劉雪君

(廣州開發(fā)區(qū)金融控股集團(tuán)有限公司， 廣州 510700)

近幾年來，肆虐全國的“套路貸”犯罪團(tuán)伙采用欺騙、威脅、綁架、虛假訴訟等多種手段侵害公民的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益，破壞正常的司法秩序，甚至與黑惡勢(shì)力相勾結(jié)，嚴(yán)重危及社會(huì)安全。為盡快遏制日益猖獗的“套路貸”犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院 、公安部及司法部于2019年4月專門出臺(tái)了《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱“《意見》”)(1)為持續(xù)深入開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)，準(zhǔn)確甄別和依法嚴(yán)厲懲處“套路貸”違法犯罪分子，根據(jù)刑法、刑事訴訟法、有關(guān)司法解釋以及《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》等規(guī)范性文件的規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2019年4月9日聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》。，展開掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)。2019年至2020年1月以來，全國偵辦“套路貸”案件5 900余起，抓獲嫌疑人51 000余人(2)以上數(shù)據(jù)參見中華人民共和國公安部網(wǎng)https://app.mps.gov.cn/gdnps/pc/content.jsp?id=7478885，訪問日期：2020-4-21。?！疤茁焚J”案件涉及人數(shù)眾多，社會(huì)危害性極大，雖然目前治理工作取得了較大成效，但仍需進(jìn)一步加強(qiáng)懲治力度。

一、“套路貸”概述

(一)“套路貸”的概念

“套路”一詞最初流行于網(wǎng)絡(luò)，用來形容競(jìng)技游戲中為應(yīng)對(duì)敵方攻擊而精心設(shè)計(jì)的策略。伴隨社會(huì)中假借民間借貸名義實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的現(xiàn)象愈演愈烈，政法機(jī)關(guān)對(duì)此類違法犯罪逐漸形成了“套路貸”的稱謂[1]。

《意見》第1條規(guī)定，“套路貸”是對(duì)以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔(dān)?！钡认嚓P(guān)協(xié)議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認(rèn)定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財(cái)物的相關(guān)違法犯罪活動(dòng)的概括性稱謂。

根據(jù)《意見》可以看出，“套路貸”一詞是對(duì)社會(huì)中名為借貸，實(shí)則采用多種手段非法獲利的犯罪現(xiàn)象的歸納，其內(nèi)涵和外延較為寬泛，是相關(guān)違法犯罪活動(dòng)的概括性稱謂。這既不是一個(gè)新的刑法罪名，不能將其作為單獨(dú)的罪名定罪量刑，也不是所有涉及“套路貸”的行為均構(gòu)成犯罪。本文著重探討具有社會(huì)危害性且應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的“套路貸”。

隨著社會(huì)實(shí)踐的發(fā)展，“套路貸”的含義愈加豐富，手段方式也不斷更新變化。行為人選擇事先告訴借款人具體的借款條件，使其對(duì)“套路”內(nèi)容處于明知狀態(tài)，以此來逃避司法機(jī)關(guān)的打擊，此類案件是否仍屬于“套路貸”犯罪的范疇值得商榷。筆者認(rèn)為，行為人雖然沒有誘使或迫使被害人陷入圈套，但同樣達(dá)到了犯罪目的，只不過采取了對(duì)己更為有利的犯罪手段，仍然屬于“套路貸”犯罪。

(二)“套路貸”的行為手段

“套路貸”的犯罪手法層出不窮，千變?nèi)f化，雖然形式上變化多端，但大多是從基本的犯罪手段演化而來，因此本文僅列舉幾種典型的“套路貸”手段。

1.設(shè)置誘餌，偽造借款假象。行為人以網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)、貸款公司名義，用低息、無息、迅速放貸等優(yōu)惠條件作為幌子吸引急于貸款的目標(biāo)群體，在放款時(shí)又以“行規(guī)”“服務(wù)費(fèi)”等借口扣除相關(guān)費(fèi)用，給付被害人遠(yuǎn)低于雙方約定數(shù)額的本金，使兩者之間形成表面的“合法”借貸關(guān)系。

2.故意留痕，形成證據(jù)鏈條。行為人一方面通過銀行轉(zhuǎn)賬等方式支付被害人約定的借款金額，然后采取各種手段收回部分款項(xiàng)，故意造成已給付的假象；另一方面制造并保留與被害人資金往來的相關(guān)證據(jù)，例如借條借據(jù)、借款合同、銀行流水、付款憑證、分期還款計(jì)劃書等，以方便日后索債。

3.制造圈套，肆意認(rèn)定違約。行為人以電話失聯(lián)、系統(tǒng)故障等方式故意導(dǎo)致被害人無法正常還款，從而使被害人客觀上構(gòu)成“毀約”，或者事先在合同中設(shè)置違約陷阱，迫使其不得不背負(fù)高昂的違約金、滯納金等債務(wù)。

4.層層平賬，惡意壘高債務(wù)。當(dāng)被害人無力償還借款時(shí)，行為人則誘使其通過抵押動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)等方式繼續(xù)借款，或者介紹其轉(zhuǎn)借同類貸款公司的款項(xiàng)等方式，以貸養(yǎng)貸、轉(zhuǎn)單平賬，不斷壘高其債務(wù)。

5.非法索債，軟硬暴力催收。通過堵門阻工、貼字潑漆、擺花圈等軟暴力方式滋擾被害人，或者采取暴力手段，威脅、故意傷害、非法拘禁被害人及其家屬，使被害人心生恐懼從而交付財(cái)物。此外，還包括利用訴訟、仲裁等途徑，通過隱瞞事實(shí)真相等手段騙取司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)構(gòu)有利于己方的裁判，并根據(jù)生效裁判索要欠款。

“套路貸”的手段方式不僅僅局限于上述所列舉的五類。學(xué)界部分觀點(diǎn)認(rèn)為，《意見》中所列明的手段類似于犯罪構(gòu)成要件，“套路貸”犯罪客觀行為的基本構(gòu)造主要由上述五個(gè)要素構(gòu)成[2]，須具備這五個(gè)要素，方可構(gòu)成“套路貸”犯罪。筆者對(duì)此持不同觀點(diǎn)，《意見》中所載明的“套路貸”手段屬于司法實(shí)踐中常見的犯罪手法，構(gòu)成套路貸犯罪并非必須同時(shí)具備上述五種手段。行為人可能多種犯罪手法并用，設(shè)置環(huán)環(huán)相扣的圈套，使被害人逐步落入“套路”之中，也可能僅使用少數(shù)手段即達(dá)到犯罪目的，不能認(rèn)為完成《意見》中所列舉的全部手段才構(gòu)成犯罪。伴隨實(shí)踐發(fā)展，“套路貸”犯罪手段將會(huì)不斷演變、升級(jí)，若認(rèn)為符合這五個(gè)要素才構(gòu)成犯罪，將會(huì)導(dǎo)致部分犯罪嫌疑人成為“漏網(wǎng)之魚”，無法切實(shí)打擊“套路貸”犯罪。

(三)“套路貸”與高利貸的聯(lián)系

高利貸是民間借貸的一種特殊形式，因索要更高額的利息而得此稱謂?！疤茁焚J”源于高利貸，是高利貸的異化[3]。兩者在很多方面具有相似之處，表現(xiàn)為：第一，行為人通常向借款人索要高額的借款利息；第二，行為人一般采用多種形式索債，討債方式包括毆打、非法拘禁等暴力手段，以及潑油漆、貼大字報(bào)、打電話等滋擾手段；第三，行為人均擾亂了正常的金融市場(chǎng)秩序，使借款人背負(fù)高額的債務(wù)，嚴(yán)重的甚至還會(huì)導(dǎo)致借款人家破人亡，造成惡劣的社會(huì)影響。

“套路貸”與高利貸存在諸多相似點(diǎn)，部分司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中容易將二者混淆，從而對(duì)“套路貸”案件定性錯(cuò)誤。實(shí)際上，兩者在主觀目的、行為手段和法律后果方面有著本質(zhì)區(qū)別。

1.主觀目的不同?！疤茁焚J”中，行為人之所以向借款人出借本金，主要目的不僅僅是為了非法取得本金、利息，而是希望以無息、低息等為誘餌非法占有他人財(cái)物，獲取更大的利益；高利貸本質(zhì)上還是借貸關(guān)系，貸款人主觀上更側(cè)重于獲得高額利息。

2.行為手段不同。前者假借民間借貸的名義以“行規(guī)”等理由非法收取服務(wù)費(fèi)、中介費(fèi)、利息，簽訂虛高借款合同或協(xié)議，通過肆意認(rèn)定違約等“套路”手段不斷壘高借款人債務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)非法占有被害人財(cái)產(chǎn)的目的。后者雖然也索要高額利息，但并未使用“套路”，而是事先約定好借款金額和利息，雙方基于民間借貸關(guān)系訂立契約。

3.法律后果不同。“套路貸”是一系列違法犯罪行為的集合，司法解釋對(duì)“套路貸”行為整體上給予否定性評(píng)價(jià)，具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為將會(huì)依法受到刑事處罰；高利貸屬于民間借貸的一種，法律對(duì)其并未嚴(yán)厲禁止，當(dāng)部分高利貸行為達(dá)到《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》的處罰標(biāo)準(zhǔn)時(shí)才能以非法經(jīng)營罪懲處。兩者最主要的區(qū)別在于“套路貸”本質(zhì)上屬于違法犯罪行為，而高利貸只有滿足嚴(yán)格的司法解釋條款才能入罪，否則仍屬于民事法律調(diào)整范疇。

綜上所述，雖然“套路貸”與高利貸存在共同之處，但在主觀目的、行為手段及法律后果方面，兩者又具有顯著差異。在判斷具體案件是屬于“套路貸”抑或是“高利貸”時(shí)要嚴(yán)格區(qū)分二者的本質(zhì)，正確識(shí)別兩者的不同，避免刑民不分，導(dǎo)致法律適用錯(cuò)誤。

二、“套路貸”司法認(rèn)定中的問題

(一)詐騙罪罪名適用問題

《意見》第4條(3)《意見》第4條規(guī)定：實(shí)施“套路貸”過程中，未采用明顯的暴力或者威脅手段，其行為特征從整體上表現(xiàn)為以非法占有為目的，通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取被害人財(cái)物的，一般以詐騙罪定罪處罰；對(duì)于在實(shí)施“套路貸”過程中多種手段并用，構(gòu)成詐騙、敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟、尋釁滋事、強(qiáng)迫交易、搶劫、綁架等多種犯罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件事實(shí)，區(qū)分不同情況，依照刑法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定數(shù)罪并罰或者擇一重處。是關(guān)于“套路貸”罪名適用的條款。在該條款中，對(duì)于實(shí)施“套路貸”過程中，未采用明顯暴力或威脅手段，使用欺騙、隱瞞事實(shí)真相等方式非法占有他人財(cái)物的行為，一般以詐騙罪論處；對(duì)于利用多種手段，同時(shí)觸犯虛假訴訟罪、非法拘禁罪等罪名的，根據(jù)刑法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定擇一重處或數(shù)罪并罰。使用非法拘禁、搶劫等暴力手段構(gòu)成犯罪的“套路貸”在事實(shí)認(rèn)定上較為明確，罪名適用亦無較大爭(zhēng)議，在此不作贅述，當(dāng)前關(guān)于罪名適用不當(dāng)?shù)臓?zhēng)議主要集中于詐騙罪。

對(duì)于《意見》傾向于將詐騙罪作為規(guī)制“套路貸”犯罪的兜底罪名的處理方式，學(xué)界主要持有三種不同的意見。第一種觀點(diǎn)提出，采用平和手段的“套路貸”，被害人處于“明知”狀態(tài)，不存在所謂的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不應(yīng)認(rèn)定為“騙”，未采取“虛假訴訟”索“債”的，不宜認(rèn)定為犯罪，應(yīng)按照民事法律關(guān)系處理[4]。第二種觀點(diǎn)提出，不能因?yàn)槭恰疤茁焚J”就直接認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪，“套路貸”的概念與定義不能成為判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)[5]，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪刑法定原則，結(jié)合具體案情，根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定定罪量刑。換言之，對(duì)于涉及“套路貸”犯罪行為定罪量刑時(shí)，不宜簡(jiǎn)單地將“套路貸”類型犯罪等同于詐騙罪，應(yīng)在我國現(xiàn)行刑法框架下，根據(jù)具體案情具體分析，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。第三種觀點(diǎn)提出，以詐騙罪規(guī)制“套路貸”案件，某些案件存在構(gòu)成要件不符的問題，應(yīng)以非法經(jīng)營罪規(guī)制[6]。行為人在與被害人簽訂合同或協(xié)議時(shí)明確告知其借款條件，被害人對(duì)“套路”處于“明知”狀態(tài)，這種情況下不存在“騙”的行為，不宜以詐騙罪處罰。

筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)未充分考慮到該類“套路貸”的社會(huì)危害性，僅僅依靠民事手段救濟(jì)難以捍衛(wèi)公民的合法權(quán)益，也不利于維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定。現(xiàn)實(shí)生活中很多被害人雖然處于“明知”的狀態(tài)，卻仍然因?yàn)椤疤茁焚J”遭受了巨大損失，而且行為人擾亂了市場(chǎng)秩序，侵害了刑法所保護(hù)的法益，不能因被害人主觀上沒有被騙，就認(rèn)定行為人不構(gòu)成犯罪。第三種觀點(diǎn)為部分“套路貸”案件的解決提供了可供參考的路徑，有一定可取之處，但該觀點(diǎn)只是以非法經(jīng)營罪來代替詐騙罪成為新的兜底罪名，沒有從根本上解決問題。行為人采取欺騙手段實(shí)施的“套路貸”符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，如果均以非法經(jīng)營罪懲處，有違罪刑法定原則。

筆者更傾向于第二種觀點(diǎn)，懲治“套路貸”犯罪，不能僵化地執(zhí)行《意見》中的條款，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體個(gè)案，在遵循刑法及司法解釋等相關(guān)規(guī)定的前提下作出準(zhǔn)確裁判。當(dāng)今司法實(shí)踐中，隨著司法機(jī)關(guān)打擊“套路貸”犯罪活動(dòng)更加深入，許多放貸人為避免成為被打擊對(duì)象，其行為方式也隨之變化，例如：貸款人在與借款人訂立合同前已事先告知其借貸條件，借款人對(duì)所謂“套路”具備較清晰的認(rèn)識(shí)，以上行為是否仍屬于“套路貸”犯罪或詐騙罪范疇，值得深思，筆者將結(jié)合具體司法案例揭示此類案件中存在的問題。

案例一：羅某等詐騙案(4)案件來源于(2019)粵0103刑初96號(hào)刑事判決書。。2018年1月，被害人蘇某向被告人羅某的睿韻擔(dān)保公司借款20萬元，羅某指使譚某以“行規(guī)”為由，與蘇某簽訂虛高的金額為40萬元的借款合同并扣押了其房產(chǎn)證，次日制造出已給蘇某轉(zhuǎn)賬40萬元的虛假銀行流水，后又讓其轉(zhuǎn)回20萬元到被告人梁某、譚某的銀行賬戶，同時(shí)以“服務(wù)費(fèi)”“上門費(fèi)”和當(dāng)月利息為由收取其32 000元，向蘇某實(shí)際放款僅168 000元。

羅某的辯護(hù)人認(rèn)為羅某不構(gòu)成詐騙罪，主要理由如下：1.本案借貸行為僅為了獲取高額利息，不屬于以借貸為名騙人錢財(cái)?shù)摹疤茁焚J”；2.本案不存在騙取被害人財(cái)產(chǎn)的情形，合同簽訂中從未使用詐或騙的手段，蘇某對(duì)虛高合同及費(fèi)用均知情，其并未陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。蘇某按時(shí)還款并沒有被要求繳納其他的費(fèi)用，也沒有被要求以虛高的合同金額還款，不符合詐騙罪的特征。

根據(jù)蘇某的供述，簽訂40萬元貸款合同后，羅某等人口頭承諾按時(shí)就以20萬元還款，不按時(shí)就以40萬元還款。其一直按時(shí)還款，合同期是半年，每月利息是10 000元，羅某等人沒有收取滯納金及其他費(fèi)用。

法院認(rèn)為，羅某等人以“行規(guī)”為由欺騙被害人，使其陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)簽訂虛高的“借款合同”，并制造虛高的銀行流水痕跡，以“利息”“服務(wù)費(fèi)”等名義非法占有財(cái)物，以上均屬于“套路貸”犯罪事實(shí)，構(gòu)成詐騙罪。羅某及其辯護(hù)人的辯解、意見與已查明事實(shí)不符，不予采納。

筆者認(rèn)為，法院認(rèn)定羅某構(gòu)成詐騙罪的理由十分牽強(qiáng)，未能依據(jù)實(shí)際案情及相關(guān)法律規(guī)定作出合理判決，原因如下：第一，羅某等人主觀上不存在欺騙故意，也沒有實(shí)施騙取蘇某財(cái)產(chǎn)的行為。這一點(diǎn)可以從羅某的辯解及蘇某的供述中得到相互印證，羅某等人雖然收取了“利息”等費(fèi)用，也與蘇某簽訂了虛高的借款合同，但是均事先告知了蘇某，并且在蘇某遵守約定按時(shí)還款后，羅某等人并未收取滯納金及其他費(fèi)用，這充分說明羅某等人沒有采取“套路”欺騙蘇某；第二，蘇某簽訂合同及處分財(cái)產(chǎn)時(shí)未陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。蘇某作為完全民事行為能力人，能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，對(duì)其簽訂的合同具有審慎的注意義務(wù)，并且對(duì)其所作的意思表示應(yīng)當(dāng)有清醒的認(rèn)識(shí)，結(jié)合蘇某的供述，其對(duì)于借款合同的內(nèi)容及還款的數(shù)額具有清晰的認(rèn)知，還款行為基于個(gè)人自愿，其并未陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)；第三，符合“套路貸”犯罪事實(shí)也并不意味著就一定構(gòu)成詐騙罪，也可能構(gòu)成其他罪名。就本案而言，羅某等人的行為實(shí)質(zhì)上不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，法院卻依然認(rèn)定其構(gòu)成詐騙罪，顯然是機(jī)械套用了《意見》中的規(guī)定，從而產(chǎn)生罪名適用錯(cuò)誤的問題。

“套路貸”案件復(fù)雜多變，對(duì)于欺騙、設(shè)計(jì)被害人陷入虛高債務(wù)的行為人可以依據(jù)《意見》以詐騙罪定罪，而類似于本案這種情形，司法機(jī)關(guān)依然以詐騙罪懲處被告人則值得斟酌?，F(xiàn)實(shí)生活中不乏與本案類似的“套路貸”案件，針對(duì)此類案件的處理，司法機(jī)關(guān)若直接認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙罪，可能存在罪名適用不當(dāng)?shù)膯栴}。

(二)犯罪數(shù)額認(rèn)定問題

犯罪數(shù)額認(rèn)定直接關(guān)系到被告人、犯罪嫌疑人的量刑問題，而“套路貸”案件一般涉及數(shù)額巨大，如何準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪數(shù)額成為司法實(shí)踐中爭(zhēng)議較多的問題。司法機(jī)關(guān)主要以《意見》第6條(5)《意見》第6條規(guī)定，在認(rèn)定“套路貸”犯罪數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)與民間借貸相區(qū)別，從整體上予以否定性評(píng)價(jià)，“虛高債務(wù)”和以“利息”“保證金”“中介費(fèi)”“服務(wù)費(fèi)”“違約金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的財(cái)物，均應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額。犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際給付被害人的本金數(shù)額，不計(jì)入犯罪數(shù)額。為依據(jù)，將除本金外的違約金、利息等一并認(rèn)定為犯罪數(shù)額。這種處理方式是否符合條文原意，是否真正實(shí)現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)，需結(jié)合具體司法案例進(jìn)行探討。

案例二：孫某等詐騙案(6)案件來源于(2020)遼03刑終184號(hào)刑事判決書。。孫某、白某等人以藝霖公司為依托，下設(shè)財(cái)務(wù)部、催收部、業(yè)務(wù)部等部門，以無抵押、無擔(dān)保、放款快等誘餌引誘客戶貸款，同時(shí)利用扣除服務(wù)費(fèi)、保證金等理由欺騙借款人與其簽訂虛高的借款合同或虛假的房屋租賃合同，并在合同中約定高達(dá)20%至30%的月利息。當(dāng)借款人無力償還時(shí)，采取向法院提起訴訟、非法拘禁等手段討債，非法占有被害人的財(cái)物。

一審法院認(rèn)為，孫某、白某等人共同實(shí)施“套路貸”違法犯罪活動(dòng)，其行為已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪、非法拘禁罪等罪名。白某等人上訴，辯護(hù)人認(rèn)為詐騙數(shù)額認(rèn)定不準(zhǔn)確，應(yīng)當(dāng)扣除合法利息。二審法院認(rèn)為，在認(rèn)定犯罪數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)從整體上予以否定評(píng)價(jià)，除本金外，諸如違約金、利息、中介費(fèi)等非法占有的財(cái)產(chǎn)均應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額。

在計(jì)算犯罪數(shù)額時(shí)是否應(yīng)當(dāng)扣除“合法利息”是本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一。筆者認(rèn)為，《意見》中“利息”的含義是指行為人以利息為名目事先從本金中非法扣除的金額，而非實(shí)際支付給借款人的本金所產(chǎn)生的合法孳息。在認(rèn)定犯罪數(shù)額時(shí)不計(jì)入本金，說明本金合法性得到了承認(rèn)，在民法框架下所承認(rèn)的合理利息也理應(yīng)得到法律的正面評(píng)價(jià)，否則只扣除本金卻不扣除合法利息，將會(huì)導(dǎo)致私有財(cái)產(chǎn)孳息的合法性沒有得到應(yīng)有的評(píng)價(jià)和認(rèn)可。即使向銀行借款或者進(jìn)行民間借貸也需支付相應(yīng)的利息，更何況有的借款人在取得借款后不僅緩解了資金緊張的狀況，還通過經(jīng)營行為等方式獲取了額外的利益，因此在犯罪數(shù)額中扣除這部分合法孳息具有合理性。法院的處理方式曲解了立法原意，混淆了合法利息與非法利息的界限，使認(rèn)定的犯罪數(shù)額高于實(shí)際的犯罪數(shù)額。司法機(jī)關(guān)針對(duì)“套路貸”案件中涉及本金以外的金額不加區(qū)分一概認(rèn)定為犯罪數(shù)額，事實(shí)上造成了對(duì)行為人量刑畸重的問題，加重了對(duì)其的處罰。

三、針對(duì)“套路貸”司法認(rèn)定問題的解決措施

(一)堅(jiān)持罪刑法定基本原則

目前，《意見》把詐騙罪作為處理“套路貸”案件的兜底罪名，無形中為罪名認(rèn)定制造了障礙。被害人明知存在套路而借貸的，行為人的行為是否還有打擊的必要以及應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制是司法實(shí)踐中亟待解決的問題。筆者認(rèn)為，不管被害人是否受到欺騙、脅迫，行為人的行為都造成了金融市場(chǎng)管理秩序混亂，破壞了正常的民間借貸市場(chǎng)，具有社會(huì)危害性，不能因被害人知情而免除對(duì)其的刑事處罰，只要其行為構(gòu)成犯罪，侵害了刑法所保護(hù)的法益，就應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制。根據(jù)上文分析，行為人明確告知被害人借款條件的“套路貸”犯罪不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，以詐騙罪規(guī)制的路徑行不通，因此需要在堅(jiān)持罪刑法定原則的基礎(chǔ)上尋找新的解決途徑。

從“套路貸”的本質(zhì)看，它是“高利貸”的一種異化形態(tài)，兩者之間有千絲萬縷的聯(lián)系，在特定情況下兩者存在競(jìng)合關(guān)系。上述“套路貸”中，行為人與被害人簽訂虛高借款合同，制造虛假銀行流水等手段符合“套路貸”的典型犯罪手法，但是行為人為逃避刑事責(zé)任又刻意摒棄“欺騙”等環(huán)節(jié)，明確告知借款人借款條件并約定高額利息的行為又符合非法放貸的構(gòu)成要件，這種情形下“套路貸”與“高利貸”發(fā)生了競(jìng)合關(guān)系。而《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(7)為依法懲治非法放貸犯罪活動(dòng)，切實(shí)維護(hù)國家金融市場(chǎng)秩序與社會(huì)和諧穩(wěn)定，有效防范因非法放貸誘發(fā)涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動(dòng)，保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益，2019年7月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定了《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》。規(guī)定部分侵害借貸人合法權(quán)益及金融市場(chǎng)管理秩序的高利貸行為以非法經(jīng)營罪懲處，為懲治上述 “套路貸”案件提供了合理的規(guī)制途徑，可以參照該意見以非法經(jīng)營罪處理此類案件。

從犯罪構(gòu)成要件來看，行為人的犯罪行為更適宜以非法經(jīng)營罪處罰。第一，行為人未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)進(jìn)行放貸，違反了國家規(guī)定。一般實(shí)施“套路貸”的犯罪分子往往依托某個(gè)公司進(jìn)行放貸，而這些公司或未經(jīng)注冊(cè)，或未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)授權(quán)放貸，缺少放貸資質(zhì)。第二，行為人主觀上以營利為目的。在向被害人發(fā)放貸款時(shí)，行為人經(jīng)常與其簽訂虛高的合同或協(xié)議，約定高額的利息、違約金等各種費(fèi)用，期望獲得高回報(bào)。第三，行為人經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款。部分行為人借助各種媒介進(jìn)行宣傳，重點(diǎn)鎖定急需借錢的社會(huì)群體，多次向其發(fā)放借款，這些客戶遍布各行各業(yè)，來自不同地域，符合非法經(jīng)營罪中向不特定對(duì)象發(fā)放貸款的構(gòu)成要件。第四，行為人破壞了金融市場(chǎng)秩序，導(dǎo)致嚴(yán)重的危害后果。“套路貸”涉及的金額巨大，動(dòng)輒百萬甚至以億計(jì)數(shù)，不僅破壞了正常的民間借貸市場(chǎng)秩序，還可能危及被害人及其親屬的人身財(cái)產(chǎn)安全。

從實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪與警示、教育作用相統(tǒng)一的目的來看，以非法經(jīng)營罪規(guī)制上述“套路貸”犯罪符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。首先，在構(gòu)罪金額方面，詐騙罪的構(gòu)罪門檻較低(8)“兩高”于2011年頒布的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律問題的解釋》第1條規(guī)定，詐騙公私財(cái)物價(jià)值3 000元至1萬元、3萬元至10萬元、50萬元以上的,應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第266條規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”。，而超過實(shí)際利率36%的非法放貸行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的兩個(gè)量刑標(biāo)準(zhǔn)，即“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”。符合下列情形之一的屬于“情節(jié)嚴(yán)重”：一是個(gè)人非法放貸數(shù)額累計(jì)在200萬元以上的，單位非法放貸數(shù)額累計(jì)在1 000萬元以上的；二是個(gè)人違法所得數(shù)額累計(jì)在80萬元以上的，單位違法所得數(shù)額累計(jì)在400萬元以上的。符合下列情形之一的屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”：一是個(gè)人非法放貸數(shù)額累計(jì)在1 000萬元以上的，單位非法放貸數(shù)額累計(jì)在5 000萬元以上的；二是個(gè)人違法所得數(shù)額累計(jì)在400萬元以上的，單位違法所得數(shù)額累計(jì)在2 000萬元以上的(9)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第2條的規(guī)定。……“套路貸”案件一般涉及金額巨大，若以詐騙罪論處容易造成量刑過重，不利于平衡人權(quán)保障與法益保護(hù)之間的關(guān)系。其次，在量刑方面，詐騙罪最高刑期為無期徒刑，而非法經(jīng)營罪最高刑期為5年以上有期徒刑，詐騙罪的量刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于非法經(jīng)營罪，而被害人“明知”的“套路貸”主要擾亂的是金融市場(chǎng)秩序，刑法不宜過度介入，否則刑罰的威懾力一旦超出合理范圍，不僅會(huì)引起罪刑失衡，產(chǎn)生刑罰效力貶值，而且容易壓制市場(chǎng)活力。

綜上，針對(duì)未采用欺騙、脅迫手段且被害人知情的“套路貸”犯罪，在嚴(yán)格遵循罪刑法定原則的前提下，以非法經(jīng)營罪論處比詐騙罪更有利于兼顧法益保護(hù)與人權(quán)保障，同時(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)懲治犯罪與維護(hù)金融市場(chǎng)活力相統(tǒng)一。

(二)明確犯罪數(shù)額的計(jì)算方式及范圍

關(guān)于犯罪數(shù)額的認(rèn)定，筆者認(rèn)為扣除合法利息更符合《意見》的立法原意，否則很可能導(dǎo)致犯罪數(shù)額認(rèn)定過高，對(duì)犯罪分子處罰過重的問題。如何判斷哪些屬于合法利息，以及用什么標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算合法利息更為合理，筆者認(rèn)為可以從兩方面予以考慮。

第一，準(zhǔn)確區(qū)分合法利息與非法利息。部分司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中混淆了這兩部分利息的界限：以“砍頭息”等為名目從本金中非法扣除的金額屬于非法利息，這部分應(yīng)當(dāng)計(jì)入犯罪金額；而給付借款人的本金產(chǎn)生的利息則屬于合法利息，應(yīng)該在犯罪數(shù)額中予以扣除。

第二，明確合法利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)?！疤茁焚J”中，雙方約定的利息遠(yuǎn)高于全國銀行間同業(yè)拆借中心發(fā)布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率，若以此為據(jù)計(jì)算本金產(chǎn)生的利息，則可能出現(xiàn)利息過高，犯罪分子非法獲利的金額未達(dá)到入罪門檻而無罪的情況，這顯然不具有合理性。《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》26條是為解決民間借貸糾紛，結(jié)合審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)得出的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律，將其用來計(jì)算合法利息兼具科學(xué)性和合理性，在認(rèn)定犯罪數(shù)額時(shí)，可以雙方約定的利率是否超過合同成立時(shí)一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率的四倍為參考標(biāo)準(zhǔn)。

司法機(jī)關(guān)未能正確區(qū)分受法律保護(hù)的合法財(cái)產(chǎn)、孳息的范圍，從而導(dǎo)致對(duì)犯罪分子量刑畸重，違背了《意見》的原有含義。在認(rèn)定犯罪數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)扣除合法利息，使畸重的量刑回歸到合理范圍之內(nèi)。

自開展全國掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)以來，各地公安機(jī)關(guān)在其他部門的積極配合下采取了一系列嚴(yán)厲措施懲治“套路貸”犯罪，治理工作卓有成效。面對(duì)豐碩的治理成果，我們應(yīng)清醒地意識(shí)到，當(dāng)前，我國司法實(shí)踐中針對(duì)“套路貸”案件的處理仍然存在僵化套用《意見》中的規(guī)定使詐騙罪罪名適用不當(dāng)以及犯罪數(shù)額認(rèn)定不準(zhǔn)確的問題，未能做到罰當(dāng)其罪，罪責(zé)相適應(yīng)。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，只有堅(jiān)持罪刑法定原則，運(yùn)用好司法手段，充分發(fā)揮刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)制作用，才能從根本上解決“套路貸”犯罪問題。