汪海燕，陶文婷

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

一、問題的提出

為了實(shí)現(xiàn)“類案同判”(1)對于以何者來形容法律適用平等原則，理論界在“同案同判”“類案類判”“類案同判”三個表述間存有爭議。從最高人民法院近三年發(fā)布的相關(guān)文件來看，“類案同判”逐漸在法院系統(tǒng)內(nèi)成為法律適用平等原則的代名詞，故文中統(tǒng)一采用“類案同判”的表述，暫定爭議。的司法目標(biāo)，我國自2010年起逐步探索并建立了具有中國特色的案例指導(dǎo)制度。2020年7月，最高人民法院(以下簡稱最高院)在總結(jié)本院和部分地區(qū)人民法院試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，發(fā)布了《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見(試行)》(以下簡稱《類案檢索指導(dǎo)意見》)，對類案檢索的主體、情形、平臺、檢索范圍，以及類案的識別、參照、回應(yīng)、分歧解決等問題作出了明確規(guī)定，助推人民法院“類案同判”工作向制度化、規(guī)范化發(fā)展。在應(yīng)然層面，隨著案例指導(dǎo)制度和類案檢索機(jī)制相繼確立，“類案同判”在我國已擁有較好的制度基礎(chǔ)，法官在規(guī)定情形下檢索類案應(yīng)成為一種常態(tài)。然而，現(xiàn)實(shí)與人們的期待并不相符。從相關(guān)數(shù)據(jù)來看，近年來指導(dǎo)性案例的適用率雖有所提升，但整體仍然偏低。[1]刑事案件中，不僅法官對于指導(dǎo)性案例的援引并不積極，“類案檢索”一詞在裁判文書中的出現(xiàn)頻率也低于民事案件和行政案件。如果說，在《類案檢索指導(dǎo)意見》出臺以前，類案檢索在刑事司法實(shí)踐中遇冷是因?yàn)橹贫鹊牟唤∪?，如類案檢索缺乏有效的時間指引、地域范圍指引、案例效力指引和具體操作規(guī)程等[2]，在《類案檢索指導(dǎo)意見》將上述事項予以明確后，類案檢索機(jī)制在刑事案件中依舊運(yùn)行不暢，原因又在何處？除環(huán)境、觀念等因素外，當(dāng)中是否有解釋文件自身的原因？

此外，從現(xiàn)有研究來看，對于類案檢索機(jī)制，學(xué)者和法官的關(guān)注點(diǎn)有所不同。前者主要關(guān)注法官在類案檢索與應(yīng)用上的方法性難題，如類案的相似性識別、類案分歧的解決等；后者則是基于檢索平臺與審判需求之間的矛盾，為平臺的建設(shè)與完善等技術(shù)性問題建言獻(xiàn)策。但總體上，現(xiàn)有研究大多是從裁判者角度出發(fā)，而未對類案檢索機(jī)制的其他應(yīng)用者如被追訴人，予以充分關(guān)注。實(shí)踐中，不僅律師將類案檢索視作必備技能與辯護(hù)工具，被追訴人亦有強(qiáng)烈的檢索需求。基于此，本文擬從《類案檢索指導(dǎo)意見》的解釋學(xué)檢視展開，對刑事訴訟中被追訴人主張類案時的程序問題和權(quán)利保障作出系統(tǒng)論述。

二、《類案檢索指導(dǎo)意見》的解釋學(xué)檢視

《類案檢索指導(dǎo)意見》的出臺為我國類案同判制度建設(shè)注入了新能量，但制度能否真正落地，與相關(guān)規(guī)則的和諧性、周延性關(guān)聯(lián)緊密。性質(zhì)上，《類案檢索指導(dǎo)意見》屬于司法解釋性質(zhì)文件，此類文件不是正式法源，也不完全等同于司法解釋，不過，由于其在內(nèi)容上與司法解釋具有同質(zhì)性[3]，故相關(guān)解釋性原理亦可運(yùn)用至司法解釋性質(zhì)文件?；诖耍挛臄M從解釋效力和解釋周延兩個層面對《類案檢索指導(dǎo)意見》進(jìn)行檢視，重在發(fā)掘相關(guān)規(guī)則存在的缺漏。

(一)解釋效力：維持體系和諧

效力合法是解釋文件獲得合法性的先決條件之一。從體系和諧的角度來看，解釋文件效力合法主要取決于兩點(diǎn)：一是上位規(guī)則與下位規(guī)則的和諧，二是同位階規(guī)則之間的和諧。

首先，從上位規(guī)則與下位規(guī)則的關(guān)系考察，地方司法文件對《類案檢索指導(dǎo)意見》有所突破。在制定法層面，《類案檢索指導(dǎo)意見》并未與相關(guān)法律規(guī)定發(fā)生沖突，而是將法典中“平等適用法律”的原則性規(guī)定予以具化，反映了“類案同判”的立法意圖。從實(shí)踐來看，類案檢索相關(guān)規(guī)則之間的不和諧主要表現(xiàn)在地方司法文件對《類案檢索指導(dǎo)意見》的突破上?！额惏笝z索指導(dǎo)意見》頒布前后，一些地方的高級人民法院出臺了與類案檢索機(jī)制配套的審判指導(dǎo)文件，如江蘇省高級人民法院《關(guān)于建立類案強(qiáng)制檢索報告制度的規(guī)定(試行)》(以下簡稱江蘇省《規(guī)定》)、湖南省高級人民法院《關(guān)于類案檢索的實(shí)施意見(試行)》(以下簡稱湖南省《意見》)等。這些文件一定程度上發(fā)展了《類案檢索指導(dǎo)意見》，使類案檢索更接地氣，但同時也存在超越上位文件設(shè)定規(guī)則的現(xiàn)象。譬如，湖南省《意見》規(guī)定了類案檢索的法官追責(zé)條款：“因應(yīng)當(dāng)檢索類案未檢索，或者類案檢索、應(yīng)用錯誤，造成不合格案件或者錯案的，依照程序追究相應(yīng)的審判責(zé)任?！比欢额惏笝z索指導(dǎo)意見》中并無類似罰則，而只是原則性要求承辦法官“對檢索的真實(shí)性、準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)”。可見當(dāng)前最高院對法官檢索類案主要還是采取鼓勵態(tài)度，若直接規(guī)定罰則，可能會增加法官檢索類案的顧慮。就此而言，湖南省高院規(guī)定的追責(zé)條款與最高院相關(guān)規(guī)定相違，在效力上存有疑問。

其次，從同位階規(guī)則的關(guān)系考察，相關(guān)規(guī)定因《類案檢索指導(dǎo)意見》失效。在制定主體同一的前提下，解釋文件理應(yīng)在基本意旨與具體規(guī)定上保持一致，這也是解釋文件具備可執(zhí)行性的基本前提。[4]在《類案檢索指導(dǎo)意見》出臺前，最高院在《司法責(zé)任制實(shí)施意見(試行)》中首次規(guī)定了“類案與關(guān)聯(lián)案件檢索”，類案檢索試點(diǎn)的序幕也由此拉開。比較來看，《類案檢索指導(dǎo)意見》與《司法責(zé)任制實(shí)施意見(試行)》在具體規(guī)定上存在矛盾：前者將法官應(yīng)當(dāng)檢索的案件情形限定為四種，而后者則無檢索情形上的限制，也被稱作“每案必檢”。(2)參見：《類案檢索指導(dǎo)意見》第2條[EB/OL].[2020-07-27].http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-243981.html；《司法責(zé)任制實(shí)施意見(試行)》第39條[EB/OL].[2017-07-25].https://www.pkulaw.com/chl/8290a61626380fefbdfb.html.在主體方面，《司法責(zé)任制實(shí)施意見(試行)》的檢索要求乃是面向最高院法官而非整個法官群體，但其釋放的“每案必檢”訊號仍然遭到了實(shí)務(wù)工作者的批評。實(shí)踐中，囿于案件負(fù)擔(dān)與辦案需求，通常只有在法律適用疑難復(fù)雜或者新類型案件中，法官才會選擇檢索類案。故有觀點(diǎn)提出，類案檢索應(yīng)當(dāng)是一種選擇而非強(qiáng)制，否則可能招致法官對這項制度的反感。[5]從“新法優(yōu)于舊法”的原則推導(dǎo)，在《類案檢索指導(dǎo)意見》出臺以后，其所確立的有限檢索規(guī)則，效力應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于在先確立的“每案必檢”，與此同時，后者也因《類案檢索指導(dǎo)意見》的出臺而歸于無效。對于此類失效規(guī)則，最高院應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行清理，以維護(hù)類案檢索規(guī)則的體系性與權(quán)威性，防止造成類案檢索主體認(rèn)識上的混亂。

(二)解釋周延：立足規(guī)則實(shí)效

整體來看，《類案檢索指導(dǎo)意見》有諸多進(jìn)步，如明確類案檢索前提和范圍、確立基本檢索規(guī)則、引入內(nèi)嵌人工智能技術(shù)的檢索平臺。但若對相關(guān)規(guī)定做進(jìn)一步審視，則會發(fā)現(xiàn)《類案檢索指導(dǎo)意見》亦存在解釋內(nèi)容不周延的問題。

1.類案檢索范圍未完全明確

《類案檢索指導(dǎo)意見》中，最具進(jìn)步意義的規(guī)定當(dāng)屬第4條，(3)《類案檢索指導(dǎo)意見》第4條：“類案檢索范圍一般包括：(一)最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例；(二)最高人民法院發(fā)布的典型案例及裁判生效的案件；(三)本省(自治區(qū)、直轄市)高級人民法院發(fā)布的參考性案例及裁判生效的案件；(四)上一級人民法院及本院裁判生效的案件,”[EB/OL].[2020-07-27].http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-243981.html.該條在最高院發(fā)布的指導(dǎo)性案例以外，引入了其他三類具有權(quán)威性的案例或具有參考意義的生效裁判，為我國類案同判工作注入了“實(shí)踐因子”。與復(fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)相比，第4條羅列的案例仍然相對有限，無法完全滿足法官對類案參考的需求，尤其在新類型案件中，法官可能無法在《類案檢索指導(dǎo)意見》規(guī)定的案件范圍內(nèi)找到類案。譬如，筆者以“盜竊比特幣”為關(guān)鍵詞查找類案，最終只檢索到6個省份的中級人民法院和基層人民法院作出的12份生效刑事裁判。(4)檢索自“北大法寶-類案檢索”平臺，https://cases.pkulaw.com/home，2021年7月4日訪問。倘若待決案件的承辦法院恰好不在上述地區(qū)，那么對檢索類案的法官來說，現(xiàn)有案例均不屬于《類案檢索指導(dǎo)意見》所規(guī)定的類案。此時，法官能否參考其他地區(qū)法院作出的生效判決或發(fā)布的參考性案例？對此，主流觀點(diǎn)持肯定意見，但在納入案件的具體種類上產(chǎn)生了分歧。有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)將“其他省高院的生效類案”列入?yún)⒖挤秶籟6]其他觀點(diǎn)則主張將類案檢索范圍擴(kuò)展至全國其他地區(qū)法院作出的生效裁判，而不僅限于高院級別。[7]對此，筆者認(rèn)為可以從“解釋”和“需求”兩個角度來綜合分析。

首先，結(jié)合文義解釋，《類案檢索指導(dǎo)意見》第4條中雖未設(shè)諸如“其他具有參照價值的案例”的兜底性規(guī)定，卻在開頭處以“一般”為修飾，這就意味著在特殊情形下，法官可以根據(jù)辦案需要，檢索那些未明確列于規(guī)定之中的案例?？梢?，《類案檢索指導(dǎo)意見》實(shí)際上為其他案例進(jìn)入檢索范圍預(yù)留了空間。從體系解釋的視角來看，最高院《關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機(jī)制的意見》第9條就各中級、基層人民法院發(fā)現(xiàn)的“超出高級人民法院轄區(qū)范圍的”法律適用分歧規(guī)定了解決辦法，而這種地區(qū)間的法律適用分歧，主要隱藏于各省法院作出的生效裁判中，由此推之，最高院事實(shí)上默認(rèn)了法官跨省檢索類案的行為。至于跨省檢索的法院是僅限于其他省高院，還是可以擴(kuò)展至其他省市的中院和基層法院，筆者認(rèn)為，后種選擇更切合實(shí)際。如在待決案件為新類型案件的情形中，如果檢索平臺上只有部分地區(qū)的中院和基層法院作出的生效裁判，而沒有高院的生效類案，此時，僅有的生效判決便具有重要參考價值，可以滿足法官對于類案裁判的現(xiàn)實(shí)需求，解其“燃眉之急”。實(shí)踐中，一些地方法院如江蘇省高院便在相關(guān)文件中鼓勵法官根據(jù)辦案需要擴(kuò)大檢索范圍(5)參見：江蘇省《規(guī)定》第12條[EB/OL].[2020-07-14].https://www.pkulaw.com/lar/6ba4a938d3f3242cdc9eb4b087620 69bbdfb.html.，同時也出現(xiàn)了法院將其他直轄市法院以及本院同級法院的生效裁判作為法律適用參考的實(shí)例(6)參見:于蘭、馮海非法吸收公眾存款案 山東省青島市市南區(qū)人民法院(2020)魯0202刑初217號刑事判決書[EB/OL].[2020-12-28].https://www.pkulaw.com/pfnl/c05aeed05a57db0a48ec64bdbe29a5dc84e47dca06e9b6cbbdfb.html.。

為了維護(hù)地區(qū)裁判尺度的統(tǒng)一，法官檢索類案時有必要遵循一定的檢索順序。一般來說，法官應(yīng)當(dāng)按照《類案檢索指導(dǎo)意見》規(guī)定的順序?qū)λ念惏咐齼?yōu)先進(jìn)行檢索，只有在未找到這些案例的時候，才能檢索本地區(qū)其他上級法院、同級法院有無類似案件的判決，若無，再按照其他省高院、其他省上級法院、其他省同級法院的次序進(jìn)行檢索。在地域選擇方面，法官可以綜合考慮經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、區(qū)域法律認(rèn)知、風(fēng)俗習(xí)慣等因素，選擇與本地情況最為接近的法院為裁判參照系。

2.類案價值從何體現(xiàn)規(guī)定不周延

根據(jù)《類案檢索指導(dǎo)意見》第9條，指導(dǎo)性案例對案情相似的待決案件具有“應(yīng)當(dāng)參照”之效力，其他類案則是“可以作為”參考。但是，對于類案從何處體現(xiàn)其參照或參考價值，或者說法官應(yīng)當(dāng)借鑒類案的哪個部分，文件并未展開。結(jié)合有關(guān)規(guī)定(7)參見:最高人民法院《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》(以下簡稱《案例指導(dǎo)實(shí)施細(xì)則》)第9條[EB/OL].[2015-05-13].https://www.pkulaw.com/chl/729421fabe81ce4cbdfb.html.，法官應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)對待決類案做出裁判。學(xué)者在調(diào)研過程中則發(fā)現(xiàn)，對于指導(dǎo)性案例，一些法官偏愛裁判要點(diǎn)而不重視案例的其他部分[8]。此種現(xiàn)象實(shí)際上反映了成文法制度下法官所習(xí)慣的演繹性思維。在實(shí)行判例制度的國家，“判例法是蘊(yùn)含在一個個具體案件判決中的法律”[9]，法官只有全面閱讀先例并加以歸納，判例法才能被發(fā)現(xiàn)。雖然我國所規(guī)定的類案并不等同于西方的判例，但在以類案裁判規(guī)則來引導(dǎo)后案裁判的精神上，二者是一致的。因此，為了準(zhǔn)確把握類案裁判規(guī)則，法官應(yīng)以全局觀的思路來閱讀擬適用類案，尤其要把握前案法官的裁判思路，找到隱含在判決中的法律適用方案。即便是已經(jīng)載明裁判要點(diǎn)的指導(dǎo)性案例，法官也應(yīng)當(dāng)“將裁判要點(diǎn)與指導(dǎo)性案例的整體結(jié)合起來理解與運(yùn)用”[10]。唯有如此，類案區(qū)別于成文規(guī)則的特殊指引作用才能得到發(fā)揮。

3.類案及相關(guān)書面材料的屬性不明

根據(jù)《類案檢索指導(dǎo)意見》第10條，公訴機(jī)關(guān)、被追訴人及其辯護(hù)人可以提交指導(dǎo)性案例或其他類案作為控辯理由，但卻未對類案及相關(guān)書面材料的屬性加以界定。實(shí)踐中，當(dāng)事人對于類案的提交并未形成統(tǒng)一的做法，最常見的是將類案作為裁判規(guī)范提交給法院，其次是作為證據(jù)提交以及作為參考資料提交。[11]對于類案材料的屬性，學(xué)者間出現(xiàn)了將其視為證據(jù)的觀點(diǎn)傾向，譬如，有學(xué)者在證據(jù)語境下對刑事指導(dǎo)性案例的援引情況進(jìn)行了分析[12]，有學(xué)者則建議通過證據(jù)交換的方式對類案檢索報告進(jìn)行庭前開示[6]。從《刑事訴訟法》來看，如果類案材料是作為證據(jù)提交，則意味著庭審時法官要對其進(jìn)行質(zhì)證，并適用關(guān)聯(lián)性、合法性和真實(shí)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)；而如果類案材料是作為裁判規(guī)范或參考資料提交，就不會產(chǎn)生以上程序效果。可見，類案屬性的界定，關(guān)系到其在刑事訴訟中的適用程序和審查規(guī)則，而《類案檢索指導(dǎo)意見》對此并未明確，這不僅會導(dǎo)致實(shí)務(wù)操作中的混亂，也會對被追訴人的訴訟權(quán)利產(chǎn)生一定負(fù)面影響。

關(guān)于類案是否屬于證據(jù)，對此，筆者認(rèn)為可從證據(jù)種類法定的維度進(jìn)行分析。根據(jù)《立法法》第8條，訴訟制度只能由法律設(shè)定，證據(jù)制度也屬于訴訟制度的組成部分，就此而言，刑事訴訟中，相關(guān)材料能否被認(rèn)定為證據(jù)，要嚴(yán)格依據(jù)法律亦即《刑事訴訟法》的規(guī)定。而在現(xiàn)有的證據(jù)種類中，類案材料并不能找到其歸屬，因而也就不能被冠以“證據(jù)”之名出現(xiàn)在訴訟中。那么，類案能否作為裁判規(guī)范被提交到法院呢？從相關(guān)規(guī)定來看，我國類案體系中效力最高的指導(dǎo)性案例尚無法作為裁判依據(jù)，而是與“公理、情理、經(jīng)驗(yàn)法則……法理及通行學(xué)術(shù)觀點(diǎn)(8)參見:最高人民法院《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》第13條[EB/OL].[2021-08-08].https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/06/id/3335921.shtml.”等居于同一序列，只能作為裁判理由用以強(qiáng)化裁判說理。“舉重以明輕”，可見類案在我國并不具有正式裁判規(guī)范的地位。本質(zhì)上，類案檢索機(jī)制的建立源于“類案同判”的認(rèn)識，最終目標(biāo)為法律適用的統(tǒng)一，這與西方判例法國家的“遵循先例原則”并無二致，只是由于成文法國家的背景，類案在我國被定位為統(tǒng)一裁判尺度的輔助性工具?；诖耍P者認(rèn)為宜將類案定位為法律適用參考資料，如此，既可體現(xiàn)類案的基本功能，也不與現(xiàn)行法相沖突。

(三)檢視延伸：類案檢索機(jī)制的定位分析

1.定位一：案例指導(dǎo)制度的組成部分

在全面考察《類案檢索指導(dǎo)意見》后，我們需要思考一個理論問題，即案例指導(dǎo)制度與類案檢索機(jī)制的關(guān)系為何？與類案檢索機(jī)制一樣，案例指導(dǎo)制度亦由最高院通過制定司法解釋性質(zhì)文件的方式構(gòu)建起來。過去，由于案例數(shù)量缺乏規(guī)模效應(yīng)、裁判要點(diǎn)缺乏指導(dǎo)意義等因素，[13]指導(dǎo)性案例在實(shí)踐中的援引情況并不樂觀。隨著新類型和疑難案件不斷涌現(xiàn)，成文法的滯后性也顯露出來，這使得法官對相關(guān)裁判規(guī)則產(chǎn)生了迫切需求。正是在這一背景下，最高院發(fā)布了《類案檢索指導(dǎo)意見》，在擴(kuò)大參考案例來源的同時，對法官檢索、適用類案的流程作出了明確規(guī)定。就此而言，類案檢索機(jī)制補(bǔ)充并發(fā)展了在先設(shè)立的案例指導(dǎo)制度。

而在《類案檢索指導(dǎo)意見》出臺以前，便有學(xué)者注意到類案檢索與案例指導(dǎo)的關(guān)系問題，并對類案類判機(jī)制“能否以及在何種程度上取代司法解釋與指導(dǎo)性案例的地位”提出了質(zhì)疑(9)左衛(wèi)民教授曾撰文評析人工智能支持下的類案類判機(jī)制，從其所作定義來看，文中的類案類判機(jī)制近似于本文所討論的類案檢索機(jī)制。參見：左衛(wèi)民.如何通過人工智能實(shí)現(xiàn)類案類判[J].中國法律評論,2018(2):26-32.。對此，學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，類案檢索機(jī)制是作為案例指導(dǎo)制度的組成部分而存在，后者并不會因?yàn)榍罢叩某霈F(xiàn)而被替代。譬如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“將類案檢索納入審判流程，是對現(xiàn)有案例指導(dǎo)制度的有益補(bǔ)充”[14]；還有觀點(diǎn)將案例指導(dǎo)制度比喻成“一條龍”，指導(dǎo)性案例是這條龍的“龍首”，其他具有參考意義的案例則是“龍身”[15]。那么案例指導(dǎo)制度是否為類案檢索機(jī)制吸收，又或者類案檢索機(jī)制才是案例指導(dǎo)制度的組成部分？相比而言，筆者傾向于后者。

從規(guī)定來看，《類案檢索指導(dǎo)意見》在最高院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》與《案例指導(dǎo)實(shí)施細(xì)則》的基礎(chǔ)上增加了三類具有指導(dǎo)作用的案例，進(jìn)一步完善了“類案同判”的工作流程。在外觀上，此前確立的案例指導(dǎo)制度看似已被類案檢索機(jī)制“收入囊中”甚至“取而代之”，然而，案例指導(dǎo)制度始終處于動態(tài)發(fā)展的狀態(tài)之中，其在不同歷史時期呈現(xiàn)出的特點(diǎn)也各有不同?！蛾P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》與《案例指導(dǎo)實(shí)施細(xì)則》的發(fā)布，主要意義在于標(biāo)志著案例指導(dǎo)制度在我國正式形成，但案例指導(dǎo)制度的發(fā)展腳步并不會就此停歇。當(dāng)下，司法需求的多樣化及其快速演變，對案例體系的豐富性與開放性提出了新的要求。以指導(dǎo)性案例為主、其他類型案例為輔的類案檢索機(jī)制，正是案例指導(dǎo)制度在現(xiàn)階段的制度表現(xiàn)，只是在外觀上恰好由“類案檢索”承載，但其本質(zhì)并未脫離案例指導(dǎo)的語境，反而對運(yùn)行初期的案例指導(dǎo)制度進(jìn)行了發(fā)展，并成為其有機(jī)構(gòu)成。

2.定位二：被追訴人的訴訟權(quán)利

根據(jù)《類案檢索指導(dǎo)意見》第10條的規(guī)定，類案檢索的主體并不僅限于法官，而且還包括檢察機(jī)關(guān)、被追訴人及其辯護(hù)人。這就意味著在個案場景下，類案檢索具有“一體兩面”的特征：一面是作為“類案同判”原則對法官提出的義務(wù)性要求；另一面則是作為公訴機(jī)關(guān)提升指控精準(zhǔn)度，以及被追訴人用以實(shí)現(xiàn)“類案同判”的輔助手段。尤其對被追訴人來說，他們往往期望通過檢索類案，找到有利于己方的類案裁判規(guī)則并加以主張，在此意義上，類案檢索可以歸入至辯護(hù)權(quán)的范圍中。

從維護(hù)被追訴人利益的角度，國外學(xué)者將辯護(hù)分為形式性辯護(hù)和實(shí)質(zhì)性辯護(hù)。其中，由辯護(hù)律師進(jìn)行的辯護(hù)被稱為形式性辯護(hù)，與之相對應(yīng)，偵查機(jī)關(guān)、法官對被追訴人正當(dāng)利益的維護(hù)，被稱為實(shí)質(zhì)性辯護(hù)，在職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)下，上述兩種形式的辯護(hù)均為辯護(hù)權(quán)的內(nèi)容。[16]依照該邏輯，由于類案檢索是被追訴人行使辯護(hù)權(quán)的表現(xiàn)之一，因此，在訴訟過程中，無論法官、檢察官還是辯護(hù)律師，均有責(zé)任保障或幫助被追訴人實(shí)現(xiàn)其類案檢索權(quán)。然而，除明確法官應(yīng)對辯方提交的類案材料予以回應(yīng)或釋明以外，《類案檢索指導(dǎo)意見》在類案的提交階段、適用程序、適用原則等涉及被追訴人類案檢索權(quán)行使的問題上，相關(guān)規(guī)定闕如?；诖耍挛臄M從程序視角出發(fā)，對普通案件和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中被追訴人類案檢索權(quán)的保障作出系統(tǒng)論述，由此入手，提升類案檢索機(jī)制的運(yùn)行實(shí)效。

三、普通案件中類案的辯論與回應(yīng)

類案的提交主體無論是公訴方還是辯護(hù)方，可以肯定的是，類案提交這一行為必然要嵌于訴訟程序中，由程序規(guī)則對其進(jìn)行調(diào)節(jié)，這既是被追訴人類案檢索權(quán)獲得保障的基本前提，也是程序正義的必然要求。從屬性來看，由于類案不屬于《刑事訴訟法》規(guī)定的法定證據(jù)，而是裁判者進(jìn)行法律適用時的參考資料，因此，類案材料并不適用專屬于證據(jù)的程序，如證據(jù)開示和庭審質(zhì)證。對于類案材料的程序適用問題，筆者認(rèn)為可以從類案發(fā)現(xiàn)的過程本身來尋找答案。

概括起來，完整的類案發(fā)現(xiàn)包括類案檢索和類案識別兩個部分，相比之下后者更為重要，因?yàn)轭惏笝z索的目的即在于找到具有相似性的案件。[17]在類案的相似性識別上，學(xué)界一向存有爭議，即便在《類案檢索指導(dǎo)意見》提出“基本事實(shí)、爭議焦點(diǎn)、法律適用”比對基點(diǎn)后，爭議也未完全平息。這就從側(cè)面反映出類案的相似性判斷并非易事，它對使用者的類比推理能力與歸納分析能力均提出了較高要求。在完成相似性識別以后，如果類案不止一個，還可能出現(xiàn)類案之間法律適用相互沖突的情形，這些沖突也許是罪名認(rèn)定的不同(此罪與彼罪)，也許是刑罰執(zhí)行方式的不同(實(shí)刑與緩刑)，也許是共犯作用認(rèn)定的不同(主犯與從犯)，等等。凡此種種，均要由類案檢索主體尤其是法官結(jié)合法院層級、裁判時間、審委會討論與否等因素對類案作出抉擇。(10)參見：《類案檢索指導(dǎo)意見》第11條[EB/OL].[2020-07-27].http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-243981.html.然而，以上判斷因素在操作性上仍有疑問。以審委會討論為例，此類事項一般不會明確記載于判決書中，[14]44即便檢索者查詢到了相關(guān)討論信息，若相互沖突的判決系由同一層級的法院作出，如何辨明判決所蘊(yùn)含的集體智慧孰優(yōu)孰劣，又會是一道難題?？梢姡惏傅陌l(fā)現(xiàn)與選擇本身是一項復(fù)雜且耗時的工作。

而從實(shí)踐來看，刑事訴訟中，類案信息的單向流動現(xiàn)象十分突出[18]，訴訟程序在提升類案發(fā)現(xiàn)效率方面的作用尚未有效發(fā)揮。從判決書反映的情況來看(11)筆者在“北大法寶-司法案例”平臺以“類案檢索”為關(guān)鍵詞，并分別以“辯方觀點(diǎn)”和“本院認(rèn)為”為范圍限定，除去事實(shí)上未涉及類案檢索的6份裁判文書，共查找到34份判決書和裁定。在這些裁判文書中，僅有1份判決體現(xiàn)了控辯雙方在庭審中對類案檢索的交流；有3份裁判文書中法官未對辯方提交的類案予以回應(yīng)或者釋明。檢索自“北大法寶-司法案例”平臺，https://www.pkulaw.com/case/，2021年7月6日訪問。，不僅控辯雙方很少在訴訟過程中就類案檢索情況交換意見，還存在法官對辯方提交的類案檢索意見不予置評的情形。而如果在多方參與下，通過訴訟程序?qū)⒏鞣疥P(guān)于類案的觀點(diǎn)集中起來，那么不僅辯方關(guān)于“類案同判”的訴請與類案材料可以訴訟程序中直接傳遞至審理者，控辯之間就類案材料進(jìn)行的觀點(diǎn)碰撞也有助于提升裁判者識別、適用類案的效率與準(zhǔn)確性。就此而言，類案材料不僅要提交到法院，還應(yīng)允許控辯雙方尤其是辯方就類案的相似性識別等問題在訴訟過程中發(fā)表意見，展開辯論。

雖然不屬于訴訟證據(jù)，類案材料依然能在訴訟程序中找到其展示平臺。結(jié)合《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，(12)參見:《刑事訴訟法》第198條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第183、184條。法官可以根據(jù)需要，在法庭辯論階段組織控辯雙方就類案參考事項交換意見，在案情復(fù)雜、社會影響重大等特殊情形下，還可將類案意見的交換提前到庭前會議階段。實(shí)踐中，已有地方法院對類案材料的交換階段與方式作出明確規(guī)定。如湖南省《意見》第15、16條規(guī)定，法官可以在庭前會議、開庭審理等階段組織控辯雙方對類案識別、比對、參考、參照適用發(fā)表口頭或者書面的辯論意見。此外，本著統(tǒng)一裁判尺度與保障被追訴人類案檢索權(quán)的雙重目標(biāo)，法官不僅要在規(guī)定情形下主動檢索類案，還應(yīng)在辯方提出明確的類案量刑意見時，對類案的識別、適用情況在庭審或判決書中加以釋明，如果辯方提交的類案為指導(dǎo)性案例，法官還應(yīng)在裁判理由中作出明確回應(yīng)，通過清晰說理的方式達(dá)到“息訴服判”，避免類案適用方面的程序不當(dāng)。

總之，類案及相關(guān)觀點(diǎn)的傳遞應(yīng)當(dāng)同事實(shí)認(rèn)定活動一樣，充分體現(xiàn)訴訟程序具有的“商談”特性，由控辯雙方在同一空間中發(fā)表對類案的看法，由法官在判決書中作出回應(yīng)與詳細(xì)論證，通過各方“合作地探尋真理”[19]，在類案檢索活動中形成“控方-辯方”“控辯-法院”的多向交流秩序。

四、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中類案檢索相關(guān)問題

類案檢索機(jī)制的出現(xiàn)給認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的運(yùn)行帶來了一些“變數(shù)”。一方面反映在被追訴人對“認(rèn)罰”的撤回，另一方面則反映在法院對量刑建議的否定。

(一)被追訴人基于類案裁判規(guī)則撤回“認(rèn)罰”(13)在辯方僅概括性主張類案檢索而未舉出具體類案時，因被追訴人實(shí)際未改變其對量刑建議的認(rèn)同，故該情形不在本節(jié)的討論范圍內(nèi)。

實(shí)踐中，有被追訴人在審查起訴階段與檢察機(jī)關(guān)就量刑建議達(dá)成一致，并在值班律師或辯護(hù)律師的見證下簽署具結(jié)書，但在審判階段，被追訴人及其辯護(hù)律師以同類案件判罰更輕或適用緩刑等理由，對檢察機(jī)關(guān)的量刑建議提出異議；或者被追訴人庭審時未提異議，庭審結(jié)束后以類似理由提出上訴，請求上級法院變更量刑裁判。此時，法院能否允許被追訴人以類案材料對量刑建議提出異議？基于此種異議，能否對被追訴人作出不利評價？對于前者，筆者認(rèn)為答案為肯定，對于后者，答案則為否定。

首先，自愿性是被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的基本前提，也是法院在此類案件中的審查重點(diǎn)。(14)參見：《刑事訴訟法》第190、201條，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第39條[EB/OL].[2019-10-24].http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-193601.html.由于類案因素的介入，被追訴人改變其對量刑建議的認(rèn)同，繼而當(dāng)庭提出異議或庭后提請上訴，此種情況下，被追訴人“認(rèn)罰”的自愿性已不復(fù)存在。因此，從本質(zhì)來看，被追訴人的以上行為均屬于“認(rèn)罰”的撤回。[20]而在整個訴訟過程中，不論階段先后，自愿性始終都是被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的必備要件。故在被追訴人主張參照類案裁判規(guī)則事實(shí)上不再認(rèn)罰時，法院應(yīng)當(dāng)充分尊重其意愿，準(zhǔn)許其提出量刑異議或者上訴。其次，認(rèn)罪認(rèn)罰是被追訴人的基本權(quán)利，這意味著被追訴人在權(quán)利行使方面享有自由。換言之，被追訴人既可以選擇是否認(rèn)罪認(rèn)罰，也可以在認(rèn)罪認(rèn)罰以后，選擇是否撤回認(rèn)罪認(rèn)罰。在此意義上，撤回“認(rèn)罰”實(shí)際是被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰權(quán)下的衍生權(quán)利。從判決書來看，被追訴人以類案裁判規(guī)則否定量刑建議或一審判決，大致有以下兩種原因：一是存在類案裁判規(guī)則，但因律師的履職不力，被追訴人在審前對相關(guān)類案并不知曉；二是類案裁判規(guī)則在被追訴人簽署具結(jié)書后或一審宣判后才出現(xiàn)。其中，前一種情形屬于有效辯護(hù)的瑕疵，后一種情形屬于認(rèn)罪認(rèn)罰后的情勢變更，兩者皆為被追訴人行使“認(rèn)罰”撤回權(quán)的正當(dāng)理由。[20]基于此，對以上情形，法院不但不能阻止被追訴人提出異議，也不可在裁判時對被追訴人作出負(fù)面評價。最后，從權(quán)利角度出發(fā)，“認(rèn)罪認(rèn)罰”與“類案同判”同屬被追訴人的權(quán)利，而不是非此即彼的選項。申言之，在被追訴人當(dāng)庭提出“類案同判”的辯護(hù)意見以后，仍然可以向法院表示認(rèn)罪認(rèn)罰，其在審查起訴階段獲得的從寬利益不因庭審階段類案主張的提出而有所減損。至于量刑建議應(yīng)否進(jìn)行調(diào)整，后續(xù)還要由檢察機(jī)關(guān)和法院作出判斷。從筆者檢索的情況來看，在被追訴人以類案對量刑建議提出異議的案件中，檢察機(jī)關(guān)大都未調(diào)整量刑建議，法院最終選擇參照原量刑建議作出裁判；類似地，在被告人以類案為上訴理由的案件中，二審法院也都作出了“維持原判”的裁定。由此可見，即便被追訴人基于類案提出的變更裁判請求最終未能實(shí)現(xiàn)，法院一般也會為其保留從寬利益，而不會在量刑方面使提出異議的被追訴人陷入不利境地。

(二)法院基于類案裁判規(guī)則否定量刑建議

實(shí)踐中，還存在另一種情形，即辯方未主張類案檢索或主張類案檢索但未明確舉出具體類案，法院依職權(quán)主動進(jìn)行檢索，并結(jié)合檢索結(jié)果重新衡量被追訴人情節(jié)，據(jù)此否定檢察機(jī)關(guān)的量刑建議。在程序法上，法院上述行為可能引發(fā)兩點(diǎn)疑問：一是法院基于類案裁判規(guī)則否定檢察機(jī)關(guān)量刑建議的行為合法性問題；二是此種情形下，法院做出裁判的前置程序問題。從《刑事訴訟法》第201條的規(guī)定來看，法院一般應(yīng)當(dāng)采納檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，只有在五種特殊情形下，法院才有權(quán)拒絕采納?；凇邦惏竿小迸c審判公正之間的聯(lián)系，類案裁判規(guī)則可歸入“其他可能影響公正審判的情形”，也就是說，當(dāng)法院認(rèn)為不考慮類案因素可能會影響公正審判時，可以此為由，拒絕采納量刑建議。此時，法院對量刑建議的否定并不違反程序法規(guī)定。不過，根據(jù)程序合法原則與法律商談理論，法院在否定量刑建議后、做出裁判前，應(yīng)向檢察機(jī)關(guān)與被追訴人履行告知義務(wù)，就否定量刑建議的理由與依據(jù)等事項與其他訴訟主體進(jìn)行溝通。否則，法院越過前置程序徑行裁判的行為，不但會沖淡認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度特有的協(xié)商屬性，在程序法上，也有行為不當(dāng)之嫌，可能引發(fā)檢察機(jī)關(guān)抗訴，造成司法資源的浪費(fèi)。

根據(jù)類案裁判規(guī)則的適用是否有利于被追訴人，法院對量刑建議的否定分為兩種：一種是有利于被追訴人的否定，另一種則是不利于被追訴人的否定。僅從筆者的檢索情況來看，大多數(shù)裁判屬于前者，即法院參考類案裁判規(guī)則，結(jié)合被追訴人的法定或酌定量刑情節(jié)，對其作出了較原量刑建議更輕的判罰；只有在個別案件中，法院通過參考類案，在量刑建議以外加重了被追訴人刑罰。譬如，在余金平交通肇事案中，二審法院依據(jù)其檢索到的北京市類案裁判規(guī)則，否定了檢察機(jī)關(guān)就原判超出量刑建議加重判罰而提出的抗訴請求，并在原判基礎(chǔ)上再次加重了上訴人刑罰。(15)參見：余金平交通肇事案 北京市第一中級人民法院(2019)京01刑終628號刑事判決書[EB/OL].[2019-12-30].https://www.pkulaw.com/pfnl/a6bdb3332ec0adc4633eb686b036735c7776feb30d579bf2bdfb.html.不論裁判結(jié)果是否有利于被追訴人，上述案件均有一個共性，即反映了檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的特殊較量。在這場較量中，類案檢索事實(shí)上成為法院強(qiáng)化裁判權(quán)的輔助工具。然而，對被追訴人來說，類案檢索是一項權(quán)利而非懲罰，如果那種基于類案規(guī)則減損被追訴人利益的裁判大行其道，難保被追訴人不會因畏懼而放棄主張或具體行使類案檢索權(quán)。同時，對法院來說，如果其將類案檢索視作懲罰犯罪的工具，這不僅與法院肩負(fù)的實(shí)質(zhì)性辯護(hù)義務(wù)相背離，也會動搖被追訴人對于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的信賴?；诖?，法院在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中依職權(quán)主動檢索類案時，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)。

第一，類案裁判規(guī)則的入場取決于其是否有助于審判公正?；趯彶槠鹪V階段控辯“合意”的尊重，一般情況下，法院對檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議應(yīng)予以采納，只有在不適用類案裁判規(guī)則將影響審判公正時，如與類案相比量刑建議違反罪刑法定原則或出現(xiàn)罪責(zé)刑不適應(yīng)等情況，法院才能以類案檢索為由，拒絕采納量刑建議。第二，類案裁判規(guī)則的內(nèi)涵須告知其他訴訟主體。在否定量刑建議以后，法院應(yīng)當(dāng)以口頭或函詢的方式，將類案檢索結(jié)果告知檢察機(jī)關(guān)，并就類案裁判規(guī)則的運(yùn)用交換意見，如果檢察機(jī)關(guān)不予認(rèn)同或調(diào)整后的量刑建議仍然有違“類案同判”，法院應(yīng)當(dāng)參考其檢索到的類案規(guī)則依法做出裁判，并將規(guī)則內(nèi)涵與適用理由具體展現(xiàn)在裁判文書中。如果被追訴人在庭審時未對量刑建議提出異議，法院還須同被追訴人就類案檢索情況進(jìn)行溝通。最后，也是最重要的一點(diǎn)，類案裁判規(guī)則的運(yùn)用須為被追訴人利益。除非按量刑建議裁判可能顯失公正、損害司法權(quán)威，法院不得以類案裁判規(guī)則為由，超出原量刑建議作出不利于被追訴人的裁判。此種不利裁判，本質(zhì)上與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度所蘊(yùn)含的“利益兼得原理”[21]相?！J(rèn)罪認(rèn)罰的被追訴人放棄了一些重要的訴訟權(quán)利，最終卻未獲得任何從寬利益。

(三)未雨綢繆：類案檢索前移至審查起訴階段

作為控辯雙方審前協(xié)商成果的載體，量刑建議能否獲得被追訴人持續(xù)穩(wěn)定的認(rèn)同，在審判階段能否被法院采納，關(guān)系到認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度功能的實(shí)現(xiàn)。從實(shí)踐情況來看，無論被追訴人還是法院，兩者在主張類案裁判規(guī)則時有一個共性，即以類案來質(zhì)疑或者否定由檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議。由此觀之，類案因素的介入，給量刑建議的最終采納增加了一些不確定性。然而，這種不確定性的源頭并不在類案檢索機(jī)制本身，而在于其適用的訴訟階段，如果在量刑建議提出以前，控辯雙方便注意到類案檢索事項并就類案裁判規(guī)則的適用問題充分協(xié)商，那么不僅量刑建議的精準(zhǔn)度與合理性會有所提升，被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性亦會隨之提升，量刑建議也就更可能被法院采納。因此，在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，審查起訴階段應(yīng)當(dāng)成為類案檢索機(jī)制運(yùn)行的關(guān)鍵場域。具體來說，一方面，值班律師或辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)在充分了解案情的基礎(chǔ)上檢索類案，增加辯方在量刑協(xié)商時的“籌碼”，有理有據(jù)地說服檢察機(jī)關(guān)適用有利于被追訴人的類案裁判規(guī)則。另一方面，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)通過類案檢索提升量刑建議的公平性，以此強(qiáng)化被追訴人對量刑建議的認(rèn)同?？傊?，控辯雙方應(yīng)當(dāng)在審查起訴階段運(yùn)用好類案檢索，在有效協(xié)商的基礎(chǔ)上，盡量將庭審時可能出現(xiàn)的類案量刑爭議解決在審前。