吳蔚 姚志鵬 阿布都外力·肉斯坦木 賽爾江

（西北民族大學(xué)法學(xué)院，甘肅 蘭州 730124）

一、教唆未遂與未遂教唆

教唆未遂與未遂教唆的概念源于刑法理論研究邏輯探討過(guò)程中，其并非我國(guó)刑法明確規(guī)定的概念。但卻因邏輯不清而存在較多問(wèn)題。就當(dāng)前刑法理論界而言，有學(xué)者對(duì)此并不加以區(qū)分，有學(xué)者區(qū)分教唆未遂、未遂教唆和陷害教唆、陷阱教唆。當(dāng)然，爭(zhēng)議頗為巨大的是教唆未遂。其根源在于：對(duì)于教唆犯罪，我們將其劃分為教唆行為和實(shí)行行為兩個(gè)階段，由此，對(duì)于犯罪問(wèn)題認(rèn)定較為困難。這就可能存在如下情形：對(duì)于教唆犯罪的教唆意圖，其可能并不存在教唆完全既遂的意圖，而是部分既遂或是本身就抱著行為終了的未遂意圖。如甲男為了上演一套英雄救美的把戲來(lái)獲得乙的芳心。于是伙同一幫流氓混混，讓其對(duì)乙進(jìn)行敲詐勒索行為。但是甲為了保證效果的真實(shí)性，并未告訴這群流氓自己將會(huì)出面英雄救美。奈何流氓混混實(shí)力強(qiáng)大，自己又打不過(guò)，只能眼睜睜看著流氓按住自己搜走了自己和乙的隨身財(cái)物。這就是教唆犯罪中，教唆者實(shí)行教唆行為，存在正犯實(shí)行犯罪阻斷的意圖。同時(shí)，還存在被教唆者僅存在犯罪意圖或犯罪預(yù)備，但由于種種原因，并未著手實(shí)行犯罪。

對(duì)此，為了更好地區(qū)分教唆未遂和未遂教唆，本文將其重新進(jìn)行梳理，詳情見下：

未遂的教唆：這是指教唆者施行教唆行為，抱著被教唆者必然未遂的心理，并在此意志支配下實(shí)施教唆行為的過(guò)程。上述有過(guò)的例子，本文不再重復(fù)贅述。在未遂教唆中，教唆者只存在未遂的故意，并沒有真正想發(fā)生既遂的意圖。這種情況下，存在的矛盾在于，被教唆者所接收到的教唆意圖是教唆既遂。被教唆者明知自己的實(shí)行行為教唆人教唆所引起，并且實(shí)施該行為。對(duì)于被教唆人來(lái)說(shuō)，主客觀可以算是相統(tǒng)一的，但是對(duì)于教唆行為人來(lái)說(shuō)，主客觀并不統(tǒng)一。且二者對(duì)于危害行為和危害結(jié)果所持有的形態(tài)并不相同。

教唆的未遂：是指教唆者實(shí)施教唆行為，被教唆者由于意志以外的因素而難以或不實(shí)施犯罪行為。對(duì)此，又可分為幾種情況：教唆者實(shí)行教唆行為，被教唆者明確拒絕；教唆者實(shí)行教唆行為，被教唆者產(chǎn)生犯罪意圖，因意志以外的因素，而未著手實(shí)施犯罪；教唆者實(shí)行教唆行為，被教唆者接受教唆，實(shí)施犯罪預(yù)備后因意志以外因素的終止或是已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，但是實(shí)行行為與教唆意圖并無(wú)關(guān)聯(lián)性。此上的因素，統(tǒng)稱為教唆未遂。

二、教唆預(yù)備犯之論

教唆預(yù)備犯是指：在教唆行為實(shí)施后，被教唆者已經(jīng)產(chǎn)生犯罪意圖，但是并未實(shí)施著手，而是處于預(yù)備階段。我們按照共同犯罪發(fā)展歷程來(lái)看。該階段處于絕對(duì)不可罰與相對(duì)可罰過(guò)渡時(shí)期。顯而易見，應(yīng)當(dāng)在刑法第29 條之規(guī)定的函射范圍之列。同時(shí)，理論上來(lái)說(shuō)，由于其介于絕對(duì)不可罰與絕對(duì)可罰之間，進(jìn)而衍生出了兩類見解。

本文將會(huì)對(duì)此所衍生產(chǎn)生的三類見解展開評(píng)析。

第一，絕對(duì)不可罰學(xué)說(shuō)，該觀點(diǎn)認(rèn)為絕大部分教唆從屬性學(xué)者所提倡，但并非本文所認(rèn)定的學(xué)說(shuō)，將被教唆實(shí)行行為作為著手標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上是減輕教唆預(yù)備犯的責(zé)任，不利于社會(huì)風(fēng)氣的形成，違背法律的規(guī)制機(jī)制和預(yù)防機(jī)制，詳情見下文。

第二，相對(duì)不可罰之說(shuō)，由于教唆犯罪從屬性之故，在預(yù)備階段，犯意產(chǎn)生，主客觀難以統(tǒng)一，因此，從邏輯角度排除其的適用。同時(shí)，在法律層面免除處罰，并不意味著沒有處罰，對(duì)于此類犯罪行為，通過(guò)行政手段或是司法手段予以規(guī)制。

第三，普遍可罰說(shuō)。該觀點(diǎn)有思想犯罪正犯化的故意，絕大部分支持者為教唆犯罪獨(dú)立性和形式單一制論者，并將教唆處罰上升到正犯地位和思想故意層面。該學(xué)說(shuō)有違人權(quán)和刑法歉意性原則，不過(guò)多贅述。

對(duì)于教唆預(yù)備犯的定罪量刑問(wèn)題，本文觀點(diǎn)在此詳細(xì)闡述：預(yù)備犯之教唆應(yīng)當(dāng)處罰，但不可過(guò)于處罰，必須嚴(yán)格規(guī)定其種類和限制。僅限于可能造成嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪方可定罪量刑，如危害國(guó)家安全類犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等。

但是，對(duì)于教唆犯罪可罰性問(wèn)題，本文在肯定從屬性的問(wèn)題上進(jìn)行分析，并不贊同將處罰界限范圍提前到預(yù)備行為。僅僅基于社會(huì)功利主義之需求，對(duì)于部分待遇明顯政治偏好色彩的犯罪預(yù)備活動(dòng)提前化，以便更好地維護(hù)社會(huì)秩序。而對(duì)于一般性教唆預(yù)備行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)罪或基于司法、行政體系進(jìn)行處理。

同樣地，依據(jù)教唆犯從屬性原理，預(yù)備犯之教唆的可罰性不高于預(yù)備犯，只有在涉及重大法益時(shí)才可處罰預(yù)備犯之教唆者，這種限縮是符合正當(dāng)法理需求的。

需要注意的是：對(duì)于部分學(xué)者認(rèn)為的預(yù)備教唆犯按照刑法第22 條之處理的規(guī)定，違背定罪的需要，偏向了獨(dú)立性之學(xué)說(shuō)。對(duì)此歸類于該條，不論是屬于無(wú)奈之舉還是肯定學(xué)說(shuō)，唯一的好處在于對(duì)預(yù)備犯和預(yù)備犯罪行為的教唆犯之間進(jìn)行量刑的區(qū)分。但事實(shí)上，對(duì)于此，我們何不考慮刑法第29條第二款的定罪，和刑法第13 條之間的兜底性條文，對(duì)于預(yù)備犯應(yīng)當(dāng)從輕或減輕變?yōu)榭梢?，以適應(yīng)教唆預(yù)備犯正犯化之需要。