崔紫璇

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 海淀 100086）

一、行政裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)和效力

對(duì)行政裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)及效力的界定，關(guān)系著行政基準(zhǔn)裁量能否被司法審查、審查的強(qiáng)度如何等問題，因此需要從理論上加以明確。

關(guān)于行政裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)和效力，學(xué)界大抵有四種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“行政裁量基準(zhǔn)在本質(zhì)上是一種對(duì)立法意圖、立法目標(biāo)的進(jìn)一步解釋和闡明的次級(jí)立法”，[1]既然是一種立法，那其內(nèi)部效力和外部效力也與普通法律無異，即具有法律強(qiáng)制力，下級(jí)行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人必須遵守，法院也無法對(duì)此進(jìn)行司法審查。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政裁量基準(zhǔn)只是一種行政機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)適用法律、解釋法律的規(guī)則，僅對(duì)行政機(jī)關(guān)上下級(jí)之間具有拘束力而不能作為法院裁判的依據(jù)。[2]

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政裁量基準(zhǔn)是行政法規(guī)范具體化后制定的范本或者是指針，既不能約束下級(jí)行政機(jī)關(guān)也沒有外部效力，具有拘束力的是行政法律規(guī)范本身。[3]

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政裁量基準(zhǔn)是一種自制型的行政規(guī)范，即一種行政自制規(guī)范。“具體是指行政機(jī)關(guān)對(duì)其法定授權(quán)范圍內(nèi)的裁量權(quán)予以情節(jié)的細(xì)化和效果的格化而事先以規(guī)則的形式設(shè)定的一種具體化的判斷選擇標(biāo)準(zhǔn)，其目的在于對(duì)裁量權(quán)的正當(dāng)行使形成一種法定自我約束?！盵4]這個(gè)觀點(diǎn)的核心提煉出來就是行政基準(zhǔn)裁量是行政機(jī)關(guān)的自我約束規(guī)則。

筆者贊同第四種觀點(diǎn)。一方面，行政裁量基準(zhǔn)有“規(guī)范”的含義，這說明了其在一定程度上具有拘束力：其內(nèi)部的拘束力來源于長(zhǎng)期以來行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自下而上地對(duì)某一事件的處理慣例，即由此形成的行政慣例，[5]因而，行政裁量基準(zhǔn)在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?。其外部拘束力來源于行政平等原則、信賴保護(hù)原則。[6]行政平等原則是指行政機(jī)關(guān)在不同的場(chǎng)合或者不同的地點(diǎn)行使行政裁量權(quán)時(shí)均應(yīng)做到同樣情況同樣對(duì)待；信賴保護(hù)原則是指公民對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為產(chǎn)生了合理的信賴，并基于此安排生產(chǎn)生活，行政機(jī)關(guān)不得隨意變更或撤銷該行政行為。另一方面，除上述“規(guī)范”之意，我們也必須看到行政裁量基準(zhǔn)因其“行政自制”屬性從而具備的只是事實(shí)上的拘束力。前三種觀點(diǎn)要么認(rèn)為行政裁量基準(zhǔn)具備完全的法律拘束力，要么認(rèn)為行政裁量基準(zhǔn)不具有任何的法律拘束力，或者是只具有內(nèi)部效力而不具有外部效力，但第四種觀點(diǎn)則是從功能主義的角度出發(fā)，討論行政基準(zhǔn)裁量具備的是事實(shí)上的拘束力而非法律上的拘束力。[7]具備法律上的拘束力實(shí)則是承認(rèn)行政裁量基準(zhǔn)是一種立法活動(dòng)，其內(nèi)外部效力不證自明，法院更不能對(duì)這種立法本身是否合法合理作出評(píng)價(jià)，這種立法對(duì)任何人來說只有遵守的效果。而事實(shí)上的拘束力所呈現(xiàn)出的效果是，一般情況下，行政機(jī)關(guān)出于對(duì)自身、對(duì)公民的尊重應(yīng)當(dāng)適用行政裁量基準(zhǔn)，但除非根據(jù)個(gè)案情況有充足的理由不按自己制定的或是上級(jí)機(jī)關(guān)制定的行政裁量基準(zhǔn)行事，而這些理由是否正當(dāng)則可以被法院所審查，這種情形被稱為“對(duì)行政裁量基準(zhǔn)的脫逸”。[8]

那么，基于上述對(duì)行政裁量基準(zhǔn)具有事實(shí)上的拘束力的認(rèn)識(shí)，我們可以得出一個(gè)結(jié)論：合法合理的行政裁量基準(zhǔn)在內(nèi)部不僅應(yīng)當(dāng)為行政機(jī)關(guān)所尊重，在外部也應(yīng)當(dāng)被法院所尊重。也就是說，法院不能對(duì)一個(gè)案件中的行政裁量基準(zhǔn)視而不見。

二、行政裁量基準(zhǔn)案件的司法審查路徑

行政裁量基準(zhǔn)不僅是連接具體行政行為與法律法規(guī)的橋梁，還是連接法院的司法審查與具體行政行為的橋梁。接下來我們列舉一些案例來說明這一問題。

（一）行政機(jī)關(guān)未依據(jù)行政裁量基準(zhǔn)而行使行政裁量權(quán)

案例一：孔憲俊訴鎮(zhèn)江市丹徒區(qū)人社局工傷認(rèn)定再審一案。孔憲俊的妻子江順英在工作期間因身體不適，向其所在單位鎮(zhèn)江金鵬電子有限公司的生產(chǎn)負(fù)責(zé)人請(qǐng)假去醫(yī)院看病。生產(chǎn)負(fù)責(zé)人簽發(fā)的出門證注明：江順英的出廠時(shí)間為下午一點(diǎn)半，進(jìn)廠時(shí)間為下午兩點(diǎn)半。當(dāng)日一點(diǎn)半過后，江順英與一貨車發(fā)生交通事故，江順英當(dāng)場(chǎng)死亡。經(jīng)交通部門認(rèn)定該車禍?zhǔn)鹿视韶涇囓囍髫?fù)全部責(zé)任。在此之后，孔憲俊向向丹徒區(qū)人社局申請(qǐng)工傷認(rèn)定，而丹徒區(qū)人社局認(rèn)為江順英在工作期間因看病外出，看病屬于私事，進(jìn)而發(fā)生機(jī)動(dòng)車交通事故死亡，不符合《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條“因工外出，由于工作的原因發(fā)生事故”或者“上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的應(yīng)為工傷”的情形，認(rèn)定江順英的死亡性質(zhì)不屬于工傷。孔憲俊不服，向法院提起撤銷該工傷認(rèn)定的行政訴訟。一審、二審法院與丹徒區(qū)人社局持相同意見。后經(jīng)再審認(rèn)為，根據(jù)《江蘇省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳關(guān)于實(shí)施（工傷保險(xiǎn)條例）若干問題的處理意見》第十五條指出，“上下班途中”應(yīng)是在合理時(shí)間內(nèi)經(jīng)過合理路線。上下班途中時(shí)間是工作時(shí)間的合理延伸，不僅包括職工正常上下班的途中時(shí)間，還應(yīng)包括職工加班加點(diǎn)后上下班途中時(shí)間以及因合理事由引起變動(dòng)的上下班時(shí)間等情形。本案中，江順英在公司沒有醫(yī)務(wù)室的情況下，請(qǐng)假一小時(shí)外出到醫(yī)院去看病，這一事由具有合理性和必須性。其次，江看病的目的是為了身體康復(fù)后能夠繼續(xù)參加工作，沒有脫離與工作相關(guān)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，不屬于工作中斷，故而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其請(qǐng)假外出一小時(shí)屬上下班途中合理時(shí)間。最后，江請(qǐng)假外出目的是看病，醫(yī)院應(yīng)為其第一目的地，從公司到醫(yī)院應(yīng)當(dāng)視為其上下班途中合理路線。因此，江順英在請(qǐng)假規(guī)定的一小時(shí)內(nèi)，從公司去醫(yī)院途中受到機(jī)動(dòng)車傷害并致其死亡，符合《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)規(guī)定的“上下班途中”。①江蘇省高級(jí)人民法院《行政判決書》（【2012】蘇行再提字第0002號(hào)）

在該案中，再審法院依據(jù)《江蘇省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳關(guān)于實(shí)施（工傷保險(xiǎn)條例）若干問題的處理意見》這一裁量基準(zhǔn)對(duì)《工傷保險(xiǎn)條例》中的“上下班途中”進(jìn)行了解釋，從而認(rèn)定原告屬于應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的情形，進(jìn)而撤銷了被告不予認(rèn)定工傷的決定書。

（二）行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政裁量基準(zhǔn)而行使行政裁量權(quán)

案例二：“許昌某某公司與許昌市某局撤銷質(zhì)量監(jiān)督行政處罰一案”。被告許昌市某局認(rèn)為原告行為違反了《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十條規(guī)定②《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十條規(guī)定：“……以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得……”，且依據(jù)《河南省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)》第一章第一節(jié)第二部分③《河南省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)》第一章第一節(jié)第二部分規(guī)定：“……（一）輕微違法行為的表現(xiàn)情形：在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真、以次充好，或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，初次違法生產(chǎn)，且產(chǎn)品尚未銷售的。處罰標(biāo)準(zhǔn)：責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處貨值金額50%以上等值以下的罰款；有違法所得，并處沒收違法所得。”對(duì)上述第五十條的違法情節(jié)及其后果的具體化規(guī)定，由于原告屬于初次違法生產(chǎn)，且產(chǎn)品尚未銷售，認(rèn)定原告的違法行為屬于輕微違法行為，對(duì)原告作出了責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，并處違法生產(chǎn)產(chǎn)品貨值金額百分之五十以上等值以下的罰款五萬七千元，因該公司違法生產(chǎn)產(chǎn)品，仍有使用價(jià)值，可降級(jí)處理，故同時(shí)裁定，不予沒收其違法生產(chǎn)產(chǎn)品。法院經(jīng)過審理，查明原告確屬生產(chǎn)不合格的普梳棉紗，事實(shí)清楚，屬于法律規(guī)定的“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的違法行為，而且被告認(rèn)定原告以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為也確系“初次違法生產(chǎn)且產(chǎn)品尚未銷售”，依據(jù)《河南省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)》第一章第一節(jié)第二部分的規(guī)定屬于“輕微違法行為”。在法律適用方面，法院認(rèn)為《河南省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)》第一章第一節(jié)第二部分的規(guī)定符合《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十條規(guī)定。因此，“按照上述法律和規(guī)范性文件的規(guī)定應(yīng)當(dāng)對(duì)原告作出責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額百分之五十以上等值以下的罰款的行政處罰，而本案中被告沒有對(duì)原告作出沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品的行政處罰（只作出了責(zé)令停止生產(chǎn)和罰款的處罰），故被告作出的行政處罰超出了合法的自由裁量權(quán)范圍?！雹俸幽鲜≡S昌市魏都區(qū)人民法院《行政判決書》（【2020】魏行初字第13號(hào)）據(jù)此，法院撤銷了被告的行政處罰決定書。

在該案中，行政機(jī)關(guān)的處罰決定有依據(jù)行政裁量基準(zhǔn)，法院也對(duì)該裁量基準(zhǔn)是否符合上位法進(jìn)行了審查，肯定了該裁量基準(zhǔn)的合法性。但是這一行政處罰最終被撤銷是由于其沒有完全依據(jù)該合法的裁量基準(zhǔn)，因而法院據(jù)此認(rèn)定該行政行為違法。

（三）總結(jié)

從上述案件中，我們可以看出法院審查一個(gè)裁量性行政行為時(shí)所遵循的一個(gè)基本路徑是：首先，看該裁量性行政行為是否根據(jù)行政裁量基準(zhǔn)作出。如果沒有根據(jù)裁量基準(zhǔn)作出，法院應(yīng)當(dāng)尋找是否存在合適的裁量基準(zhǔn)。在這一過程中，法院會(huì)對(duì)找到的裁量基準(zhǔn)進(jìn)行審查。如果該裁量基準(zhǔn)可以適用，法院便可依據(jù)這個(gè)基準(zhǔn)改變明顯不合理的具體行政行為或撤銷違法的具體行政行為。當(dāng)然，如果實(shí)際并未存在合適的行政裁量基準(zhǔn)，法院徑直對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查即可。而相反的情況是，如果該裁量性行政行為是根據(jù)裁量基準(zhǔn)作出的，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)該裁量基準(zhǔn)進(jìn)行審查，如果基準(zhǔn)合法又合理，則法院應(yīng)當(dāng)支持該具體行政行為；如果該裁量基準(zhǔn)違法或者不具有合理性，那么據(jù)此作出的具體行政行為也應(yīng)當(dāng)被否定。

三、行政裁量基準(zhǔn)的司法審查強(qiáng)度

我們從總體上對(duì)涉及行政裁量基準(zhǔn)案件的審查路徑進(jìn)行了梳理，那么隨之而來的問題是：針對(duì)行政裁量基準(zhǔn)到底該如何審查？審查的強(qiáng)度或內(nèi)容又是什么？

（一）合法性審查

行政裁量基準(zhǔn)往往以“其他規(guī)范性文件”的形式加以出現(xiàn)，因此對(duì)規(guī)范性文件的審查方式即可運(yùn)用于行政裁量基準(zhǔn)上，這包括審查文件的內(nèi)容有無授權(quán)、有無超越權(quán)限、有無與法律法規(guī)相沖突?！皼]有授權(quán)”的情況是指行政裁量基準(zhǔn)所規(guī)定的的事項(xiàng)本身在法律法規(guī)上是沒有裁量余地的，這實(shí)際上是行政機(jī)關(guān)在變相立法并且還不需要走嚴(yán)格的法律制定程序。“超越權(quán)限”的情況是指超越了法律所賦予行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)的范圍，或者是在事實(shí)上消解了行政裁量，例如，《江蘇省道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理?xiàng)l例》作為地方人大制定的法規(guī)，其規(guī)定對(duì)出租車的拒載行為處罰的幅度是一百至一千元，而具體是實(shí)施該條例江蘇省某市的《實(shí)施細(xì)則》卻規(guī)定對(duì)出租車拒載的行為不分具體情形全部頂格處罰。有的學(xué)者將此種情形歸為行政裁量基準(zhǔn)“不合理”的情況，[9]但筆者認(rèn)為該情形違背立法本意是非常明顯的違法行為，其不需要通過邏輯推理或以經(jīng)驗(yàn)判斷、利益權(quán)衡?！坝袩o與法律法規(guī)相沖突”既包括不與需要制定裁量基準(zhǔn)的法律法規(guī)相沖突，也包括不與更高位階的法律或法規(guī)規(guī)章相沖突。

（二）合理性審查

行政裁量基準(zhǔn)不僅要符合合法性的要求還要符合合理性的要求。但是，鑒于司法的謙抑性，我們也應(yīng)當(dāng)注意法院對(duì)行政裁量基準(zhǔn)的合理性審查也同審查具體行政行為一樣，只限于明顯不合理的情形。即一種非全面的、不完整的審查。而對(duì)于行政裁量基準(zhǔn)的合理性審查同樣可以借鑒對(duì)具體行政行為的審查內(nèi)容，這包括合目的性審查、是否符合比例原則的要求、是否濫用職權(quán)、是否顯失公平、是否符合公序良俗等等。下文列舉了合理性審查的兩個(gè)方面：合目的性，比例原則。當(dāng)然，對(duì)行政裁量基準(zhǔn)的合理性審查不限于此，只是鑒于行政裁量基準(zhǔn)比具體行政行為抽象故而在這兩個(gè)方面較為突出。

1.合目的性

合目的性不僅是指行政裁量基準(zhǔn)的設(shè)定符合相關(guān)法律的立法精神和目的，更是指能夠在整個(gè)法律體系中得到相互印證和支持。例如，在“施素兵與南通市公安局開發(fā)區(qū)分局等行政處罰糾紛上訴案”①江蘇省南通市中級(jí)人民法院《行政判決書》（【2016】蘇06行終55號(hào)）.中，案件的焦點(diǎn)系對(duì)《治安管理處罰法》第七十條“參與賭博賭資較大、情節(jié)嚴(yán)重”具體應(yīng)當(dāng)如何理解的爭(zhēng)論。被告南通市公安局開發(fā)區(qū)分局依據(jù)的是《江蘇省公安廳關(guān)于賭博違法案件的量罰指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）中的規(guī)定：對(duì)參與聚眾賭博的個(gè)人賭資或者人均賭資一千元以上的，屬于治安管理處罰法規(guī)定的“賭資較大、情節(jié)嚴(yán)重”情形。被告因此認(rèn)定原告符合《治安管理處罰法》第七十條“參與賭博賭資較大、情節(jié)嚴(yán)重”。而法院通過引用公安部《關(guān)于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》第六條論證了《意見》中“人均賭資”的計(jì)算方式具有歷史淵源、通過對(duì)比最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對(duì)刑法“聚眾賭博”的解釋，論證了“一千元以上為賭資較大、情節(jié)嚴(yán)重”具有設(shè)定合理性從而支持了《意見》這一行政裁量基準(zhǔn)的合理性。

2.比例原則

比例原則是德國(guó)公法的皇冠原則，它一般是指行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮行政目標(biāo)和行政手段的關(guān)系從而選擇最為適當(dāng)?shù)男姓侄?，將二者保持在適度的比例范圍內(nèi)，其本質(zhì)上是為了保障私人利益和公共利益的平衡。比例原則常用來審查具體行政行為的合理性，但作為規(guī)范性文件的行政裁量基準(zhǔn)也必須符合比例原則。這是由于裁量基準(zhǔn)是對(duì)上位法律所規(guī)定的裁量范圍的進(jìn)一步限縮，這一限縮使得執(zhí)法機(jī)關(guān)幾乎沒有什么自主判斷空間，因而其與具體行政行為的效果也非常接近，而具體行政行為只不過是根據(jù)個(gè)案來選擇裁量基準(zhǔn)所規(guī)定的哪種情形而已。例如，法律規(guī)定某一違法行為的罰款處罰范圍為二十萬元到二百萬元，但實(shí)踐過程中所制定的行政裁量基準(zhǔn)規(guī)定“第一次違法罰款一百八十萬、第二次違法罰款二百萬”，法律給予如此寬泛的裁量幅度就是為了執(zhí)法機(jī)關(guān)更好地根據(jù)案件情況，做到處罰程度和處罰目的、違法情節(jié)相當(dāng)，而實(shí)踐中的標(biāo)準(zhǔn)將處罰下線提高到如此地步顯然違背了比例原則，具有明顯的不合理性。

四、結(jié)語

行政裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)與效力具有很大的爭(zhēng)議性，對(duì)于這一問題的回答直接關(guān)系著法院在審理裁量性行政行為案件時(shí)對(duì)待裁量基準(zhǔn)的態(tài)度：是可以直接拋開裁量基準(zhǔn)不談？還是必須依據(jù)裁量基準(zhǔn)判案？亦或是將裁量基準(zhǔn)進(jìn)行審查后作為判案依據(jù)？如果對(duì)這一問題認(rèn)識(shí)不清，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致司法審查上的混亂，造成同案不同判。而將行政裁量基準(zhǔn)的效力理解為事實(shí)上的拘束力在邏輯上最為暢通，而且也最為符合裁量基準(zhǔn)的功能作用。因此，一方面，法院在審理裁量性行政行為的案件時(shí)必須尊重行政機(jī)關(guān)事先制定的行政裁量基準(zhǔn)，另一方面，法院又必須對(duì)該裁量基準(zhǔn)進(jìn)行合法性和合理性的審查。只有合法合理的行政裁量基準(zhǔn)才能作為法院裁判的依據(jù)，因而行政裁量基準(zhǔn)既是審查對(duì)象又是審查依據(jù)。這里的合法性審查包括審查裁量基準(zhǔn)有無授權(quán)、有無超越權(quán)限、有無與法律法規(guī)相沖突，合理性審查包括但不限于合目的性審查、是否符合比例原則要求的審查。