王 彪，易志鑫

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120）

網(wǎng)絡(luò)犯罪各個方面都與傳統(tǒng)犯罪有著顯著差異，突出表現(xiàn)為犯罪待證事實要素過多，犯罪對象、行為手段、后果等呈現(xiàn)一種海量化特征。這使得偵查機(jī)關(guān)難以事無巨細(xì)地全盤取證，事實認(rèn)定也無法一一核實有關(guān)待證事實要素，刑事追訴面臨著證明不能的難題。因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪普遍存在著“定性易、定量難”的處理困境，甚至出現(xiàn)了“重罪輕判、同案不同判”的現(xiàn)象。對此，轉(zhuǎn)變證明方法成為實踐中減輕證明負(fù)擔(dān)的一種基本途徑。綜合認(rèn)定、抽樣取證、底線證明等方法的出現(xiàn)在一定程度上降低了網(wǎng)絡(luò)犯罪的定量證明難度，但因?qū)Ω鞣N方法的核心內(nèi)容、適用風(fēng)險以及限制性規(guī)則等缺乏認(rèn)識，造成了司法實踐中的適用亂象。為此，有必要對相應(yīng)數(shù)額認(rèn)定方法展開研究，探索針對網(wǎng)絡(luò)犯罪新情景下的刑事證明模式。

一 精確司法導(dǎo)向與海量事實要素之矛盾

為了保障事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性，我國一向存在著一種精確司法的理念，尤其是犯罪的定量方面。在實體法上，《中華人民共和國刑法》中大量條文以“數(shù)額較大”作為入罪的限制性條件，其他的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”“重大損失”等也多以數(shù)額作為直接或間接體現(xiàn)。一般還會通過規(guī)范性文件對定量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行體系化的設(shè)置，如最近20年內(nèi)便有約300個罪名通過7個相應(yīng)的文件系統(tǒng)化地確定了刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)①這7個文件為1999年《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》、2006年《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》、2008年《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》、2010年《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》、2012年《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》、2013 年《軍人違反職責(zé)罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》、2017年《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）的補(bǔ)充規(guī)定》。。與之對應(yīng)，司法實踐對犯罪行為要進(jìn)行一種全面而細(xì)致的衡量。特別是要從行為手段、犯罪后果及社會影響等方面來精準(zhǔn)衡量犯罪的危害程度。在證明標(biāo)準(zhǔn)上，定罪與處罰都要做到“事實清楚，證據(jù)確實充分”。事實清楚意味著，建立在外部證據(jù)基礎(chǔ)之上的法律真實應(yīng)最大程度接近客觀真實，而這必須要通過大量的證據(jù)來對全案所有細(xì)節(jié)進(jìn)行還原［1］。再加之，防范冤假錯案、司法責(zé)任制改革以及以審判為中心的訴訟制度改革等一系列政策導(dǎo)向都隱含了對事實認(rèn)定準(zhǔn)確性的迫切要求。因而，刑事司法必然以法律依據(jù)的充分規(guī)定，調(diào)查取證的最大化拓展，事實要素的逐一查明為主要內(nèi)容，來實現(xiàn)司法不枉不縱的基本追求?？梢哉f，越是精細(xì)化的事實認(rèn)定越符合這種追求，“一事一查、逐一核實”幾乎是傳統(tǒng)犯罪中完成事實認(rèn)定的基本方式。

由于人的認(rèn)知能力缺陷、主觀偏見及司法活動本身的時效性、政策性等一系列因素的影響，導(dǎo)致準(zhǔn)確認(rèn)定事實成了司法裁判活動的難題［2］。這種困境在網(wǎng)絡(luò)犯罪的海量化特征下更為明顯。所謂海量化，是指由于網(wǎng)絡(luò)犯罪時空范圍的廣泛性、涉案對象的不特定性、信息聯(lián)通的迅捷性等特點，其在犯罪實施規(guī)模、危害后果范圍、被害人員數(shù)量等方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過傳統(tǒng)犯罪［3］。依托于網(wǎng)絡(luò)即時性連接和數(shù)據(jù)高聚集性儲存，這種現(xiàn)象在網(wǎng)絡(luò)犯罪中已較為普遍。然而，精確司法理念下“一事一查”的計量模式如何能在網(wǎng)絡(luò)犯罪中踐行？逐一向被害人取證，核實每一筆金額必將導(dǎo)致辦案的過分拖延，而若不逐一進(jìn)行查證，網(wǎng)絡(luò)犯罪中的被告人又多以信息不真實或計量不準(zhǔn)確為由進(jìn)行辯解，公訴人對此難以辯駁。可見，在無限延展的侵害范圍與有限的司法成本下，想要一一查明核實每一個犯罪事實的發(fā)展過程幾乎是不可能的，網(wǎng)絡(luò)犯罪中的定量評價已不能用簡單的疊加聚合來完成。這似乎造成了海量計量對象與精確司法之間不可調(diào)和的矛盾。然而，精確司法理念在根本上指向的是事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性，網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事治理仍需要在這種指導(dǎo)理念下展開，解決這一問題的關(guān)鍵在于如何破解海量計量對象的證明困境，最大限度保障事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性。

二 海量事實要素的定量證明困境

事實認(rèn)定是在客觀存在證據(jù)所指向的證據(jù)事實的基礎(chǔ)上，運用邏輯規(guī)則與經(jīng)驗法則所進(jìn)行的一系列主觀論證活動。事實認(rèn)定之關(guān)鍵為以下兩個方面。第一，外在證據(jù)基礎(chǔ)及相應(yīng)的證據(jù)事實。第二，內(nèi)在合乎經(jīng)驗與邏輯的主觀活動。刑事犯罪證明的嚴(yán)肅性與事實認(rèn)定的不確定性決定了主客觀兩方面都應(yīng)嚴(yán)格把握。然而，通過前述對計量對象海量化的分析，明顯能感受到海量計量對象會加劇事實認(rèn)定的模糊性，取證的不能引起事實認(rèn)定基礎(chǔ)資料的匱乏，進(jìn)而影響心證的形成。

（一）客觀具體印證的難題

我國的刑事訴訟證明一向以印證為最基本要求，證明的關(guān)鍵是獲得相互支持的其他證據(jù)。單一證據(jù)并不充足，必須獲得更多具有內(nèi)含信息同一性的證據(jù)對其進(jìn)行支持［4］。這意味著外部證據(jù)的數(shù)量最大化與內(nèi)容廣泛化，犯罪構(gòu)成的每一要件事實，以及任何一個量刑情節(jié)，都要有足夠證據(jù)加以證明［5］。故在事實認(rèn)定環(huán)節(jié)，正確認(rèn)識案件事實的基本要求是外部證據(jù)的數(shù)量最大化。否則，即使裁判者通過某個或某些證據(jù)形成了內(nèi)心確信，但只要證據(jù)的相互印證性程度不高，其一般并不愿意就相應(yīng)事實下判。那么，對定罪量刑具有重要意義的數(shù)量問題當(dāng)然應(yīng)被嚴(yán)格證明，理論上每一事實要素都應(yīng)有相當(dāng)?shù)淖C據(jù)來形成閉合的證據(jù)鏈條。

傳統(tǒng)犯罪證據(jù)調(diào)取的數(shù)量往往較少、范圍往往較窄，證據(jù)事實的指向與證據(jù)之間的關(guān)系也較為明確，這與客觀具體印證較為契合。海量事實要素則呈現(xiàn)一種無限性的特征，司法卻處于信息有限的狀態(tài)，這使得網(wǎng)絡(luò)犯罪難以對每一事實要素都展開具體印證。以胡某非法獲取公民個人信息案為例，涉案個人信息數(shù)量逾5 244萬條。偵查機(jī)關(guān)出具的工作說明證實，技術(shù)鑒定手段無法剔除其中重復(fù)的、不真實的個人信息。最終因為無法逐一核實，不能保證個人信息的真實性與數(shù)量的準(zhǔn)確性，對相應(yīng)事實未予以認(rèn)定①北京市海淀區(qū)人民法院（2012）海刑初字第1719號刑事判決書。。顯然，海量計量對象使得客觀具體印證的展開存在兩方面困境：一是案件偵查取證難，偵查機(jī)關(guān)不可能對海量計量對象一一展開取證活動，部分事實不具有如同傳統(tǒng)犯罪一般的外部證據(jù)狀況；二是證據(jù)呈現(xiàn)整體性面貌，包含的信息復(fù)雜，證供難以合一，無法直接判斷每一事實是否都得到了充分證據(jù)的印證。可見，網(wǎng)絡(luò)犯罪在證據(jù)的質(zhì)與量兩方面都與傳統(tǒng)犯罪較為不同。若堅持“精致”的印證會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪無法追訴，但根據(jù)不良好的外部證據(jù)狀況來認(rèn)定案件事實又使得司法人員心存顧慮。這表明，網(wǎng)絡(luò)犯罪中的事實認(rèn)定不能以每一對象的具體印證展開為追求，海量化的證據(jù)體系構(gòu)建中，難以實現(xiàn)每一事實要素的證據(jù)充分對應(yīng)關(guān)系。

（二）“合理懷疑”的排除難題

從《中華人民共和國刑事訴訟法》第55條的表述來看①《中華人民共和國刑事訴訟法》第55條：對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。 證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑。，事實認(rèn)定要綜合全案證據(jù)，達(dá)到排除合理懷疑的證明程度。所謂“排除合理懷疑”，是指綜合所有經(jīng)過法庭調(diào)查和法庭辯論的證據(jù)，法官對于犯罪事實已經(jīng)產(chǎn)生了內(nèi)心確信，而不再有任何有證據(jù)支持或者符合經(jīng)驗邏輯的疑問［6］。在審查認(rèn)定案件事實的過程中，法官一般需要運用推理說明等方式合理解釋證據(jù)與證據(jù)之間或證據(jù)與事實之間的矛盾，這在證據(jù)充足、事實有限的傳統(tǒng)犯罪中問題不大。然而，網(wǎng)絡(luò)犯罪中無法向大量的受害者取證，缺乏能清晰展示每一個事實來龍去脈的證據(jù)。這就會妨礙審判人員內(nèi)心確信的形成，使其無法確定是否有部分事實要素尚未被“排除合理懷疑”。此時給裁判者的感覺更多是一種高度的蓋然性，而非更高的“內(nèi)心確信”?？紤]到辦案風(fēng)險，裁判者更愿做出保守認(rèn)定。

此外，網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)鏈條的建構(gòu)較難。網(wǎng)絡(luò)犯罪會留下類似備忘錄般的大量“痕跡”證據(jù)，這些證據(jù)普遍是有關(guān)犯罪行為時間、地點、方式、資金流向、危害后果等的間接證據(jù)，不能單獨直接地指向案件主要事實。雖然立法以及實踐中對間接證據(jù)定案已經(jīng)形成了共識，但在網(wǎng)絡(luò)犯罪的追訴中，經(jīng)由間接證據(jù)形成證據(jù)鏈以完成案件的證明尚難以被接受。一方面，通過搜集間接證據(jù)來對海量計量對象定罪處罰，同樣要付出高昂的司法成本。電子數(shù)據(jù)等證據(jù)本就存在易改變、難以鑒真等問題，且海量事實要素的間接證據(jù)鏈條形成又是一項煩瑣的工程。另一方面，間接證據(jù)定案的難度較大，需要運用大量的推理論斷，審慎考量證明體系的完善程度。這其中涉及很多的主觀判斷，可能會被認(rèn)為結(jié)論帶有或然性。更何況，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，間接證據(jù)定案是基于對海量事實的推理，這加劇了合理懷疑的排除難度。此外，部分網(wǎng)絡(luò)犯罪中，證據(jù)自身的真實性與關(guān)聯(lián)性也難以被準(zhǔn)確判斷。例如，非法獲取個人信息案中，通過司法鑒定無法對海量個人信息的真實性、重復(fù)率給出鑒定意見。

三 定量困境下的證明方法轉(zhuǎn)變

為解決刑事證明的一些難題，司法會采取一系列的替代性手段。計量對象的海量化與司法資源的有限性決定了網(wǎng)絡(luò)犯罪的外部證據(jù)狀況根本不具有“一事一證、供證合一”的條件，實踐及理論上從證明方法等入手，提出諸如綜合認(rèn)定法、底線證明法、抽樣取證法等解決方案。

（一）綜合認(rèn)定法

所謂“綜合認(rèn)定”，是指在犯罪行為明顯存在時，犯罪數(shù)額認(rèn)定并不以海量化對象的逐一查證或特定數(shù)額的具體查證為必須，而是將事實要素全部納入犯罪數(shù)額綜合予以認(rèn)定［7］。此方法采取了“化零為整”的方式將數(shù)額認(rèn)定以概括化、綜合性的面貌呈現(xiàn)。顯然，其并不追求事實認(rèn)定要展示每一具體事實要素的證據(jù)充分對應(yīng)關(guān)系。這種方法的風(fēng)險也比較明顯，即概括式的印證在一定程度上不符合精確司法的理念，部分事實要素中證據(jù)相互印證性的程度有多高并不明顯，這會妨礙裁判者內(nèi)心確信的形成。甚至有論者認(rèn)為，其以模糊數(shù)學(xué)為基礎(chǔ)，用估算的方法將數(shù)量問題轉(zhuǎn)變?yōu)榍楣?jié)問題，定量的基礎(chǔ)是大致的估算而非事實的確實、充分［8］。

以王某等涉嫌詐騙罪一案為例②江蘇省昆山市人民法院（2017）蘇0583刑初406號刑事判決書。，受騙者至少1 000多名，大部分被害人并沒有做陳述筆錄。全案違法所得依靠部分被害人的陳述、大量的資金流轉(zhuǎn)記錄、微信上的聊天記錄等綜合予以認(rèn)定?？梢?，只要案件中存在著被告人供述，部分被害人陳述，各種電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，那么相應(yīng)的金額就可以整體化認(rèn)定為犯罪數(shù)額。這種“打包”式處理在部分司法解釋中已得到了確立，如《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》中強(qiáng)調(diào)對于詐騙信息數(shù)、撥打電話次數(shù)、網(wǎng)頁瀏覽量及犯罪所得的數(shù)額認(rèn)定，可以根據(jù)全部在案證據(jù)，綜合予以認(rèn)定。而從規(guī)范性文件的表述來看，綜合認(rèn)定法雖是一種“以一對多”的處理方式，但仍要建立在一定的證據(jù)基礎(chǔ)之上，在整體上達(dá)到“排除合理懷疑”的證明程度。當(dāng)然，這無法避免事實認(rèn)定中可能會有個別事實要素不符合客觀真實的情況，為此需要構(gòu)建救濟(jì)規(guī)則來對相應(yīng)數(shù)額予以削減。隨著司法解釋的頒行，該方法的合法性已經(jīng)毋庸置疑。作為一種折中式處理，其有著平衡司法公正與司法效率的潛力，但綜合認(rèn)定法適用場景與機(jī)制仍然較為模糊。嚴(yán)格來說，這種概括性印證在部分網(wǎng)絡(luò)犯罪中不具有適用基礎(chǔ)。對此將在下文予以探討，并提出限制性的規(guī)則來降低其違背客觀事實的風(fēng)險。

（二）底線證明法

底線證明，是指按照法定的入罪和加重處罰兩道“坎”，提供能用以定案的最基本的證據(jù)。換言之，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪指控的證據(jù)，必須證明其已經(jīng)達(dá)到了法定的入罪標(biāo)準(zhǔn)或者法定刑升格的條件，對于超出“底線”的海量計量對象則可以概括式地展示，作為酌定量刑情節(jié)。這是一種在偵查中努力找到相應(yīng)罪名犯罪數(shù)額下限并以此定罪量刑的有限追懲模式。即使裁判者對缺乏言詞證據(jù)印證的剩余數(shù)額比較確信，也不應(yīng)予以認(rèn)定［9］。可見，這種方法要求對于底線的證明應(yīng)堅持傳統(tǒng)的刑事證明理念，必須達(dá)到“一一查實”的標(biāo)準(zhǔn)。受制于精準(zhǔn)司法的一貫追求與辦案風(fēng)險，這種方法在實踐中受到了一定程度的青睞。實際上，底線證明是一種退而求其次的做法。一方面，對于海量計量對象無法做到全部事實認(rèn)定皆能滿足證據(jù)確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，現(xiàn)有的證明標(biāo)準(zhǔn)是衡量刑事追訴權(quán)是否濫用的標(biāo)尺，在多元價值選擇中仍應(yīng)守住一條底線，況且該方法能一定程度上降低司法證明的成本與難度。當(dāng)然，在網(wǎng)絡(luò)犯罪愈演愈烈的趨勢下，這種做法會帶來放縱犯罪的后果，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

（三）抽樣取證法

抽樣取證法，一般指在刑事訴訟的過程中，偵查人員依法定程序，對于具有同質(zhì)性的海量證據(jù)，隨機(jī)抽取一定的樣本，并據(jù)此證明全部相關(guān)事實的證明方法［10］。抽樣取證并不意味著對違法所得數(shù)額、違法物品的數(shù)量等逐一進(jìn)行檢驗、鑒定以確定數(shù)量、金額，而是依據(jù)統(tǒng)計學(xué)規(guī)律提取具有代表性的部分材料進(jìn)行檢驗鑒定。然后，在證明環(huán)節(jié)，樣本并不能直接反映案件事實全貌，還需依賴一個中間環(huán)節(jié)——對樣本代表性的確認(rèn)，通過同質(zhì)且有代表性的樣本來認(rèn)定全案事實。有論者認(rèn)為，抽樣取證是刑事訴訟在互聯(lián)網(wǎng)時代的一個必然趨勢，是解決新型網(wǎng)絡(luò)犯罪取證困境的重要方法，是一種基于統(tǒng)計學(xué)、概率論等數(shù)學(xué)方法的應(yīng)用，不僅必要，且具有科學(xué)性［11］。

規(guī)范性文件與司法實踐中早已存在著抽樣取證方法的運用，這多見于制假販假或侵犯知識產(chǎn)權(quán)類犯罪中①例如，根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件，根據(jù)需要可以親自或者商請有關(guān)部門協(xié)助抽樣取證。。由于面臨困境的相似性，抽樣取證在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件偵查中也開始嶄露頭角。例如，在于某非法獲取公民個人信息案中，偵查部門出具了抽樣情況說明，證明在涉案電子儲存設(shè)備中查獲了公民個人信息4 578條，這些信息共分布于8個文檔之中。經(jīng)過對8個文檔分別抽樣，隨機(jī)抽取74條信息作為樣本，經(jīng)核實其中62條信息屬實②湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院刑事判決書（2017）28刑終67號。。但抽樣取證法科學(xué)性所依賴的樣本代表性、同質(zhì)性以及抽樣比例合理性，與事實認(rèn)定所依賴的證據(jù)回溯有著本質(zhì)區(qū)別。試圖在樣本之中均勻取樣并確保代表性，進(jìn)而通過抽樣之事實來推理未抽樣的事實，現(xiàn)有證明理念很難予以認(rèn)可。這種逆推即使在統(tǒng)計學(xué)上也存在一定的誤差，更何況其缺乏實在的證據(jù)基礎(chǔ)。因此，抽樣取證法在刑事司法實踐中的運用面臨著證明合法性的質(zhì)疑，這決定了其只能是輔助性的角色。

（四）證明方法的比較評述

從上述解讀可以看出，海量計量對象的客觀具體印證面臨著絕對不能的困境。證明方法對此或多或少地帶有一定的回避性色彩，一種趨勢是采取整合式的處理辦法，但保障心證形成仍是證明方法的最終歸宿。綜合認(rèn)定中對證據(jù)基礎(chǔ)的強(qiáng)調(diào)，底線證明中對定罪量刑門檻的堅守，抽樣取證中逆推的禁止都體現(xiàn)出“內(nèi)心確信”仍是方法正當(dāng)所在，較大的或然性與概率不被允許。目前尚沒有哪種方法能夠完美解決印證與心證形成的困境。但證明方法的轉(zhuǎn)變已是網(wǎng)絡(luò)犯罪司法治理的有益探索，在此基礎(chǔ)上可明晰不同方法的機(jī)制風(fēng)險，在還原客觀真實理念的整體轉(zhuǎn)變下，實現(xiàn)刑事追訴的科學(xué)性與規(guī)范性。

首先，綜合認(rèn)定法對海量對象的集體式處理是其脫穎而出的關(guān)鍵，也是其弊病之所在。有論者指出，犯罪數(shù)額的概括化認(rèn)定并非以證據(jù)確實充分為前提，其以證據(jù)推導(dǎo)出事實的可能性替代以充分證據(jù)認(rèn)定事實的必然性，其籠統(tǒng)化、模糊化的認(rèn)定方式偏離了刑事認(rèn)定的精確性要求［12］。因此，綜合認(rèn)定法的不正確適用有降低法定證明標(biāo)準(zhǔn)的嫌疑。雖然有學(xué)者建議將等約計量與現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)、新型數(shù)學(xué)方法和刑事法學(xué)等跨界融合起來，但這仍未消除其違法之嫌。當(dāng)然，綜合認(rèn)定法也并非建立在無證據(jù)基礎(chǔ)上的直接性司法認(rèn)知，不能簡單脫離實踐場景來討論方法的弊端和風(fēng)險。筆者認(rèn)為，綜合認(rèn)定法已經(jīng)具有成為網(wǎng)絡(luò)犯罪主要定量評價方法的潛質(zhì)，下一步應(yīng)該是通過闡明其運作機(jī)制與如何規(guī)避風(fēng)險來挖掘該方法的潛力。

其次，底線證明法在實踐中早已存在，一些貪污賄賂犯罪中對于“一對一”的證言無法取舍時，便會降格處理。與綜合認(rèn)定法相比，其以對犯罪的有限懲處換取了辦案風(fēng)險的降低，對“底線”部分事實的證明體現(xiàn)了精確司法的理念，但該方法難以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的復(fù)雜化與海量化特征，不能有效實現(xiàn)刑法的懲罰預(yù)防功能。尤其是在犯罪的危害性明顯存在時，不進(jìn)行相應(yīng)的處理，恐怕也會有違普通公民的法感情。此外，底線證明法無法解釋對于超出底線的海量事實要素予以概括式展示的法理依據(jù)何在。當(dāng)然，該方法在本質(zhì)上屬于傳統(tǒng)犯罪證明理念在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的延伸。相比于其他方法的違法之嫌，在事實認(rèn)定可能會降低證明標(biāo)準(zhǔn)時，司法實踐中應(yīng)寧縱勿枉，采取底線式證明。

再者，抽樣取證法的弊端最大。雖然有觀點認(rèn)為，抽樣取證能在不降低證明標(biāo)準(zhǔn)的前提下消減證明的負(fù)擔(dān)［13］。但這一說法的合理性有待商榷。在刑事證明的理論研究與司法實踐中，證據(jù)能夠成為定案的依據(jù)必要經(jīng)過法定舉證、質(zhì)證、認(rèn)證程序，這一過程中要嚴(yán)格審查證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性與客觀性，未經(jīng)依法審查的證據(jù)不具有成為定案依據(jù)的資格，相應(yīng)的事實不應(yīng)予以認(rèn)定。抽樣取證的證明過程不符合這一傳統(tǒng)，對非樣本事實的審查未經(jīng)過上述過程。即使有了技術(shù)規(guī)范的支撐，也難以將這種做法的科學(xué)性等同于事實認(rèn)定的正確性。比起前述方法，該方法更加給人一種事實認(rèn)定并非建立在確實、充分的證據(jù)基礎(chǔ)之上的感覺。故該方法在目前應(yīng)僅作為一種輔助心證形成的手段，不應(yīng)作為事實認(rèn)定的直接途徑。

四 定量證明方法不當(dāng)適用的風(fēng)險

定量證明方法最大的合理性是司法成本的有限性、司法證明的客觀不能以及刑事追訴的必需，但這并未解決在精確司法導(dǎo)向下，在印證證明模式的體系中，如何實現(xiàn)證明程度最大化的問題。現(xiàn)有研究普遍認(rèn)為，綜合認(rèn)定等方法在某種程度上是對印證證明與證明標(biāo)準(zhǔn)的顛覆，賦予方法正當(dāng)性的唯一途徑是以量刑從優(yōu)來換取定量證明標(biāo)準(zhǔn)的降低。然而，諸如推定、變更待證事實、證明責(zé)任分配等諸多簡化證明的手段，也只是現(xiàn)有證明標(biāo)準(zhǔn)下對非主要事實證明的技術(shù)性微調(diào)。犯罪定量問題是否適宜降低證明標(biāo)準(zhǔn)仍需進(jìn)一步的探討。從長期來看，網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理理念可能會發(fā)生轉(zhuǎn)變，通過有限精準(zhǔn)來評估犯罪的整體情節(jié)可能會成為一條可行路徑。就近期而言，網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法治理仍應(yīng)在現(xiàn)有證明框架內(nèi)展開。在運用證明方法減輕證明負(fù)擔(dān)的同時，也應(yīng)清楚認(rèn)識到各種方法不當(dāng)適用之風(fēng)險，有針對性地提出限制性規(guī)則。

具體來說，方法不當(dāng)適用的風(fēng)險主要體現(xiàn)為兩個方面。首先，部分證明方法的運用可能會造成網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事治理的缺位。如底線證明的實際效果已滯后于網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)重社會危害性與定量標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜性；抽樣取證法的科學(xué)性存疑，容易導(dǎo)致對大范圍內(nèi)犯罪事實的不予認(rèn)定；對間接證據(jù)等綜合定案的疑慮使得司法實務(wù)人員對方法適用存在抗拒心理。其次，認(rèn)定犯罪數(shù)額要防止不以證據(jù)確實充分為前提。方法不當(dāng)適用有可能會實質(zhì)性地降低證明標(biāo)準(zhǔn)，并轉(zhuǎn)移“疑點排除”的證明責(zé)任，而若將非確證的犯罪數(shù)額等同于確證犯罪數(shù)額，會違背存疑有利被告的刑事訴訟原理，造成刑罰裁量與行為人實際應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任不相符合，這也是司法實踐中的主要顧慮。

五 既有證明框架下證明方法的選擇與完善

事實認(rèn)定的方法選擇要考慮所需判斷的問題屬性和公正、效率之間的平衡需求。實際上，不同證明方法直接誕生于不同的海量計量對象情景下，發(fā)揮著不同的功效。方法只是一種途徑、手段，最終指向的仍是證明標(biāo)準(zhǔn)的達(dá)到。司法實踐中不同證明方法各有千秋式的運用為我們提供了一種層次性適用的思路。

（一）定量證明方法的層次性適用規(guī)則構(gòu)建

1.主適用：綜合認(rèn)定法＋抽樣取證法

海量計量對象下事實要素難以實現(xiàn)毫無偏差的精準(zhǔn)認(rèn)定。司法實踐采取了整體性的思路，即運用全案大量間接證據(jù)等綜合認(rèn)定犯罪事實，以綜合式的證明取代具體的逐一確證。筆者認(rèn)為，這種證明方法符合網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點，順應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)犯罪追訴的需求。在一定程度上，充分運用綜合認(rèn)定法并輔以其他方法規(guī)則能夠?qū)崿F(xiàn)精確司法的價值目標(biāo)。有論者主張“底線證明法”應(yīng)該是網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額認(rèn)定方法的首選。因為底線證明方式面向網(wǎng)絡(luò)犯罪中的海量證據(jù)，解決了無須獲取全部證據(jù)而僅依靠部分證據(jù)定案的問題。同時，它并沒有降低證明標(biāo)準(zhǔn)［14］。然而，這種做法存在重大缺陷。比如，傳播淫穢物品牟利罪中，淫穢信息實際被點擊數(shù)達(dá)到一萬次以上的屬于基準(zhǔn)刑的量刑標(biāo)準(zhǔn)；實際點擊數(shù)達(dá)到五萬、二十五萬次的分別達(dá)到了兩檔法定加重刑標(biāo)準(zhǔn)。按照底線證明方法，則一萬次、五萬次及二十五萬次的實際點擊數(shù)都需逐一查實，這仍超出了司法證明的極限。即使對于入罪或加重數(shù)額不大的網(wǎng)絡(luò)犯罪來說，當(dāng)海量計量對象無法予以證實時，在實務(wù)中自會尋求一種退而求其次的做法，這類似于行賄、受賄罪的金額認(rèn)定，所以在邏輯上也不需要將底線證明作為首要適用的方法。

全案證據(jù)綜合分析運用代替事實要素的逐一查實，有如下幾方面可取之處。第一，綜合認(rèn)定建立在分析全案證據(jù)的基礎(chǔ)之上，證明機(jī)制仍處于現(xiàn)有證明框架之內(nèi)。其通過對全案直接或間接證據(jù)的綜合分析運用，深度挖掘在案證據(jù)的證明價值，避免了逐一確證的效率低下。至于對事實認(rèn)定不準(zhǔn)確的批判，一部分是由于追求絕對化精確所帶來的。然而，刑事司法本身是一個多元價值平衡的結(jié)果，司法效率與刑罰及時必要性都是需要考量的?；厮菔降氖聦嵳J(rèn)定天生帶有一定不確定性，排除一切懷疑難以實現(xiàn)。另一部分則是出于對間接證據(jù)定案的疑慮，而這需要在實踐中改變對間接證據(jù)定案的錯誤理念。當(dāng)然，方法的運用可能存在個別事實要素并不符合客觀事實的問題。為此，內(nèi)心確信的形成還要注重允許反證及存疑處理有利于被告人等救濟(jì)規(guī)則。第二，較之底線證明的司法效益不足，抽樣取證的正當(dāng)性匱乏，綜合認(rèn)定法很好地平衡了效率與公正。從方法本身而言，不過分苛求外部證據(jù)狀況，不追求證明標(biāo)準(zhǔn)客觀方面的極限，而是注重合理懷疑的排除。至于綜合認(rèn)定法絕對無法達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的主張，實際上是對再現(xiàn)客觀真實的一種過于樂觀的想法以及對司法能動的偏見。法律真實只能無限接近客觀真實，新境遇下可能需要重新審視“結(jié)論唯一”的意蘊，排除合理懷疑絕不等同于排除一切懷疑。第三，綜合認(rèn)定法能夠適應(yīng)絕大多數(shù)的網(wǎng)絡(luò)犯罪。從方法的主要機(jī)制來看，其適用于已經(jīng)取得了一定證據(jù)的網(wǎng)絡(luò)犯罪中，根據(jù)其中一部分證據(jù)來還原案件的基本情況與細(xì)節(jié)，再結(jié)合其他證據(jù)綜合分析事實能否認(rèn)定。對于單純需要判斷證據(jù)真實性的網(wǎng)絡(luò)犯罪，綜合認(rèn)定法并不適合。同時，目前學(xué)界提出的等約計量法與綜合認(rèn)定法有所不同，綜合認(rèn)定雖可能無法做到極致精準(zhǔn)，但與模糊估算仍存在區(qū)別。正如前述例證中，按照存疑有利被告人原則，相應(yīng)事實不應(yīng)通過估算來認(rèn)定。

鑒于綜合性處理可能會造成裁判者的疑慮，除了設(shè)置允許反證等救濟(jì)規(guī)則外，還要合理運用刑事推理與抽樣取證法。抽樣取證雖不能代替證明，但它包含了輔助心證形成的類比推理。在綜合認(rèn)定的基礎(chǔ)上，抽樣取證可以完成對數(shù)額認(rèn)定的驗證，有助于內(nèi)心確信的形成。換個角度來說，通過相當(dāng)比例的抽樣取證，也有可能發(fā)現(xiàn)事實要素不真實的合理疑點。此外，所謂“綜合”意味著證據(jù)鏈條中各證據(jù)事實之間的關(guān)系與由證據(jù)推理出事實的過程都要符合經(jīng)驗邏輯。該方法的正當(dāng)性來源于事實認(rèn)定的證據(jù)基礎(chǔ)與“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，不能以“綜合”作為主觀臆斷的包裝。

2.補(bǔ)充適用：底線證明法

部分網(wǎng)絡(luò)犯罪不單是對電子數(shù)據(jù)等證據(jù)的綜合運用，還要求對證據(jù)本身進(jìn)行技術(shù)性鑒真，此時若不顧證據(jù)事實虛假的可能，則會造成定量的不準(zhǔn)確。在類型上，此種網(wǎng)絡(luò)犯罪多表現(xiàn)為僅有被告人供述或電子數(shù)據(jù)等單方“孤證”，數(shù)額認(rèn)定的前提是電子數(shù)據(jù)包含的多重信息為真，而這缺乏其他證據(jù)與之印證。所以當(dāng)證據(jù)本身需要進(jìn)行鑒真時，不適合采取綜合認(rèn)定等方法。比如網(wǎng)絡(luò)傳播不法信息類型案件中，在電腦中查獲了海量違法信息。綜合認(rèn)定只能將違法信息與當(dāng)事人建立聯(lián)系，但信息的真實性、重復(fù)率是無法通過綜合全案證據(jù)予以說明的。底線證明法則易于解決定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)較小但涉案數(shù)據(jù)數(shù)量龐大的情況下核實數(shù)據(jù)信息的真實性、重復(fù)性難題［15］。故當(dāng)電子數(shù)據(jù)本身就是對事實的證明時，對電子數(shù)據(jù)證明力的判斷仍要從其自身出發(fā)，底線證明便可通過逐一鑒真來保證“底線”的準(zhǔn)確性。

底線證明法既是事實認(rèn)定準(zhǔn)確性的底線，也可以說是證明方法的底線。雖然在多數(shù)網(wǎng)絡(luò)犯罪中略顯保守的做法可能將司法置于一種尷尬的境地，但它早已存在于司法實踐中，不需要其他的制度性變革。尤其是在網(wǎng)絡(luò)犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)已從單獨的違法數(shù)額轉(zhuǎn)變?yōu)辄c擊數(shù)、會員數(shù)、信息數(shù)、瀏覽數(shù)等復(fù)雜標(biāo)準(zhǔn)的情況下，數(shù)量認(rèn)定問題有時并不能簡單地依據(jù)證據(jù)本身反映出來，需要依靠取證與鑒定技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展，此時底線證明法便應(yīng)處于一種最后保障的位置。

（二）證明方法適用的限制性原則

1.堅持“排除合理懷疑”

排除合理懷疑是指對于認(rèn)定的事實，已沒有符合常理的、有根據(jù)的懷疑，實際上達(dá)到確信的程度［16］53。具體而言其涉及兩個方面：其一，是否存在有新證據(jù)事實為根據(jù)的懷疑，是否發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)事實足以動搖原有的事實認(rèn)定；其二，通過對現(xiàn)有的證據(jù)進(jìn)行邏輯推理與經(jīng)驗分析，有可能發(fā)現(xiàn)證據(jù)自身存在疑問或證據(jù)之間存在矛盾，不能形成證據(jù)鏈條，不能得出排除合理懷疑結(jié)論的情形［17］。筆者認(rèn)為，海量計量對象的新境遇下，所謂的排除合理懷疑不必須以每一事實要素的逐一查驗為前提，但事實認(rèn)定仍能實現(xiàn)現(xiàn)有的證明標(biāo)準(zhǔn)，不同方法的合理適用可以保障事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性。有論者指出，“綜合認(rèn)定、抽樣取證”在沒有反證及合理的正當(dāng)性解釋時，其他證據(jù)若相互協(xié)調(diào)，加之樣本事實與其他事實之間存在高度的一致性、相似性，能夠確保這樣的推理不會出現(xiàn)邏輯的問題，且符合經(jīng)驗法則的情況下，便可實現(xiàn)“排除合理懷疑”。這是整體判斷，也是最后的證明標(biāo)準(zhǔn)①龍宗智《在浙江大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法律論壇（第二期）上的發(fā)言》，詳情可參見何邦武《“綜合認(rèn)定”的應(yīng)然解讀與實踐進(jìn)路》，《河北法學(xué)》2019年第8期，第98-99頁。。海量計量對象背景下，排除合理懷疑的判斷體現(xiàn)為一種建構(gòu)在案件證據(jù)基礎(chǔ)之上的整體性進(jìn)路，具體而言：一是有證據(jù)能夠?qū)θ甘聦嵾M(jìn)行整體性的證明，而非無證據(jù)的推論；二是在有反證或存疑的情況下，應(yīng)對相應(yīng)的數(shù)量進(jìn)行削減；三是海量計量對象將導(dǎo)致控辯都陷入反駁不能的境地，不能要求被告人承擔(dān)證偽的責(zé)任。對于疑點是否排除，要注重控方對于案件事實的正面證明程度。此外，“排除合理懷疑”也可適用于對某一證據(jù)事實的判斷。當(dāng)部分事實要素中無法形成完整的證據(jù)鏈條時便不應(yīng)認(rèn)定。尤其是當(dāng)海量計量對象中不同事實要素的證據(jù)狀況不一時，應(yīng)區(qū)分對待，審慎把握全案證明體系的形成。同時，不能將排除一切懷疑作為衡量方法正當(dāng)性的依據(jù)。但考慮到海量計量對象中證明方法適用的風(fēng)險、推定等規(guī)則的混亂，合理懷疑的排除既是最終的目標(biāo)，也是約束方法適用的首要原則。

2.允許反證，堅持“寧縱勿枉”的底線

海量計量對象的定量評價要秉持允許反證原則。所謂反證，是指對待證事實不負(fù)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人，為證明該事實不存在或不真實而提供的證據(jù)［18］137。一般而言，一個命題不僅根據(jù)證成、證實來證明，而且根據(jù)證偽來檢驗它是否合理，在證成與證偽相輔相成的論證結(jié)構(gòu)中，把令人信服的論據(jù)生產(chǎn)出來［19］。從實踐來看，某種程度上“犯罪事實”的最終確立需依賴于被告方對該事實的認(rèn)同態(tài)度與異議程度。如果其并無異議，則通常指控事實將被法官確認(rèn)而作為定罪量刑依據(jù)，而如果其予以否定并提出反駁證據(jù)，造成指控事實不能排除合理懷疑，則會面臨指控失敗的風(fēng)險。證明方法在很多時候運用經(jīng)驗法則與邏輯規(guī)則，結(jié)論的或然性導(dǎo)致結(jié)論正確性的可反駁。允許反證原則正是在程序上對被告人予以保障，以“證偽”的角度來對控方指控予以否定。網(wǎng)絡(luò)犯罪的事實認(rèn)定中更要保障被告人的這種權(quán)利。但要明確，被告方對于反證是否需要承擔(dān)證明責(zé)任以及證明到何種程度。對此的討論一般多見于探討刑事推定的場合，多數(shù)學(xué)者主張對刑事推定的反駁，被告人只需承擔(dān)一定程度的提出證據(jù)責(zé)任或者僅對推定提出合理懷疑即可；少數(shù)學(xué)者主張被告人對刑事推定應(yīng)同時承擔(dān)舉證責(zé)任與說服責(zé)任，但只需要達(dá)到“優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”①學(xué)界主要有三種觀點：（1）被告人通常只要提出一定分量的證據(jù)，達(dá)到使裁判者對推定事實的存在產(chǎn)生合理懷疑的程度即可，控方仍然要承擔(dān)疑點排除責(zé)任和最終的說服責(zé)任；（2）刑事推定的反駁標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)等同于民事推定的反駁標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)考慮其特殊情況而降低要求，應(yīng)當(dāng)確立“合理懷疑”的反駁標(biāo)準(zhǔn)，即辯方只需對推定提出合理懷疑即可；（3）刑事推定的效力應(yīng)同時及于舉證責(zé)任與說服責(zé)任，肯定了推定，就必然發(fā)生說服責(zé)任的轉(zhuǎn)移，否則，如果被告人簡單地提出相反證據(jù)而不加證明，無異于架空了推定的功能，但基于推定功能的特殊性，被告人的證明并不需要達(dá)到確實充分，只需要達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)即可。具體論證可參見汪建成、何詩揚《刑事推定若干基本理論之研討》，《法學(xué)》2008年第6期，第30-32頁；宋英輝、何挺《我國刑事推定規(guī)則之構(gòu)建》，《人民檢察》2009年第9期，第14-16頁；游偉、肖晚祥《刑事推定與犯罪的認(rèn)定》，《人民檢察》2001年第12期，第12-13頁。。筆者認(rèn)為，從控辯平等對抗、無罪推定原則來看，要求被告人承擔(dān)說服責(zé)任在倫理基礎(chǔ)上缺乏正當(dāng)性。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，被告人并不具有如傳統(tǒng)犯罪一般的親歷性。海量事實的認(rèn)定本已對行為人較為不利，所以只要其所提證據(jù)或所提辯解引發(fā)了對數(shù)額認(rèn)定的合理懷疑，那么除非控方能夠合理排除該懷疑，否則相應(yīng)的數(shù)額便不應(yīng)認(rèn)定。哪怕是辯方單純地表示對控方指控的數(shù)額認(rèn)定事實不認(rèn)可，裁判者也要重視對于數(shù)額問題的證明程度。為此，要正確理解司法解釋所規(guī)定的“有證據(jù)證明”，不能以被告人無法提出證據(jù)為由便片面否定其辯解，進(jìn)而以此來判定事實認(rèn)定已證明到了法定程度。實際上，這可能會導(dǎo)致被告人實質(zhì)上承擔(dān)了說服程度的責(zé)任。

再者，堅持“寧縱勿枉”的底線。有論者提出，面對網(wǎng)絡(luò)犯罪，可以適當(dāng)降低量刑的證明標(biāo)準(zhǔn)，然后通過量刑從優(yōu)予以補(bǔ)償［20］。然而，現(xiàn)有證明標(biāo)準(zhǔn)是衡量案件處理是否符合公正要求的直觀體現(xiàn)，也是一個涉及取證、質(zhì)證、認(rèn)證及最終犯罪事實認(rèn)定的動態(tài)過程，牽一發(fā)而動全身。定量問題涉及案件的主要事實，對案件主要事實的證明尚無法降低現(xiàn)有證明標(biāo)準(zhǔn)。網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事追訴的基礎(chǔ)研究仍然在廣泛進(jìn)行，一些問題尚缺乏有效的共識。將定性與定量予以證明標(biāo)準(zhǔn)上的區(qū)別對待不具有可行性，且在以數(shù)額作為入罪門檻的網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域，這樣的做法仍不能解決司法效率過低的困境。所以，當(dāng)方法適用會大概率造成事實認(rèn)定不準(zhǔn)確時，不應(yīng)對事實徑直認(rèn)定，而應(yīng)通過方法的層次性適用，選擇能夠排除合理懷疑的證明方法，甚至于忽視部分犯罪事實?，F(xiàn)有證明方法應(yīng)是在司法公正理念下因政策導(dǎo)向而進(jìn)行的微調(diào)。方法適用仍需要堅持法定證明標(biāo)準(zhǔn)，重視被告人的權(quán)利保障規(guī)則，以保證嚴(yán)厲刑事政策下刑事追訴的基本底線。

六 結(jié)語

信息技術(shù)革命帶來了網(wǎng)絡(luò)時代，與此相伴而生的是，網(wǎng)絡(luò)犯罪正呈密集爆發(fā)性態(tài)勢。網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事規(guī)制成為了刑事司法中的重大課題。近些年來，刑法修正案及各種規(guī)范性文件不斷增加著打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法供給。然而，嚴(yán)厲的刑事政策并未達(dá)到理想效果，其與低效的司法現(xiàn)狀之間的矛盾仍較為突出。問題的關(guān)鍵在于信息技術(shù)的聚合效應(yīng)使網(wǎng)絡(luò)犯罪在行為手段、對象、后果等方面都愈發(fā)呈現(xiàn)海量化的趨勢。由此，對網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理出現(xiàn)了追求建立在效率基礎(chǔ)上相對公正的傾向。然而，司法的首要價值在于公正，任何建立在不公正基礎(chǔ)之上的訴訟活動都不具有正當(dāng)合法性。因而，網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事司法治理模式的建立仍需要理念與制度上的協(xié)同更新，司法實踐中的審慎進(jìn)行。