損害結果的金額與數量相關。根據美國現(xiàn)有的法律行為，只有違法行為造成實際的經濟利益損失時，自然人才能夠進行賠償的申請，這就需要舉證人或者原告提出具有關聯(lián)性的證據，證明自身利益受損與串通招標行為之間的實際關聯(lián)。

（二）串通招投標行為的法律責任類型

1.民事責任

《謝爾曼法》與《克萊頓法》都規(guī)定，除美國政府以外的公司和聯(lián)合會如果因串通行為而在招投標過程中蒙受損失可以獲得受損額三倍賠償。這樣較高額的賠償主要目的在于鼓勵或者誘導當事人提起訴訟，從這個角度可以更大程度、更有效制裁投標舞弊和操縱價格的行為。

2.刑事責任

在美國，對串通招投標行為的刑事制裁主要由《謝爾曼法》規(guī)定。該法第一條規(guī)定，采用壟斷的形式或者其他串通形式而生成的契約，對產業(yè)主體之間、政府之間或者國家之間的正常貿易造成影響，該契約不受法律保護，并根據契約造成的實際損失，追究其法律責任。用來任何契約、以托拉斯形式或者其他任何形式的合謀、串通，用來限制州與州之間或者國家與國家之前的貿易，都是非法的［4］。

3.行政處罰

美國聯(lián)邦貿易委員會有審查和裁定招投標是否存在串通、合謀等惡意行為，以最終確定是否進行罰款、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等形式的行政處罰。這是一種具有準司法性、類似法院審判程序的行政手段，以串通投標行為人為被告，由人力資源局和聯(lián)邦委員會的獨立行政官進行審理，最后由聯(lián)邦貿易委員會做出審議決定。

三、美國相關法律對串通招投標的規(guī)制原則

（一）本身違法原則

本身違法原則是在該類司法案件審理的過程中逐漸形成的基本原則，同時也是案件審理的前提與基礎。在本身違法原則遵從的情況下，不僅能夠確保原告自身利益得到最大的保護與挽回，同時也能夠對串通招標的違法行為進行及時制止。

（二）合理原則

合理原則主要是指法院要能夠根據事件發(fā)生的具體情況，以及串通招標行為的性質和危害程度，結合對原告造成的實際損失，滿足原告合理的訴求，并給被告以辯解的機會。

（三）寬恕制度

1978年，美國反壟斷實施機構確定了寬恕制度。當時美國對串通招投標處罰嚴厲，導致串通行為由公開轉入地下，寬恕制度有利于鼓勵串通招投標參與者自首。

四、美國對串通招投標行為的預防措施

（一）建立協(xié)調統(tǒng)一和專業(yè)的監(jiān)督管理部門

首先，美國政府采購機構按照采購類型的不同把采購權分散到不同的部門手中，比如，美國聯(lián)邦服務總署負責除國防部和交通部以外的其他政府機構及其美國國會的政府的采購；其次，美國政府以加強監(jiān)督為目的，利用多重監(jiān)管模式防止串通招投標的產生，國會下屬的聯(lián)邦會計總署負責政府采購的監(jiān)管，最后，利用審計監(jiān)督，提高政府采購機關的理財水平。

（二）利用寬恕制度破壞串通招投標當事人內部的穩(wěn)定

美國1978年10月把寬免制度引入反托拉斯法，由于最初該制度對舉報人寬恕的條件比較苛刻，實施效果不明顯。1993年8月進行了部分修改，試圖創(chuàng)造一種“囚徒困境”，只有前一個或者三個人向有關部門主動報告和揭發(fā)自己與他人的串通行為才能獲得寬免，這樣的規(guī)定對提高違法者坦白的積極性有一定作用。同時導致相互之間的緊張和不信任感，破壞串通當事人內部的穩(wěn)定性，促成競相自首的局面，當事人之間最終達到瓦解聯(lián)合同盟的目的。

（三）制定嚴苛法律制裁串通招標行為人

從美國法律實踐來看，在20世紀70年代后，對串通招標行為的法律制裁不斷嚴苛，以此來形成法律本身的威懾，包括罰金與服刑相結合的兩種主要形式。在相應判定案例中，出現(xiàn)串通招標行為的自然人，最高獲刑10年，并連帶罰金交付，最高賠償可達受損害額的三倍，民事賠償的額度有可能遠遠超過其串通招投標行為所帶來的利益。因此嚴苛的刑事制裁和高額的民事賠償也是遏制串通招投標行為產生的重要因素［5］。