李和平，李 巖

1.延安大學政法與公共管理學院，陜西 延安 716000；2.遼寧師范大學法學院，遼寧 大連116081

引言

《侵權責任法》第24 條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失?！蓖ㄕf認為，此規(guī)定表明我國侵權責任法對公平責任原則系采一般條款的規(guī)范模式，而該條款賦予了法官在適用公平責任時較大的自由裁量權，肇致了公平責任原則的濫用。這種濫用在司法實踐中主要表現為以下兩個方面：

一方面，無侵害行為而適用公平責任?！肚謾嘭熑畏ā返?4 條所規(guī)定的公平責任的適用，除需行為人與受害人均無過錯之外，尚需行為人的行為符合《侵權責任法》第6 條規(guī)定的過錯責任的客觀要件，即存在侵權行為、損害結果、因果關系。而在我國司法實踐中，有部分法院在行為人并無加害行為時依然適用《侵權責任法》第24 條，判決行為人分擔被害人的損失。例如，在吳玉龍訴顧正榮生命權、健康權、身體權一案中，法院經過審理認定原告提供的證據無法證實被告存在毆打的事實，故原告的訴訟請求因證據不足，不予支持①吳玉龍與顧正榮生命權、健康權、身體權糾紛案，天津市濱海新區(qū)人民法院民事判決書（2020）津0116 民初5340 號。。筆者認為，既然原告不能提供證據證明被告實施了侵權行為，那么根據負舉證責任者應承擔舉證不能的不利后果的原理，應認定被告不存在侵權行為，故此時既不能適用《侵權責任法》第6 條規(guī)定的過錯責任，亦不能適用《侵權責任法》第24 條規(guī)定的公平責任要求行為人與受害人分擔損失，否則即為公平責任原則的濫用。

另一方面，對無過錯責任適用公平責任。通說認為我國《侵權責任法》第24 條規(guī)定僅適用于過錯責任中行為人與被害人均無過錯的情形。然而，在我國司法實踐中，有部分法院在無過錯責任中依然適用了公平責任，要求行為人與受害人共同分擔損失。例如在馬永蘭、孟繼祥等與劉恩信等機動車交通事故責任糾紛中，法院認為《道路交通事故證明》未確認原告和被告雙方的過錯及其程度，對超出交強險賠付部分，可根據公平責任原則，由發(fā)生該交通事故的雙方共同分擔②馬永蘭、孟繼祥等與劉恩信等機動車交通事故責任糾紛案，河南省鄭州市二七區(qū)人民法院民事判決書（2020）豫0103 民初2774 號。。但是，筆者認為，在行為人一方是機動車駕駛人而受害人是非機動車駕駛人時，系屬無過錯責任而非過錯責任，縱使無證據證明行為人與受害人兩者的過錯及其程度，理應由機動車一方承擔全部的賠償責任而無《侵權責任法》第24 條公平責任的適用余地。上述法院對此類案件以公平責任為依據作成判決，顯然系對公平責任原則在無過錯責任中的濫用。

我國司法實踐中公平責任的濫用有且不限于上述兩種情況，還包括將公平責任適用于合同領域、對精神損害賠償適用公平責任等等。故為限制司法實踐中公平責任的濫用，必須參酌和借鑒其他國家或地區(qū)對公平責任原則進行限制的立法例。

1 公平責任的立法例

當前，世界范圍內就公平責任的立法模式，大致可分為兩種：其一，采特別規(guī)定的立法模式；其二，采一般條款的立法模式。而一般條款的規(guī)范模式往往因肇致公平責任的濫用而不被大多數國家或地區(qū)所采用，故筆者在此擬僅介紹德國與我國臺灣地區(qū)關于公平責任的立法例以圖借鑒。

1.1 德國的立法

德國民法關于公平責任原則的規(guī)范模式，在一般條款和特別規(guī)定之間有一個轉變的過程。德國民法曾在草案的第752 條規(guī)定“若侵權行為人對所造成的損失，并非基于故意或者過失，那么法官就可以根據實際情況令其針對損失進行一定的賠償”，此草案規(guī)定一經公布便因其表述過于寬泛、賦予了法官過大的自由裁量權從而可能導致公平責任原則的濫用等理由而被廢棄，最終采取了特別規(guī)定的模式，即現行德國民法第829 條：“于第823 條至第826 條所定情形之一，依第827 條及第828 條規(guī)定，就其所致之損害不負賠償責任之人，如損害之賠償不能由負監(jiān)督義務之第三人為之時，仍應賠償該損害。但按其情形，即如依當事人之關系，損害之填補系衡平所要求，且不剝奪其為維持適當生計及履行法定撫養(yǎng)義務所需之資力者為限”。據此，德國民法規(guī)定的公平責任僅限于適用于兩種情形：其一，行為人非因過失陷入無意識或排除自由意思決定之狀態(tài)致他人受損；其二，無行為能力人、限制行為能力人因過失驅動機動車致人損害、未滿18 周歲為加害行為時無識別能力者。除此之外，學者認為公平責任的適用仍以滿足德國民法第823 條至第826 條規(guī)定的侵權行為一般構成要件為前提。

1.2 我國臺灣地區(qū)的立法

我國臺灣地區(qū)的公平責任原則，學說上又稱為衡平責任，與德國現行民法相同，系采特別規(guī)定的規(guī)范模式。臺灣地區(qū)民法第187 條規(guī)定，當無行為能力人或限制行為能力人在無識別能力的情況下不法侵害他人之權利時，應由法定代理人負賠償責任，代理人舉證其監(jiān)督并未疏解，或縱加以相當之監(jiān)督，而仍不免發(fā)生損害而免責時，法院得斟酌雙方的經濟狀況判決行為人負全部或一部的賠償責任。臺灣地區(qū)民法第188 條同樣規(guī)定，當受雇人因執(zhí)行工作任務不法侵害他人之權利時，由雇傭人與受雇人連帶負損害賠償責任，但當雇傭人舉證證明其在選任受雇人及監(jiān)督其職務之執(zhí)行并無過失而免責時，雇用人不負賠償責任。但法院得依被害人申請，斟酌雇用人與被害人之經濟狀況，令雇用人為全部或一部之損害賠償。由此兩條規(guī)定可知，臺灣地區(qū)民法僅認可兩種衡平責任的適用：其一，無行為能力人在無識別能力侵害他人而法定代理人免責時；其二，受雇人不法侵害他人權利，雇傭人舉證免責時對雇傭人適用公平責任。此兩種公平責任同樣均以無行為能力人或受雇人具備侵權行為的客觀構成要件為前提，但需要注意的是，臺灣地區(qū)民法在要求行為人對被害人的損失進行分擔時僅考量了雙方的經濟實力。

綜上可知，德國以及我國臺灣地區(qū)對公平責任原則的規(guī)定均采特別規(guī)定的模式，即有限度的公平責任，以避免賦予法官過于寬泛的裁量權，防止公平責任原則的濫用。我國民法典第1186 條為限制司法實踐對公平責任原則的濫用而對侵權責任法第24 條進行了部分修正，對修正后公平責任原則的立法模式、性質、內容等等實有進一步解釋的必要。

2 民法典對公平責任原則的修正

我國《民法典》第1186 條對《侵權責任法》第24 條的內容進行了部分修正，該修正產生的效果包括公平責任原則的立法模式發(fā)生變化，公平責任原則的性質得到了明確，公平責任原則的適用范圍得到了明確。

2.1 民法典公平責任原則改采特別規(guī)定的立法模式

通說認為，《侵權責任法》第24 條系公平責任原則的一般條款[1-3]。一般條款必須具有規(guī)范性、授權性、模糊性的特征[4]。一個完整的法律規(guī)范必須規(guī)定的內容素來有二要素說與三要素說之爭。二要素說認為完整的法律規(guī)范由假設和法律后果組成，三要素說主張完整的法律規(guī)范由假設、行為模式和法律效果構成。然而無論采取何種學說，《侵權責任法》第24 條已經滿足了假設與法律效果這兩個要素而具有規(guī)范性①《侵權責任法》第24 條的事實構成系受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯，法律效果系雙方分擔損失。。該條規(guī)定“根據實際情況”即授予了法官自由裁量的權力而具有授權性的特征，由此應贊同通說的觀點并認為《侵權責任法》第24 條可以單獨作為請求權基礎加以適用。由此可以看出，我國侵權責任法對于公平責任的立法模式不同于德國等大陸法系國家，系兼采一般條款與具體列舉的立法模式。

我國《民法典》第1186 條對《侵權責任法》第24 條的內容進行了部分修正，即將“根據實際情況”修改為“依照法律的規(guī)定”。雖然修改的內容篇幅相對較少，但是產生的效果卻不容小覷。這首先體現在法條的性質分類方面。法條分為完全性法條與非完全性法條，前者系僅指已經兼?zhèn)錁嫵梢c法律效果兩種要素并且法律效果與構成要件相連的單一法條，后者系指法條本身不具備法律效力規(guī)范要素的規(guī)定，而需要進一步說明、限制或引用另外一個法條的依據[4]。能否根據《民法典》第1186 條請求分擔損失，還要進一步參照民法其他規(guī)定，故該法條在性質上即屬于不完全法條，不能單獨作為請求權基礎直接加以適用[5]，而只能適用有關分擔損失的具體規(guī)定②例如在主張公平責任時，原告不得再當即以民法第1186 條為請求權基礎向被告主張損失分擔，必須以諸如民法第1188 條第二款、第1190 條等具體規(guī)范為請求權基礎。。由此，應認為我國民法典侵權編對于公平責任原則的規(guī)定不再采一般條款加列舉的規(guī)范模式，而改采特別規(guī)定之立法模式，由寬泛式的公平責任變?yōu)橛邢薅鹊墓截熑?。這一改動不僅使得我國民法關于公平責任的規(guī)定與德國和我國臺灣地區(qū)的規(guī)定趨于一致，而且必然會使得司法實踐中公平責任原則濫用的現象有所遏制，防止法官向公平責任一般條款逃避的現象再度發(fā)生[2]。

2.2 民法典公平責任原則的性質定位為損失分擔規(guī)則

自《民法通則》第132 條以及《侵權責任法》第24 條規(guī)定了公平責任原則以來，學界以及司法實踐對公平責任原則的性質定位便產生了巨大的分歧，當前大致可以分為兩種意見。

一種觀點認為，公平責任原則系侵權責任法規(guī)定的歸責原則。此說的倡導者為王利明。他認為我國侵權責任法確立了以過錯責任為核心的包括過錯推定原則、公平責任原則以及嚴格責任原則在內的多樣性歸責原則體系，公平責任原則系輔助于其他歸責原則的輔助性原則[6]。張鳴起也認為，公平責任原則并不是獨立的歸責原則[7]，只是輔助性歸責原則。毛東恒亦認為，公平責任原則系侵權責任法的歸責原則。不過與王利明不同的是，他認為公平責任原則系以社會因素為核心而非以過錯為核心，它并非過錯責任原則的輔助原則而是完全獨立的歸責原則，理由在于：公平責任原則有其特有的歸責因子，而且具有保證過錯責任原則完整性的功用[6]。同毛東恒一樣，張善斌同樣主張公平責任原則系侵權法的歸責原則，認為唯有這樣才能限制法官的自由裁量杜絕公平責任條款的濫用[8]。

另一種觀點認為，公平責任原則系侵權責任法規(guī)定的損失分擔規(guī)則。此說的倡導者為楊立新，他認為《侵權責任法》第24 條規(guī)定的公平責任原則并非侵權法的歸責原則，僅僅是關于損失行為人與受害人之間的損失分擔規(guī)則，原因在于公平責任原則的適用范圍非常小并且是任意性而非強制性規(guī)定。張新寶亦認為，公平責任原則遠非歸責原則而是損失分擔規(guī)則，因為其作為歸責原則既欠缺法律依據，也欠缺實踐基礎[9]。

根據民法典第1186 條的規(guī)定，筆者認為，公平責任原則系在雙方當事人均無故意過失、而行為人的行為又不適用無過錯責任時而對受害人的損失依據經濟狀況等因素進行分擔的規(guī)則，理由有四點。

其一，部分學者認為，公平責任原則作為歸責原則完全系基于體系上的考量?！睹穹ㄍ▌t》第132條位于民事責任一章，《侵權責任法》第24 條則位于責任構成與責任方式一章。但是，在現行《民法典》中，民法總則的民事責任一章已經刪去了《民法通則》的上述規(guī)定，并在侵權責任編損害賠償一章中規(guī)定了公平責任原則，而將過錯責任、過錯推定責任等歸責原則規(guī)定于該編第一章的一般規(guī)定之中。故從維護法秩序統(tǒng)一的目的來說，似乎更應認為該原則并非我國侵權責任法的歸責原則，而僅僅是損失分擔規(guī)則。

其二，歸責原則是將受害人遭受的損害轉嫁給行為人承擔的根據，《民法典》第1186 條使用“分擔損失”一詞而非“分擔民事責任”，從歸責原則的規(guī)范目的以及法條的文義可知，我國民法典的公平責任原則并非歸責原則而是損失分擔規(guī)則。

其三，從比較法的角度來看，大陸法系的德國和我國臺灣地區(qū)的立法例并未將公平責任原則作為與過錯責任、無過錯責任并列的歸責原則。為維護我國侵權編歸責原則的雙軌制，亦應認為我國的公平責任原則非屬歸責原則。

其四，以往因為《民法通則》第132 條以及《侵權責任法》第24 條規(guī)定“根據實際情況，分擔損失”，常常導致司法機關對公平責任原則的濫用，甚至使得公平責任原則在司法實踐中成了侵權法的歸責原則。但《民法典》第1186 條規(guī)定“根據法律規(guī)定”“分擔損失”，特定化了公平責任適用的案件類型，在很大程度上限制了司法實踐對公平責任原則的適用，使得公平責任不足以同過錯責任同列為歸責原則。

綜上，公平責任原則僅是損失分擔規(guī)則已由民法典所明確，歸責原則說理應隨著《民法通則》與《侵權責任法》的失效而退出歷史舞臺。

3 民法典公平責任原則的解釋與適用

法律規(guī)范在結構上大體系由行為規(guī)則與裁判規(guī)則構成。其中，行為規(guī)則的功能主要是調整、指引行為人正在實施或者是將要實施的行為，裁判規(guī)則的功能主要是約束法院或者裁判機構針對已實施的行為進行判斷和評價?！睹穹ǖ洹返?186 條屬于裁判規(guī)則，為保障法院或者裁判機構正確適用民法典第1186 條規(guī)定的公平責任原則，必須對該條的規(guī)范內容、適用范圍進行解釋。

3.1 民法典第1186 條的規(guī)范解釋

民法典第1186 條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔損失?！比缟纤?，該條規(guī)定屬于不完全性法條中的指示參照性法條，所以，適用公平責任原則的規(guī)定，從而使行為人與受害人分擔損失的規(guī)范性構成要件要素的判斷，需要通過具體的法律規(guī)定才能明晰。在此，值得考究的是，《民法典》第1186 條所謂的“行為人與受害人”的法律概念的范圍為何？是否與《民法典》第1181 條和第1182 條規(guī)定的“侵權人與被侵權人”的法律概念的范圍一致？以及所謂的“法律”究為何指？

民法關于公平責任原則的規(guī)定首見于1986 年《民法通則》第132 條，該條將其規(guī)范主體限定為“當事人”。1988 年頒布的《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第157 條延續(xù)了《民法通則》第132 條“當事人”概念，并進一步賦予受害人對受益人的補償請求權。其后，2009 年《侵權責任法》頒布施行，該法第24 條則將“當事人”的法律概念修改為“行為人和受害人”，而《民法典》第1186 條則延續(xù)了《侵權責任法》的表述。程嘯認為，《侵權責任法》之所以進行上述的修改，系因對損害的發(fā)生是否具有過失的判斷只需考察行為人與被害人的主觀狀態(tài)，民法通則以及民通意見使用的當事人概念的涵蓋范圍過廣，應進一步加以限制[10]。關于行為人概念的范圍，吳國喆基于防止公平責任原則濫用的目的考量，認為《民法典》第1186 條規(guī)定的行為人應該僅限于積極行為人，而不應包括消極行為人，從而維護分配正義[11]。曹險鋒則基于公平的考量，認為既然《侵權責任法》第24條的規(guī)范目的在于分擔受害人的損失，那么當民事主體因意外事件致他人損害時，為貫徹法條的規(guī)范目的，似乎應將實施了對于損失發(fā)生而言屬于事件這一法律事實的民事主體也視為行為人[12]。

筆者認為，吳國喆關于行為人概念范圍的觀點過于狹窄，而曹險鋒的觀點則過于寬泛。首先，不應依照吳國喆的觀點將消極行為人排除在外，原因在于以下三點：第一，從法條的文義出發(fā)，不論是《侵權責任法》第24 條還是《民法典》第1186 條，均使用“行為人”這一法律概念，無論如何解釋，該概念都無法得出行為人僅包括積極行為人的內涵。第二，在不法行為中，積極行為人與消極行為人均屬于主觀上無過失地實施了侵害被害人權益的行為，只是行為方式不同，前者是作為的方式而后者是不作為的方式，而不能因為表面上行為方式不同便認定僅積極行為人得分擔損失，倘若如此理解勢將有違公平原則。第三，民法典第1186 條將“根據實際情況”修改為“根據法律規(guī)定”已經起到了防止公平責任條款濫用的目的，因此，將行為人解釋為僅限于積極行為人的理論已喪失其正當性。其次，不應寬泛地將對于損失發(fā)生而言屬于事件這一法律事實的民事主體也視為行為人。法律事實是引起相關主體的權利得失變更的主要原因。法律事實包括行為以及事件，事件又包括自然事實和自然狀態(tài)，二者并非由人的行為所構成，原則上不能涵蓋于侵權法意義上的行為的概念之下。但是在某些特殊情形中，為了彌補侵權法過錯責任的歸責原則對于受害人保護的不足，應例外地將完全行為能力人無過錯使自己陷入無意識或失去控制的狀態(tài)致他人受損害這一“非法律意義的行為”作為事件納入《民法典》第1186 條的行為人概念范圍之內。再次，行為人應指無過失而實施了主觀上要求具有過失的不法行為的自然人、法人以及非法人組織，不包括受益人在內。在《民法通則》時代，根據《民法通則》第132 條和《民通意見》第157 條，主張受益人屬于當事人之一種而要求受益人根據公平責任原則分擔受害人損失尚有一定正當性，但是，在《侵權責任法》與《民法典》時代，這一觀點即喪失了其正當性基礎。原因在于，不論是《侵權責任法》第24 條還是《民法典》第1186 條，均將“當事人”修改為“行為人和受害人”，從文義上看“行為人”這一法律概念無法涵蓋“受益人”的概念。因此，民法典第1186條的行為人，原則上應指客觀上實施了符合規(guī)范構成要件的不法行為的民事主體，既包括積極行為人也包括消極行為人。

需要說明的是，《民法典》第1186 條規(guī)定的“行為人”概念與民法典第1181 條、第1182 條以及第1185 條規(guī)定的“侵權人”并非同一概念。筆者認為，在承認過錯與違法性區(qū)分的前提下，前者所稱行為人，是指自然人、法人以及非法人組織客觀上實施了侵害他人受法律保護的權益的行為，但是主觀上并無故意過失，因而對被害人不負侵權損害賠償責任的主體；后者所稱的侵權人，是指自然人、法人以及非法人組織因故意或過失實施了侵害他人受法律保護的權益的行為，因而對被侵權人負侵權損害賠償責任的主體。做此理解的正當性在于，雖然《民法典》第1186 條與《民法典》第1181 條、第1182 條均位于侵權責任編損害賠償一章，但是僅在《民法典》第1181 條、第1182 條明確了侵權人應承擔“侵權責任”或“賠償責任”，足見立法者想要借此表明侵權人須承擔侵權損害賠償責任，而行為人不承擔侵權損害賠償責任，僅在法律有規(guī)定的情形下分擔被害人的損失，二者概念有別。同時，受害人與被侵權人的概念并非完全一致。筆者認為：一方面，《民法典》第1186 條規(guī)定的受害人概念的囊括范圍相對于《民法典》第1181 條、第1182 條以及第1185 條規(guī)定的被侵權人概念較廣，前者不僅包括被侵權人還包括法律規(guī)定的間接被害人在內，后者僅包括直接被侵權人。另一方面，從文義上看，前者的受害人僅在無過錯時才能主張無過錯的行為人承擔分擔損失的責任而后者的被侵權人即使具有過錯仍然可以向侵權人主張侵權損害賠償，只是根據規(guī)則侵權人的賠償責任會相應減輕而已。

《民法典》第1186 條所謂的“法律”的含義為何？從體系上看，《民法典》第1178 條規(guī)定：“本法和其他法律對不承擔責任或減輕責任的情形另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！痹摋l將民法典和其他法律并列，意味著其他法律的位階應與《民法典》并列，即該“其他法律”必須也是由全國人大及其常委會制定的單行法律，為維護《民法典》法秩序的統(tǒng)一，對《民法典》第1186 條所規(guī)定的“法律”概念應與《民法典》第1178 條作同一解釋。從規(guī)范目的來看《民法典》第1186 條將“根據實際情況”修改為“根據法律規(guī)定”就是為了限制公平責任的適用，如果將此處的“法律”理解為廣義的法律概念，將會導致《民法典》第1186 條限制公平責任適用的目的落空。綜上，應認為此處的“法律”僅限于狹義的法律，即全國人大及其常委會制定的法律，而不包括行政規(guī)章、地方性法規(guī)以及司法解釋[13-14]。

民法典第1186 條所謂的分擔損失的范圍為何？公平責任原則是為了彌補侵權法過錯責任原則對受害人保護不足的漏洞而以公平原則為基礎加以建構，并非歸責原則而是損失分擔規(guī)則，與損害賠償責任并不相同。損害賠償的核心在于填補損害，主張全損全賠原則，從而使受害人恢復到損害事由發(fā)生前的狀態(tài)，體現的是矯正正義。公平責任在于補償損失，主張適當補償原則，從而達到使受害人的損失減少的目的，體現的是損害的分散，且僅涉及財產而不涉及人身。《民通意見》第157 條“經濟補償”以及《民法典》公平責任的具體條款中的“適當補償”均體現了上述看法，因此，行為人基于公平責任分擔的損失，僅限于《民法典》第1179 條以及《民法典》1184 條規(guī)定的因侵害他人人身、財產所產生的直接財產損失，且不及于精神損害賠償等其他責任承擔方式。至于在分擔損失時如何確定分擔比例，《民法通則》第132 條以及《侵權責任法》第24 條均規(guī)定“根據實際情況”，《民法典》第1186 條修改為“根據法律規(guī)定”。但是，各具體規(guī)定僅規(guī)定了適當補償而沒有規(guī)定如何分擔，因此《民法典》雖刪除了“根據實際情況”的規(guī)定，但是在具體個案中仍然需要法官根據實際情況加以考量。有觀點認為，在分擔損失時應考量行為的手段、情節(jié)、損失大小、影響程度、當事人雙方的經濟狀況等因素，從而達到公平合理地解決糾紛的目的[15]。筆者認為，在衡量分擔比例時應從兩個角度考察以實現公平：一是從行為人的角度，需要考慮行為人行為的不法程度、行為人自身的經濟狀況、行為后的主觀態(tài)度；二是從受害人的角度，需要考慮受害人的受損程度、受害人轉嫁風險的能力、受害人的過錯程度。

3.2 公平責任原則是否適用于嚴格責任

當前，關于公平責任原則是否適用于嚴格責任，大致有兩種觀點。一種觀點認為，公平責任原則可適用于嚴格責任。該觀點認為，依據公平責任原則減少受害人損失的規(guī)范目的，應從寬解釋《侵權責任法》第24 條所謂的過錯含義。除了雙方沒有過錯外，還應適用于無過錯責任中非因受害人原因使行為人免責的其他情形?？v使不從寬解釋，在無過錯責任中，非因受害人原因使行為人免責亦可類推適用《侵權責任法》第24 條，由行為人與受害人分擔損失[10]。另一種觀點認，為公平責任原則僅適用于過錯侵權。該觀點認為，《侵權責任法》第24 條依據文義解釋，應僅適用于過錯責任原則。在無過錯責任的情形下，縱使行為人與受害人都沒有過錯，在滿足其他客觀條件下，行為人仍應對受害人負損害賠償責任，故在嚴格責任下，行為人無過錯時受害人會得到應有的救濟，自然無公平責任的適用余地。這一觀點似乎已成為通說觀點[12]。

那么，在《民法典》第1186 條對《侵權責任法》第24 條修訂后，公平責任原則是否適用于嚴格責任呢？筆者認為，公平責任原則并不適用于嚴格責任，理由如下。其一，《民法典》第1186 條規(guī)定，“依法律規(guī)定分擔損失”，而從《民法典》侵權責任編分則特殊規(guī)定來看，例如產品責任、環(huán)境污染和生態(tài)破壞責任等這些無過錯責任均沒有行為人在無過錯時與受害人分擔損失的具體規(guī)定，可知立法機關認為公平責任原則并不適用于無過錯責任。其二，梁慧星在其立法建議稿第1710 條第2 款明確認為，公平責任原則不適用于法律規(guī)定適用無過錯責任原則的侵權案件[16]。其三，近現代以來，科學技術的進步在給人類社會帶來便利的同時也帶來了不少風險。筆者認為，在無過錯責任中倘若行為人具有法律規(guī)定的免責事由時，即應不負擔任何責任并排除《民法典》第1186 條規(guī)定的適用，否則侵權責任編所規(guī)定的免責事由將如同虛設。至于受害人遭受的損失，若損失較小則理應自己承擔，而不能一有風險便尋求轉嫁于他人。若損失較大受害人難以負擔，則完全可訴諸社會保險等損害分散機制以圖救濟。

綜上，在《民法典》第1186 條的規(guī)定之下，公平責任原則不能再適用于無過錯責任侵權行為。這有利于限制司法實踐中對其的濫用，使侵權責任編達成行為自由與權益保障平衡的目的。

3.3 公平責任限于法律規(guī)定的情形

在民法通則與侵權責任法時代，大多數學者認為，公平責任原則適用于以下情形：其一，見義勇為；其二，緊急避險；其三，暫失心智和行為失控人的損害責任；其四，高空拋物致害。根據前文所述，《民法典》第1186 條中的“法律”僅限于狹義的法律，即僅指全國人大及其常委會制定的法律而不包括行政規(guī)章、地方性法規(guī)以及司法解釋。因此，根據民法總則編、侵權責任編的規(guī)定，筆者認為我國公平責任原則的適用應僅限于以下情況：一是《民法典》第182 條第二款規(guī)定的因自然因素引起的緊急避險，避險人可給予補償；二是《民法典》1190 條第一款規(guī)定的完全行為能力人無過錯使自己陷入無意識或失去控制的狀態(tài)致他人受損害；三是《民法典》第1254 條規(guī)定的高空拋物無法查明侵權人時使用人的補償。

需要注意的是，《民法典》第1188 條第二款規(guī)定：“有財產的無民事行為能力人、限制行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用；不足部分，由監(jiān)護人賠償?！蹦敲?，該規(guī)定是否為公平責任的具體規(guī)定呢？對此學者見解不一，有學者認為該規(guī)定系公平責任的具體規(guī)定[17]，有學者則持反對意見。筆者認為，本條規(guī)定并非公平責任的具體條款，因為《民法典》第1186 條所說的行為人大抵包括兩大類：一是以作為方式實施不法行為的行為人，二是以不作為方式實施不法行為的行為人。依筆者看來，《民法典》第1188 條所規(guī)定的是法定代理人（監(jiān)護人）的替代責任，屬于當事人概念中的責任人，其既不是所謂的積極行為人也不是消極行為人。除此之外，本條使用“賠償”而未出現“補償”的字眼，因而不應認為系公平責任原則的具體規(guī)定①曹險峰教授在其《監(jiān)護人責任的解釋論與立法論反思》一文中認為，在被監(jiān)護人財產支付在前，監(jiān)護人財產補充在后的規(guī)范表述下，第32 條第2 款應解讀為監(jiān)護人與被監(jiān)護人內部的責任分擔條款，無論是實體還是程序上都是被監(jiān)護人與監(jiān)護人之間的關系進而推出并非公平責任的論斷。。

《民法典》第183 條是否為《民法典》第1186 條公平責任原則的具體規(guī)定？有學者主張該條款屬于公平責任具體條款，理由在于：受益人雖然不是侵權者，可是侵權行為的發(fā)生卻與其息息相關；正是受害人的行為防止了其損失的發(fā)生，他從侵權行為中獲益，與損害結果的發(fā)生具有因果聯系，所以應該依據公平責任對見義勇為的受損者進行一定程度的補償[17]。亦有觀點認為，《民法典》第183 條和第1186 條分別規(guī)定見義勇為條款和公平責任條款，兩者具有一定的內在聯系，見義勇為條款的“適當補償”在一定程度上依賴于公平責任條款。因而，即使“見義勇為”條款有其獨立性，也是對公平責任條款的具體化，是對公平補償責任的價值重申[18]。筆者不贊同上述觀點。首先，《民法典》第1186 條之行為人是指不法行為人而不能包括受益人在內，主張《民法典》第183 條是《民法典》第1186 條公平責任原則的具體規(guī)定的觀點，會陷入如何將《民法典》第183 條所規(guī)定的見義勇為情況下的受益人解釋為《民法典》第1186 條所稱的不法行為人的解釋困境。其次，從本質上說，《民法典》第183 條規(guī)定的是犧牲責任。所謂犧牲責任，是指在發(fā)生一定危險時，第三人為保護受害人的權益不受侵害而忍受自己的合法權益被他人侵害，其核心思想在于在價值較高的法益與價值較低的法益發(fā)生不可避免的沖突時，后者應當讓路[19]。但是，這一價值衡量并不意味該犧牲者得自己承受損害，在無法向侵權人請求損害賠償時，應允許犧牲者向受益人請求補償。最后，《民法典》第183 條作為完全性法條并不依賴于《民法典》第1186 條，二者有各自的規(guī)范目的，所謂內在聯系僅僅在于二者均是公平原則的體現。綜上，筆者傾向于認為《民法典》第183 條并非《民法典》第1186 條公平責任原則的具體規(guī)定，理論上屬于犧牲責任，是立法者為鼓勵見義勇為者所特別規(guī)定的損害補償請求權。

目前，學界另有爭議的是，《民法典》第1254 條的規(guī)定是否為公平責任的具體規(guī)定？持否定觀點的學者認為，《民法典》第1254 條規(guī)定“由可能加害的建筑物使用人予以補償”，其中的“建筑物使用人”并非與第1186 條中的“行為人”相對應，因為該建筑物使用人對受害人并未實施侵害行為。筆者認為，“可能加害的建筑物使用人”屬于第1186 條中的“行為人”，原因在于《民法典》第1254 條第三款規(guī)定公安機關負有查明責任人的義務，第一款規(guī)定經公安機關調查無法確定侵權人的，由“可能的加害的建筑物使用人”補償，本質上確定了一種因果關系推定規(guī)則[12]。更確切地說，是行為以及因果關系的推定規(guī)則，即推定公安機關所認定的“可能加害的建筑使用人”實施了不法行為并導致了損害的發(fā)生，因而應由可能的加害人分擔損失如果建筑使用人想不承擔分擔損失的責任，就必須舉證推翻其可能實施不法行為的推定。

4 結語

《民法典》第1186 條將“根據實際情況，由雙方分擔損失”修正為“依照法律規(guī)定，由雙方分擔損失”，使得我國公平責任原則的適用僅限于法定的三種情形，很大程度上遏制了司法實踐中公平責任原則濫用的問題，是我國立法的一大進步。然而，公平責任原則本質上系為減輕受害人所遭受的損失而將理應由社會救濟機制承擔的功能轉嫁于不可歸責的行為人承擔，使得民法社會化的特征日益濃厚。鑒此，我國當前應加快完善全面的社會保險、商業(yè)保險等社會保障機制，以便由社會的大多數人共同分擔受害人所遭受的損失，否則侵權編的這一修正將屬矯枉過正，導致其他沒有規(guī)定而應適用公平責任的受害人無法得到救濟。