肖海軍

(湖南大學 法學院，湖南長沙 410079)

一、現狀分析與問題癥結

改革開放以來，我國雖已建立起初具體系化的工商或企業(yè)登記制度，但因規(guī)范文本尚停留于一事一法或一類一法的分別、分類、分散立法狀態(tài)，致使商事登記立法仍陷于零、散、亂的現實困境。

(一)我國商事登記事項立法的現狀考察與缺陷分析

我國現行商事登記立法總體上的零、散、亂，決定了商事登記事項立法也必然處于分別、分類、分散狀態(tài)，存在如下明顯缺陷：

第一，一事一規(guī)的零散亂狀態(tài)。由于沒有統(tǒng)一的商事登記立法，我國現有商事登記事項的規(guī)定分散由不同效力等級和不同法律性質的企業(yè)法、公司法等及配套的登記管理條例予以分別規(guī)定。登記事項的一事一規(guī)立法體制及零散亂的實然狀態(tài)，不僅使登記申請人難以了解，就是登記機關及工作人員，也難以準確分清之間的異同，從而帶來操作上不適應癥。第二，規(guī)范性效力級別普遍比較低。在現有規(guī)范性文本中，對登記事項有規(guī)定的均為國務院所頒發(fā)的行政法規(guī)或下屬部門行政規(guī)章，缺乏權威、統(tǒng)一且具法律級別的規(guī)范文本。第三，不同規(guī)范性文本之間規(guī)定不一致。如對公司登記，《公司法》第7條、第8條所規(guī)定的內容與《公司登記管理條例》第9條規(guī)定的內容就不一致。至于不同類型的企業(yè)、營業(yè)登記事項出現不一致，就更是司空見慣，如關于“經營期限”“經營方式”的規(guī)定，《企業(yè)法人登記管理條例》《公司登記管理條例》《合伙企業(yè)登記管理辦法》《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》《農民專業(yè)合作社登記管理條例》《個體工商戶登記管理辦法》之間的規(guī)定，就存在很大差異。

第四，同一類型企業(yè)出現于不同的規(guī)范性文本。如公司企業(yè)和企業(yè)法人，本都屬于法人類企業(yè)，但卻分別由《企業(yè)法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》兩個不同的行政法規(guī)調整，且規(guī)定的登記事項存在明顯不一致。如《企業(yè)法人登記管理條例》就有關于“經營場所、經濟性質、經營方式、從業(yè)人數、分支機構”的規(guī)定，而《公司登記管理條例》卻沒有這些規(guī)定；同樣，《公司登記管理條例》中的“公司類型”規(guī)定，在《企業(yè)法人登記管理條例》也沒有。至于兩者之間用語表述不一致，如“注冊資金”與“注冊資本”、“經營期限”與“營業(yè)期限”、“法定代表人”與“法定代表人姓名”等等，出現在同一級別的行政法規(guī)中，充分反映了立法的粗略和不嚴謹。

第五，登記事項設置不盡合理。在既有的規(guī)范性文本中，很多事項的設置和規(guī)定缺乏合理性。如《企業(yè)法人登記管理條例》中關于“經營場所、經濟性質、經營方式、從業(yè)人數、分支機構”的規(guī)定，反映的還是計劃經濟時期的某些觀念或管理性做法。此《條例》自1988年制定以來，雖經多次修改，仍然沒有完全抹去計劃經濟時期的痕跡。此外，如公司或企業(yè)章程、合伙協(xié)議等重要的企業(yè)設立文件，卻均沒有納入法定登記事項范圍。

以上僅涉及一般企業(yè)登記事項或營業(yè)登記事項的規(guī)范文本，如再細化到特殊類企業(yè)的登記事項，則問題更大。足見，制定統(tǒng)一的商事登記法，克服目前一事一規(guī)、分別立法的零散亂狀態(tài)，對商事登記事項至少對同類營業(yè)或企業(yè)的登記事項作出集中、統(tǒng)一規(guī)定，是十分必要的。

(二)《商事主體登記條例(草案)》的積極意義及不足

統(tǒng)一商事立法雖經學界、業(yè)界多年呼吁與期盼，(1)參見繆永貴：《對〈商事登記法〉的立法建議》，載《工商行政管理》1999年第16期；蘇慎、戴少?。骸度绾瓮晟破髽I(yè)登記管理法律體系——從〈公司登記管理條例〉到〈商事登記法〉的一點思考》，載《工商行政管理》1999年第19期；樊濤：《我國商業(yè)登記法的完善——兼論我國信用機制的構建》，載王保樹主編：《中國商法年刊(2002年卷)》，吉林大學出版社2002年版，第317-324頁；李克武：《公司登記法律制度研究》，中國社會科學出版社2006年版，第6-9頁；蔡曉天：《論我國〈商事登記法〉的制定》，載《遼寧行政學院學報》2008年第12期；葉林：《商業(yè)登記法的基本問題》，載《揚州大學學報(人文社會科學版)》2011年第2期；苗延波：《商法通則立法研究》，知識產權出版社2008年版，第181頁；劉訓智：《商事登記統(tǒng)一立法研究》，中國政法大學出版社2015年版，第303-324頁。未見有實際行動。2020年6月15日國家市場監(jiān)管總局在其官網上公布《中華人民共和國商事主體登記管理條例(草案)》(以下簡稱《商事主體登記條例(草案)》)和《〈中華人民共和國商事主體登記管理條例(草案)〉起草說明》，向社會公開征求意見。(2)參見國家市場監(jiān)督管理總局：《關于〈中華人民共和國商事主體登記管理條例(草案)〉公開征求意見的通知》，載國家市場監(jiān)督管理總局官網，http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202006/t20200615_317040.html，訪問時間：2020-06-17?！渡淌轮黧w登記條例(草案)》作為我國首部以“商事”冠名的國家級立法文本，其第2章第9-20條對商事登記事項有一般性、原則性規(guī)定，對統(tǒng)一不同類型商事登記事項，厘定商事登記一般事項范圍，無疑具有十分重大的時代意義。這些規(guī)定既有可圈可點之處，也存在值得商榷、改進的地方。

例如，《商事主體登記條例(草案)》以統(tǒng)一立法的方式，把分散在現行不同效力等級的各種商事登記類型的有關登記事項集中于一章作出規(guī)定，克服了目前我國現行商事登記事項中的分類立法、分別規(guī)定、分散管理等零、散、亂現象。又如《商事主體登記條例(草案)》基于制度的繼承性和穩(wěn)定性，照顧到不同類型企業(yè)、主體要素和人格屬性的差異性，以不同條文對公司(第9條)、非公司法人企業(yè)(第10條)、農民專業(yè)合作社(第11條)、合伙企業(yè)(第12條)、個人獨資企業(yè)(第13條)、企業(yè)分支機構(第14條)、個體工商戶(第15條)之法定登記事項，分別作出了規(guī)定。此舉比較符合國情實際，具有一定的可操作性。上述關于登記事項的統(tǒng)一立法和集中規(guī)定、照顧差異與分別列舉等方面，無疑值得肯定。

但是，總體而言，《商事主體登記條例(草案)》是對既有商事登記分類立法、分別規(guī)定、分散管理的集成，因而許多條文實則是對既有同類條款的移植，如《商事主體登記條例(草案)》第9條所列公司登記事項，就是對既有《公司登記管理條例》第9條表述內容的完全復制。當然，為達到立法的連貫性和制度的承繼性，對既有成熟、妥當條款作適度保留是完全必要的；但是，在既有立法、規(guī)定或條款存在缺陷的情形下，這種不加價值定位和謹慎考量的移植，無疑就會把既有立法、規(guī)定或條款中所存在的制度性或技術性缺陷及不足不妥當地延續(xù)到新法、新規(guī)、新款之中。正是囿于立法中這樣一種看似簡單方便的處理方式，實則是把既有商事登記事項中所存在或值得商榷的一系列需要改革或改進的問題，仍然遺留下來。典型的如：(1)只有主體登記，而無營業(yè)(開業(yè))、營業(yè)財產登記?！渡淌轮黧w登記條例(草案)》囿于主體登記，仍然印有計劃經濟和父愛主義的立法痕跡，不當地賦予商事登記以創(chuàng)設主體的法律效力。因而只有商事主體的創(chuàng)設登記，而對《民法典》中關于非營利法人(如社會服務機構法人)與特別法人(如集體經濟組織法人、合作經濟組織法人)的營業(yè)問題，則未予足夠重視。事實上，非營利法人與特別法人也存在大量營業(yè)問題，在經營中也以追求效益最大化為目的，它與企業(yè)(公司)等營利法人所不同的，僅僅只是該類法人“不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤”以及終止時“不得向出資人、設立人或者會員分配剩余財產”而已。(3)參見《民法典》第76條、第87條、第95條、第99條、第100條。由于《商事主體登記條例(草案)》中只有商事主體創(chuàng)設登記，而沒有營業(yè)(開業(yè))登記、營業(yè)財產登記，我國普遍、大量存在的非營利法人與特別法人的經營問題，就難以納入到《商事主體登記條例(草案)》，進行統(tǒng)籌調整。(2)登記事項類型不完整?！渡淌轮黧w登記條例(草案)》仍然沿襲商事登記事項的絕對法定主義思路，只規(guī)定不同類型商事主體的法定登記事項，而無任意性或選擇性登記事項，更無禁止性登記事項的排除性規(guī)定。此外，在既有已廣泛推行企業(yè)信息公示制度的基礎上，如何實現商事登記事項與企業(yè)信息公示事項的對接，盡量使商事登記事項范圍，與企業(yè)信息公示事項作立法與制度上的貫通，《商事主體登記條例(草案)》并未作出妥當、可行的立法設計與制度安排。(3)法定登記事項中欠缺設立或申請登記文件。商事登記是一種典型的應申請而為的行政確認行為，登記申請人提交的登記申請文件，既是登記機關受理、審查的主要對象，也是據以作出是否登記的前提性條件，更是登記公示的核心內容。大陸法系的絕大多數國家或地區(qū)，均把公司或企業(yè)章程等登記文件作為法定必要登記事項；英美法系國家或地區(qū)更是把所有公司設立或申請文件列為登記備案的目錄。特別是公司、企業(yè)章程或合伙協(xié)議，因涉及到企業(yè)類商事主體的核心營業(yè)信息，更應成為法定必要登記事項。但遺憾的是，由于《商事主體登記條例(草案)》總體是采取移植加集成的立法路徑，對如公司、企業(yè)章程或合伙協(xié)議這樣重要的設立或申請文件，也沿襲既有規(guī)范文本的缺陷，并未把其列為法定必要登記事項。這些均是值得商榷或需要改進的地方。

那么，行將提交立法審議程序的《商事主體登記條例(草案)》，或者未來具更高效力等級的《商事登記法》，應基于何種的原由，依據怎樣的思路，選擇適當的制例，進而確定商事登記的具體事項呢？基于此，本文擬從商事登記事項立法確定的原由、范圍、制例、范式等層面，發(fā)表一孔之見，以期拋磚引玉。

二、商事登記事項立法確定的基本原由

為什么要進行商事登記，商事登記究竟需要登記哪些事項，這涉及到商事登記功能和效力的定位。只有弄清商事登記的制度功能和法律效力，商事登記的必要性、進而登記事項的確定性，才有正當性、合法性和有效性基礎。

(一)商事登記制度功能的正本清源

關于商事登記的制度功能，學界、業(yè)界有各種看法和不同觀點，可謂林林總總。本文受主題所限，不宜也無意于去深究此一問題，只想從營業(yè)當事人、相對交易人、國家、社會等四維視角，簡要概括一下為什么有必要進行商事登記?，F代信息經濟學認為，信息是支撐決策的基礎和依據。就營業(yè)當事人而言，之所以要選擇商事登記，無非是出于民事主體進入營業(yè)領域的逐利需要。通過登記，把自己的營業(yè)意愿、信息、狀態(tài)，通過登記公共平臺廣而告之，其功能就類似于古代、傳統(tǒng)的開業(yè)儀式，所起的作用主要為營業(yè)宣示效應。對交易相對第三人而言，囿于陌生交易環(huán)境和信息不對稱情形，迫切需要擬與交易的營業(yè)當事人盡量披露充分、真實、更多的有限信息，而經登記、公示的營業(yè)信息則恰恰具有高度的權威性、充分的真實性和法定的有效性?？梢?，之所以仰仗商事登記，實乃基于交易信賴、公平競爭的需要。就國家、政府而言，通過商事登記，可以全面、及時、充分地收集營業(yè)當事人的各種營業(yè)信息，進而了解其營業(yè)狀況，為國家經濟決策和宏觀調控等公共管理，提供必要的決策依據。對社會公眾而言，商事登記更類似于公共廣告與信息平臺，可以滿足社會公眾的消費、投資、就業(yè)等各種信息需求。足見，在營業(yè)領域，營業(yè)當事人作為營業(yè)信息產生的源泉和中心，無論是營業(yè)當事人或交易相對人，還是國家或社會，均需要商事登記這一權威、無償、有效的信息公示平臺和供給機制?；诖耍淌碌怯浀闹贫裙δ?，可概括為如下三個方面：(1)營業(yè)進入宣示。即通過商事登記，正式表征某一私法主體已進入營業(yè)領域。正如科斯在《社會成本問題》一文中所言：“為了進行市場交易，有必要發(fā)現誰希望進行交易，有必要告訴人們交易的愿望和方式，以及通過討價還價的談判締結契約，督促契約條款的嚴格履行，等等?！?4)[美]羅納德·H﹒科斯：《企業(yè)市場與法律》，盛洪、陳郁譯，格致出版社2014年版，第91-92頁。而通過商事登記這種權威形式的正式告之，就是一種營業(yè)更為有效的宣示。(2)營業(yè)資格確認。即特定自然人、企業(yè)、非營利組織之營業(yè)資格得到法律(官方、社會和相對人)的有效確認。如康芒斯就認為，通過注冊登記，使公司最終“從一個只在法律上存在的法人公司改變到一個經濟上的運行中的機構，存在于一切它做生意的地方”。(5)參見[美]康芒斯：《制度經濟學(上冊)》，于樹生譯，商務印書館1997年版，第70頁。(3)營業(yè)信息公開。即商事登記實乃一種特殊形式的信息披露，可產生信息公示和商業(yè)廣告的雙重效應，有助于克服或緩和市場交易中的信息非對稱現象。(6)參見張維迎：《博羿論與信息經濟學》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2004年版，第2頁。質言之，商事登記只是從古代、傳統(tǒng)的最初開業(yè)儀式，轉型升級為現代公共的營業(yè)信息公示、公信平臺而已；其中最核心的功能就是通過公開的程序機制，使普通民事主體切換、轉型并確認為商事主體，并公示其各種營業(yè)信息。

(二)商事登記法律效力的應然定位

受前述商事登記基本功能的影響和制約，無論是民事主體的營業(yè)進入宣示，還是其營業(yè)資格確認，或者營業(yè)當事人的營業(yè)信息公開，其核心元素和中心任務，就是通過商事登記注冊并公示各種營業(yè)信息。盡管學界或業(yè)界熱衷于論爭商事登記的效力，特別是其創(chuàng)設商事主體的效力。但不管依何學說、持何觀點，也無論選擇大陸法系之登記成立要件主義，還是奉行英美法系之登記公示對抗主義，一個最基本而不可否認的事實邏輯，就是在啟動(以申請為起點)商事登記之前，被登記確認為商事主體的自然人也好，還是經出資人發(fā)起、契合成立的企業(yè)也好，均已實質地、先前地存在著。僅就這一點，就足以說明，商事登記并不具有創(chuàng)設主體、進而也不具有創(chuàng)設商事主體的功能。而基于商事登記機構或制度平臺的公共性、權威性、公開性、對世性等特質，決定一經登記公示的營業(yè)信息，必然具有如下衍生法律效力：(1)確認效力。即確認某一私法主體正式進入營業(yè)領域，并對營業(yè)信息已作有效公示的法律效力。(2)公信效力。即經商事登記公示的信息，是以國家公權力(如登記機關為特定法院或行政機關等國家機關)或準公權力(登記機關為商會等社會自治組織)作背書或擔保的公權行為，代表公權力的公信力，具有業(yè)經登記公示的營業(yè)信息均應推定為真實之法律效力。(3)對抗效力。即交易相對人、國家、社會均得信賴經商事登記公示的營業(yè)事項或信息之真實性，經登記確認的權利人即應為真實的權利人，并可以該登記記載之外觀，對抗任何第三人。足見，商事登記之核心效力，并不在于創(chuàng)設商事主體之效力，而在于營業(yè)信息之確認、公信、對抗效力而已。

基于以上分析，商事登記之所以必要，緣于營業(yè)中的信息、信賴、信任、信用需要，營業(yè)當事人即商事主體的營業(yè)信息之公示、公開、公信，才是商事登記存在的正當性、合法性進而有效性之基礎。因此，以制度功能、法律效力為基本依據，哪些營業(yè)信息對營業(yè)當事人、交易相對人、國家、社會是重要的，進而對其作出各種交易或公共決策具有實質影響或制約效應，就應當納入并確定為商事登記的事項與范圍。

三、商事登記事項立法確定的范圍厘定

(一)信息充分是社會交往、市場交易的支撐條件

現代信息理論認為，信息作為“我們對外界進行調節(jié)并使我們的調節(jié)為外界所了解時而與外界交換來的東西”，(7)參見[美]N·維納：《人有人的用處——控制論和社會》，陳步譯，商務印書館1978年版，第9頁。是人類知識體系中的元概念和社會交往中基本粒子。(8)參見李曉輝：《信息權利研究》，知識產權出版社2006年版，第17-19頁。在人類社會的日常交往和經濟活動中，每一個體的交易決策表面上看是一種純粹的行為，但其實起決定、約束、關鍵作用的是各個主體占有、掌握信息的多少。這是因為，任何法律行為均是基于一定意識(對行為性質與法律后果的充分認識，即所謂認識到還是沒有認識到)、意志(基于相對行為性質與法律后果的認識而作出是否實施某一行為的決定，即選擇為或還是不為)而外在的意思表示、具體行動，其中對行為性質與法律后果認識的意識又起到關鍵作用，而要有正確的認識或者說有正確的意識，就必須基于對行為、結果的相關信息有充分占有、全面掌握和深入了解后，才可作出理性、合理進而根據法律的指引選擇合法的判斷。由此，占有、掌握、了解特定信息是人們作出各種理性、合理、合法交往、交易決策的前提性條件。在一定意義上講，社會成員之間的日常交往、民事主體之間達成的各種交易，其實質就是信息的交流、交換、交往和交易，沒有特定的信息作基礎，人們的交往、主體之間的交易，既不可能發(fā)生或進行，更無完成的可能。因此，古典經濟學、微觀經濟學在討論市場調節(jié)時，其完全市場(完全競爭和市場出清)、完全理性(任何人均為理性的經濟人)和完全信息的三個假設中(9)參見張延：《對西方經濟學基本前提假設的研究》，載《北京大學學報(哲學社會科學版)》1998年第5期。，其中就有完全信息的前提性條件，即任何市場參與者(作為社會產品、市場供應商與消費者)可在任何時間、任何地點無代價地獲得充分、全面、真實、及時的市場供求信息。也就是說，作為市場供應商能知道什么消費群體在什么地方、什么時候以什么樣的價格需要其生產的產品或提供的服務，而作為消費者也知道有什么市場供應商在什么地方、什么時候以什么樣的價格為其提供所需要的產品或服務。換言之，在完全信息的狀態(tài)下，社會與市場參與者所獲得的信息是免費的、零成本的、充分的，且不同主體之間是對稱的、無差異的。然而，這種近乎極端的假設，在現實生活和真實的交易環(huán)境中是根本不存在的。這是因為，對特定個體而言，其獲得的任何信息特別是與交易有關的營業(yè)信息，都是有代價、有成本的；而對不同主體之間而言，他們之間因為天然稟賦、條件、手段等方面因素的制約，其獲得、占有、掌握的信息是有差異的，因而“現實中市場參與者之間的信息一般是不對稱的，比如說，賣者對產品質量的了解通常比買者多”。也就是說，社會交往和市場交易中非對稱信息(Asymmetric information)，即“某些參與人擁有但另一些參與人不擁有的信息”的情形是一種比較客觀的社會存在和常見的市場現象(10)參見張維迎：《博羿論與信息經濟學》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2004年版，第235頁。，而所謂的信息完全或信息對稱倒恰恰是一種例外！

正因如此，在博羿論與信息經濟學看來，在非對稱信息條件所發(fā)生的交易，信息優(yōu)勢方與信息劣勢方相比，信息優(yōu)勢方要居于更為有利的談判地位和定價能力，在這一情形下所發(fā)生的交易就有可能是一項損害一方預期、應有效益的交易，因而注定是一次很不公平(信息優(yōu)勢方獲得的利益多，而信息劣勢方獲得的利益少)，同時也很不安全的交易(信息劣勢方因為獲得的利益少，就會事后違約或啟動交易撤銷的法律程序，這樣的交易之效率和效果就具有不確定性)。

(二)信息對稱在交易安全與營業(yè)效益中的基礎意義

1．信息對稱是建立市場信用的基礎條件。營業(yè)活動和市場交易是一種主體之間高度信任和相互依賴的網絡關系，這種網絡關系實質就是一種信用關系?！靶湃问切袆诱咧g發(fā)生的一種關系，發(fā)生信任關系的行動者不是脫離具體情境和社會關系網絡的行動者，它依存于社會網絡之中”(11)參見張纓：《信任、契約及其規(guī)制》，經濟管理出版社2004年版，第101頁。；而這種高度信任的依存關系之基礎，就是相互之間各自對相對方信息的占有、了解、認識、判斷。這是因為，市場信用源于信任與信賴，而信任與信賴又依于信息。就個人之間的關系而言，因為相互了解，才有信任或信賴；就社會交往而言，因為基于過去信息的認識或現狀的判斷，才有對未來的信任或信賴，進而產生社會信用?！盁o論是基于法律的或基于信譽的信任，都離不開信息”，“因為我們相信，過去的信息包含著未來，是未來行動選擇的一個良好預期”；可見，“信用一定依賴于信息，所以怎么提供這個信息就變得非常重要”。(12)參見張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第255-256頁。在傳統(tǒng)熟人社會里，人們基于相互了解，信息均儲藏于每個人的記憶中。但在現代這個絕大多數情形下陌生人交易的營業(yè)環(huán)境中，信息特別是營業(yè)信息的獲得就有賴于一強制的法律機制(如強制信息披露)、信息的專業(yè)化生產(如商事登記、各種征信機構與信用評估機構)和必要的法律權利(如質詢權、查賬權、知情權等)。

2.信息完全是營業(yè)理性決策的預設前提。信息在營業(yè)中具有極為重要的作用，這是因為營業(yè)信息的對稱與交易的效益、安全因其關聯(lián)性、對應性而具有基礎性意義。在市場交易中，營業(yè)決策的作出和營業(yè)行為的選擇，必須依賴主體所掌握的有限信息，即“信息與決策是不可分的，只要存在決策就需要信息”。(13)應飛虎：《信息、權利與交易安全：消費者保護研究》，北京大學出版社2008年版，第7頁。交易的核心在于信息的占有與交換，也即當事人所占有的不同信息的交換。在傳統(tǒng)經濟學看來，最有效的市場是完全理性和完全信息的市場。其中完全信息意味著：(1)所有的信息都必須是公開和透明的，即將信息無償地提供給所有市場參與者，所有市場參與者對信息的理解和判斷不存在任何分歧；信息傳遞渠道暢通，不存在任何阻隔。(2)價格已經反映了所有可以得到的信息，并且具有高度的靈敏性和傳導性。(3)價格是既定的量，所有市場參與者只能根據給定的價格作出自己的選擇，誰也不能支配和影響價格的形成，價格是唯一的調節(jié)信號?？梢姡耆畔⒓僭O在這里起著非常重要的作用。沒有完全信息，市場不可能自動恢復均衡；沒有完全信息，市場交易不可能瞬間完成，從而產生搜尋信息的成本。然而，從營業(yè)決策和交易過程來看，建立在完全信息基礎上的理性市場在現實經濟生活中并不存在，具有不完全信息的交易環(huán)境才是普遍現象。一般而言，每一個個別行為者所掌握的與某一交易行為和交易結果有關的信息都可分為兩個部分：一部分是所有行為者或當事人雙方都了解的信息，即公共信息；另一部分則是只有某個行為者自己知道，其他行為者或對方當事人所不了解的信息，即私人信息。例如，商品交易行為中的買方知道自己的消費偏好、支付能力和意愿給定的價格等，但不了解商品的質量、性能和成本，而賣方則恰好相反。這種當事人各自擁有自己私人信息的不一致、不充分狀況，即為信息不對稱。其中，持有較多私人信息的一方具有信息優(yōu)勢，在交易中處于比較有利的地位，而對方則居于信息劣勢。

3．信息真實是交易安全與經營效益的基本保障。在市場交易中，信息不僅是營業(yè)決策的主要依據，而且也是“個人行為受到監(jiān)督的基礎”。(14)張維迎：《產權、政府與信譽》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2001年版，第6頁。因為，既然任何人均基于其所占有、掌握的信息作出各種決策，自然也就必須對自己所提供、披露、公開的各種信息之真實性負責。因此，信息的真實性就成為信息對稱最主要的形式和最核心的內容。雖然如此，在實際營業(yè)中，各種交易往往是在營業(yè)信息占有、掌握不充分、不完全、不全面、不真實、不及時的不對稱環(huán)境或情形下進行的，而且這幾乎是一種普遍現象，特別是在投資、經營、交易不同營業(yè)形態(tài)、階段、環(huán)節(jié)發(fā)生必要分離和相對獨立的情形下，營業(yè)信息在交易當事人之間不對稱狀況更為突出。

因為信息不對稱的普遍存在，特別是營業(yè)信息的不對稱性，對決定交易或正在交易的當事人雙方或多方，可能產生如下的影響：(1)影響交易的達成。在一個信息不對稱的交易環(huán)境中，交易的達成顯然要比在信息對稱條件下困難得多，甚至最終導致交易的取消，因為信息劣勢方試圖使交易更加“公平”的努力變得十分困難。(2)信息不對稱在交易即使達成的情況下，也可能對當事人的決策產生重大影響。在現實的經濟活動中，信息不對稱分布的發(fā)生概率要比理想狀態(tài)高得多。這樣，信息不對稱的存在可能使好的產品被擠出市場，并摧毀消費者對市場的信任，導致市場的萎縮，從而最終降低整個社會的福利水平。

可見，在營業(yè)信息不對稱的條件下，交易常常受阻，交易成果也屢屢被懷疑甚至被否定，交易安全尚不能保障，營業(yè)所追求的最大化效益自然也就難以實現。因此，在營業(yè)交易過程中，要求擁有相對信息優(yōu)勢的企業(yè)、其他經營者或信息優(yōu)勢方及時公示或充分披露必要的、相關的營業(yè)信息，同時賦予交易相對人以知悉營業(yè)信息的請求權，是確保交易安全，促進營業(yè)效益所必需。

(三)信息對稱視角下營業(yè)信息的類型化分析

在某種意義上，由于營業(yè)決策與交易的作出受制于特定主體所獲營業(yè)信息的多少，因此，對不同類型營業(yè)信息的獲得、掌握與判斷，就成為影響營業(yè)當事人和交易相對人作出交易決策，進而決定其交易安全或經營效益的前提性、基礎性條件。而這些要素或條件，由于對交易安全或經營效益的影響程度有所差異，可把其析分為如下類型：

1．關涉交易安全并對交易決策作出具有基礎性約束力的核心營業(yè)信息。在商事主體的實際營業(yè)中，究竟哪些信息對交易安全并對相對人交易決策的作出具有基礎性、初始性、實質性影響力或約束力，進而需要通過商事登記予以確認或公示，需要從營業(yè)成就要素的不可或缺性、企業(yè)設立的實質條件、相對人交易決策的決定等作全面分析。

在經濟學的語境里，營業(yè)成就的基本要素被稱為生產要素或市場要素，這是因為任何生產或經營均必須有一定的資本、勞動、土地、技術、管理等投入(15)參見[美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經濟學(第17版)》，蕭琛主譯，人民郵電出版社2004年版，第86-87頁。，這些投入與消耗就構成了生產與經營中的成本。(16)參見[美]曼昆：《經濟學原理(上冊)》，梁小民譯，機械工業(yè)出版社2005年版，第226-229頁。因此，無論是持資本、土地、勞動三要素論(17)參見[英]馬歇爾：《經濟學原理》，朱志泰、陳良璧譯，商務印書館2019年版，第181頁。，還是持資本、勞力、技術、管理等四要素論(18)參見張維迎：《經濟學原理》，西北大學出版社2015年版，第193頁。，均認為只要存在生產或經營，就必然存在生產要素及基于生產要素的成本。在法學上，營業(yè)的進入與實質的開展，首先需要營業(yè)當事人，如出資人、經營者、交易者等；其次，營業(yè)須具備諸如一定資本、經營形式、主業(yè)范圍、營業(yè)場所等基本要素。不僅如此，企業(yè)作為營業(yè)的主要形式和組織載體，更是當今最重要的商事主體，其設立必須具備一定的基礎要素和實質條件。雖然不同國家或地區(qū)立法對企業(yè)設立、注冊、登記所定要素或條件有明顯的差異性，但縱觀不同法系、國家或地區(qū)的法例或制例，設立企業(yè)不外乎特定的企業(yè)名稱、一定數量的發(fā)起人或出資人(單一業(yè)主、合伙人、股東、社員等)、確定的注冊資本、章程或協(xié)議、組織機構及任職成員、營業(yè)住所或經營場地等。如《公司法》《合伙企業(yè)法》《個人獨資企業(yè)法》《農民專業(yè)合作社法》以及其他企業(yè)法律、行政法規(guī)，對公司、企業(yè)的設立均規(guī)定有明確的初始條件。生產、營業(yè)、經營、交易的構成要素和企業(yè)設立的基本條件，不僅作為營業(yè)開展和企業(yè)經營的基礎性、支撐性條件，而且以這些要素與條件為核心內容的營業(yè)信息，因其影響并制約相對人作出交易判斷或決策，從而使其對交易安全具有實質性約束力與決定力，這些最主要、基礎的營業(yè)信息，就是構成關涉交易安全的核心營業(yè)信息。

綜合營業(yè)開展的基礎要素和企業(yè)設立的基本條件，具有實質影響交易安全的核心營業(yè)信息主要包括：(1)商號與名稱。商號與名稱是區(qū)分、認別不同營業(yè)的核心要素和形式要件，商號或名稱的混用或混同，不僅會導致不同商事主體的營業(yè)難以實質區(qū)分開來，而且也會影響營業(yè)責任和風險的劃分。因此，商號或名稱既對從事營業(yè)的商事主體本身重要，對交易相對人更為關鍵。(2)特定的出資者、經營者、交易者。沒有出資人的出資與投入、經營者的生產與經營、交易者的中介與交易，營業(yè)就談不上啟動。(3)經營形式。營業(yè)需要借助于特定的經營形式，即究竟是以個體、家庭為載體，還是選擇企業(yè)或國家等形式；或者是以個體、獨資經營，還是以合伙、合股或合作等形式經營等，這是營業(yè)中不可回避或必須解決的問題。(4)注冊資本。資本“是財富的主要資料”“是生產的一個要素”。(19)參見[英]馬歇爾：《經濟學原理》，朱志泰、陳良璧譯，商務印書館2019年版，第181頁。營業(yè)必須有適度的初始投入和一定的基礎財產，這些又集中表現為營業(yè)財產或注冊資本；無資本，營業(yè)就缺乏物質基礎。(5)機構及成員。無論是個體、家庭形式的營業(yè)，還是企業(yè)、國家形式的營業(yè)，在達到一定的營業(yè)規(guī)模和市場空間時，就需要有必要的組織架構、科層管理和組成人員，這些實質充當營業(yè)代表或代理職能的機構與成員，自然也就關乎營業(yè)當事人與交易相對人的交易安全。(6)法定代表人。法定代表人具有對內總攬經營管理權、對外表見代表或代理的制度功能，這類信息的確立與變化，直接決定經營權的行使與對外交易的效力，無疑對交易安全具有基礎性約束效力。(7)經營范圍。經營范圍又稱營業(yè)范圍或稱目的事業(yè)范圍，由公司或企業(yè)章程規(guī)定，并經依法登記確認的從事經營活動的主要范圍。(20)關于經營范圍的法律屬性，學理上尚存在權利能力限制說、行為能力限制說、目的限制或越權限制說等不同觀點。參見馮果：《公司法要論》，武漢大學出版社2003年版，第68頁；李克武：《公司登記法律制度研究》，中國社會科學出版社2006年版，第144頁；郭富青：《論商事登記制度的若干法律問題——兼論我國商事登記改革與完善》，載《甘肅政法學院學報》2002年第3期?！渡淌轮黧w登記條例(草案)》第20條把商事主體的經營范圍解釋為“商事主體所從事經營活動的業(yè)務范圍”，并將其分為“一般經營項目和特許經營項目”，規(guī)定：“自登記機關簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照之日起，商事主體即可以商事主體名義從事一般經營項目。自行政許可部門批準之日起，商事主體方可從事特許經營項目。”雖然囿于學界、業(yè)界對經營范圍定性的分歧與模糊，《商事主體登記條例(草案)》并沒有明確把商事主體的經營范圍與營業(yè)資格、營業(yè)能力等作有效對接和制度貫通，未從營業(yè)資格、營業(yè)能力的視野完全廓清一般經營范圍與特殊經營范圍的關系，但畢竟能把商事登記的完成與商事主體的一般經營資格、一般經營項目連接起來，從而更好地理順了商事登記與一般經營資格(一般經營范圍或一般經營項目)、行政許可與特殊經營資格(特殊經營范圍或特殊經營項目)之間的關系。這一規(guī)定既是對自2014年以來商事登記中“先照后證”準則主義改革的總結和肯定，也是一種基于改革思維、開放意識的觀念革新和價值飛躍，無疑具有里程碑式的意義。營業(yè)在本質上是一種互通有無的市場行為，營業(yè)當事人在不同行業(yè)或經營事項比較優(yōu)勢的存在，是其進入營業(yè)領域和獲得利潤的必要條件，而經營范圍的確定恰恰就是為了彰顯或宣示其營業(yè)優(yōu)勢和主業(yè)范圍，無論對營業(yè)當事人自己，還是對相對交易第三人，均有助于經營風險的控制。(8)營業(yè)住所或經營場所?；跔I業(yè)住所或經營場所在確定主體活動范圍、交易地點、合同履約、屬地國籍、訴訟管轄、法律適用等方面的重要意義，世界上絕大多數國家或地區(qū)均把其列入法定登記或登記指引的范圍。營業(yè)場地是營業(yè)不可或缺的因素，也是支撐或實施營業(yè)的地理條件，沒有營業(yè)地址或具體場地，經營與交易就難以成就其確定性和穩(wěn)定性?！渡淌轮黧w登記條例(草案)》首次以專條(第17條)特別列舉經營場所，一改既有規(guī)范文本對營業(yè)住所大多不作規(guī)定的做法，無疑值得肯定。(9)其他影響交易安全的核心營業(yè)信息，如載明前述各種營業(yè)或企業(yè)要素的企業(yè)章程或協(xié)議等。

2.影響交易效益并對交易決策具實質影響力的重要營業(yè)信息。由于商事登記具有公示營業(yè)信息的核心制度功能，對營業(yè)當事人而言，把其具有明顯特征和競爭優(yōu)勢的營業(yè)信息，通過一定的公示平臺與登記機制向社會公開，使其經營特色和營業(yè)優(yōu)勢為盡量多的不特定多數人所知曉，是營業(yè)當事人或登記申請人選擇自覺、積極登記的內在動因。就此而論，商事登記本質上屬于一種商業(yè)招攬行為，可產生明顯的廣告效應。而對特定交易第三人而言，通過商事登記與信息公示平臺，可迅速獲得與營業(yè)當事人有關的特定投資、經營、交易信息，尋找到需要合作的對象或伙伴，進而為其進入實質邀約或商業(yè)談判創(chuàng)造信息條件。

影響交易效益決策的重要營業(yè)信息，主要包括如下幾個方面：(1)經營主業(yè)。主業(yè)是不同商事主體顯示經營或競爭優(yōu)勢的具體領域或事項，此類信息的公示、披露、傳播，無疑有助于吸引主業(yè)相關的消費者、合作者或競爭者。(2)主要出資人、大股東或控制股東。對企業(yè)商主體而言，主要出資人、大股東或控制股東，不僅決定該企業(yè)的經營背景、資本來源、競爭實力，而且具有優(yōu)秀業(yè)績或良好口碑的企業(yè)主要出資人、大股東或控制股東等信息，無疑可增進企業(yè)交易機會和市場信譽。(3)資本繳付。資本具有支撐營業(yè)、擔保信用的基礎功能，盡管以資本為核心所構筑的傳統(tǒng)公司或企業(yè)信用體系已不能完全勝任對債權人利益和社會交易安全保護的使命，企業(yè)、市場、交易信用已由傳統(tǒng)資本信用逐漸過渡到資產信用，(21)參見趙旭東：《從資本信用到資產信用》，載《法學研究》2003年第5期。但資本特別是資本的繳付期限、實收資本等信息，對特定企業(yè)、公司的實際經營或履約能力仍然產生實質影響，它同時也是交易相對人是否決定與其交易的重要參考條件。(4)特殊營業(yè)資質、專業(yè)資質或許可證。此類信息事關特定商事主體的特殊營業(yè)能力和競爭優(yōu)勢，其對吸引合作伙伴或招攬專業(yè)交易，具有明顯的廣告效應。(5)簽字見證、專業(yè)認證、事實公證與否等情形。該類信息的主要功能在于證明營業(yè)信息、特別是與簽字或文書有關的營業(yè)信息的真實性、合法性和有效性。特定商事主體的相關營業(yè)信息，如果有足夠的見證、認證、公證予以證明性支撐，自然具有更高的公信力，其對吸引交易相對人自然具有正向效應。(6)經營方式(如承包、托管、信托、租賃等)。此類信息在于表征實際經營者與專業(yè)經營者的事實狀況，有助于交易相對人對經營效益、商業(yè)風險、交易責任的判斷，無疑具有影響交易決策的效應價值。(7)其他影響交易效益的重要營業(yè)員信息。

3．對合法或正當交易具有誤導的不良營業(yè)信息。營業(yè)首先必須合法且應當正當，故商事登記所記載或公示之內容或信息，均應為合法、正當之營業(yè)事項，或合法、正當之營業(yè)信息，這就決定商事登記所記載的事項或公示的信息必須達到合法、正當的基本要求；而且，本著登記推定真實原則，就必然要求當事人實際營業(yè)狀況應與營業(yè)登記所載內容一致，必須達到并維持合法、正當的基本要求?；诖耍豆痉ā返?條第1款、《合伙企業(yè)法》第7條、《個人獨資企業(yè)法》第4條第1款、《個體工商戶條例》第5條第2款幾乎都一致性地規(guī)定，公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)法、個體工商戶“從事經營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信”“不得損害社會公共利益”“接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任”?！睹穹ǖ洹返?6條也有同質、類似規(guī)定，即“營利法人從事經營活動，應當遵守商業(yè)道德，維護交易安全，接受政府和社會的監(jiān)督，承擔社會責任”?？梢?，凡屬違反法律、行政法規(guī)的強行性或禁止性規(guī)定，或違反社會公序良俗的相關事項或營業(yè)信息，均為對交易合法或正當具有誤導的不良營業(yè)信息。

基于前述分析，從信息傳播、營業(yè)決策與交易控制的角度，在信息不對稱條件下，與商事主體相關的營業(yè)信息，可劃分為決定交易安全的核心信息、影響交易效益的重要信息、誤導交易合法或正當的不良信息等幾種情形。據此，具有宣示、確認、公開營業(yè)信息功能的商事登記，就應選擇適當的制例與形式，對其加以妥當的規(guī)范或處理。

四、商事登記事項立法確定的制例選擇

如何確定商事登記的具體事項，目前存在法定主義與任意主義之不同立法與制例。

(一)商事登記事項的法定主義制例

法定主義立法與制例，為商事登記應登記、注冊、記載的具體事項，是由法律預先作明確規(guī)定，營業(yè)當事人或登記申請人須依照法律規(guī)定的事項，對應提交相關申請文件或材料，登記機關則對申請文件和材料進行逐項審查，并予以登記的立法與制度范例。大陸法系國家或地區(qū)多持此一法例，如法國、德國、西班牙、意大利等；或者主要登記事項采法定、少數事項可意定，如日本等。

在法國，根據《商法典》規(guī)定，諸如商人身份(自然人、法人、企業(yè)等)、商號、住所屬必須登記的事項；(22)參見《法國商法典(上冊)》，羅結珍譯，北京大學出版社2015年版，第20-29頁。而《法國商法典》之《實施法令》對自然人、法人之申報事項則有詳細的規(guī)定，其中自然人應當申報的事項包括注冊登記事項和設立機構的事項，自然人注冊登記應申報的事項包括姓名、出生日期與出生地、國籍、經營財產、職業(yè)動向、設立企業(yè)及注冊號、合作配偶或其他合作者、商人資格、住所，自然人設立機構應申報的事項包括從事行業(yè)、機構地址、企業(yè)住所、開始從事活動的日期、商業(yè)名稱或商號、營業(yè)資產、共有財產人、租賃經營關系人、責任人及姓名、委托經營狀況、營業(yè)轉讓等事項；法人應當申報的事項特別多，僅為注冊登記而須申報的事項就包括商號或名稱、公司形式、公司注冊資本、公司注冊住所地址、法定代表人或負責人及住所、從事的主要活動、章程確定的期限、會計賬目、附屬登記、其他共享或支持企業(yè)的方案等，此外還包括連帶責任股東、董事與經理等公司高管、分公司等事項等，(23)參見《法國商法典(下冊)》，羅結珍譯，北京大學出版社2015年版，第1085-1099頁。足見法國對商事登記事項規(guī)定之詳盡與細致。

在德國，“商事登記是法律事實的名單記錄”。《德國商法典》雖然對記載的事實沒有集中表述，分散在法典的不同章節(jié)和條文，但概括起來包括商號、商人營業(yè)地點、經理權的授予與消滅、合伙協(xié)議、公司章程、財產總額或注冊資本、申請人的出生信息等事項。(24)參見[德]C．W．卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第72-74頁。

在西班牙，《商法典》第22條規(guī)定，獨資商人需要登記的公開事項包括商號、公司名稱、營業(yè)所總部名稱、分支機構的名稱、公司的業(yè)務范圍、開始營業(yè)的時間、準予的權限、有關婚姻及財產的信息(包括對婚姻關系及財產的同意、反對和反悔的聲明；婚姻經濟關系的約定；關于無效婚姻、分居或離異的判決等)、法律或法規(guī)規(guī)定需要注明的其他內容等個人身份信息。非獨資商人和其他經濟組織需要登記的公開事項包括：(1)企業(yè)的創(chuàng)建、變更、廢止、解散、重組、合并和分離等企業(yè)一般信息；(2)分公司的設立；(3)管理者、清算人或審計人的任命、停職和權限；(4)依法發(fā)行的債券和注冊之后可依法發(fā)行的企業(yè)有價證券；(5)法律、法規(guī)規(guī)定需要注明的其他內容，等等。(25)參見《西班牙商法典》，潘燈、高遠譯，中國政法大學出版社2009年版，第9-10頁。

在意大利，《民法典》第2195條規(guī)定，企業(yè)登記的申請書和登記簿冊上應記載如下內容：(1)企業(yè)主的姓名、出生地點和日期、國籍；(2)商號；(3)企業(yè)經營范圍；(4)企業(yè)的住所；(5)經營管理人或者代理人的姓名；(6)上列事項發(fā)生變化或企業(yè)終止，應辦理變更或注銷登記。(26)參見《意大利民法典》，費安玲等譯，中國政法大學出版社2004年版，第513頁。

日本2005年前的《商法典》把商事登記事項分為“必須登記的絕對登記事項”(第9條，若未登記，將產生因未登記而無法對抗第三人的不利法律后果)和“由當事人決定是否進行登記的相對登記事項”(第10條，若經登記將產生相關事項變更或消滅的法律效力)兩類。(27)參見[日]近藤光男：《日本商法總則·商行為法》，梁爽譯，法律出版社2016年版，第29頁。但2005年日本《公司法典》制定后，經對原有《商法典》的修改，原“絕對必要登記事項”和“任意相對登記事項”之兩分法被取消；而《公司法典》對公司設立登記、總公司登記、分公司登記、外國公司登記之登記事項有更為詳細規(guī)定。(28)參見劉成杰譯注：《日本最新商法典譯注》，中國政法大學出版社2012年版，第13-73頁；《最新日本公司法》，于敏、楊東譯，法律出版社2006年版，第480-499頁；吳建斌編譯：《日本公司法》，法律出版社2017年版，第474-502頁。此外，日本《商業(yè)登記法》對9大不同類型的商事登記之必要事項都有具體規(guī)定與詳細列舉，如商號登記就包括商號、營業(yè)種類、營業(yè)所、商號使用人的姓名及住所等事項(第28條)；未成年人營業(yè)登記就包括未成年人(姓名、出生日期及住所)、營業(yè)種類、營業(yè)所等事項(第35條)；經理登記包括經理的姓名及住所、商人的姓名及住所、經理代理的營業(yè)及其使用的商號(商人使用數個商號從事數種營業(yè)時)、經理所在的營業(yè)所等事項(第43條)；股份有限公司登記則包括《公司法》規(guī)定公司設立、變更、分公司設立等需要提交的所有文件(第46條)等。(29)參見《日本商業(yè)登記法》，莊玉友譯，吳建斌校，載王保樹主編：《商事法論集》(2012年第2卷，總第22卷)，法律出版社2012年版，第171-201頁?？梢?，日本對商事登記事項規(guī)定之精細。

(二)商事登記事項的任意主義制例

任意主義立法與制例，為商事登記應登記、注冊、記載的具體事項，不由法律預先規(guī)定，或者雖由法律預先進行詳細的列舉，但僅對營業(yè)當事人或登記申請人具參考意義，營業(yè)當事人或登記申請人可根據自己的意愿或參照法律的規(guī)定，有選擇性地提交申請文件或材料，登記機關僅對提交的申請文件或材料進行清點、核查、確認后，予以登記確認并發(fā)給備案證明的立法與制度范例。英美法系國家或地區(qū)一般多采此制例。以英國、美國為代表的多數英美法系國家或地區(qū)，雖然其公司法或合伙法，對申請登記所要提交的文件有列舉，但這種列舉僅具有供當事人或申請人選擇的參考意義，公司設立人或申請人，可根據法律規(guī)定的申請文件種類和要求，有選擇性(雖然法律不作強制性規(guī)定，但當事人一般會比較自覺地準備并提交法律所列舉的全部文件或材料)提交申請文件或材料，登記機關經清點、查對后確認登記，并出具經注冊或備案的登記證明書。

在英國，《公司法》對設立公司的登記事項并無強制性要求，只對需提交的備忘錄(第8條)、登記文件(第9條)、資本和最初持股聲明(第10條)、保證聲明(第11條)、被提議高級人員聲明(第12條)、遵守聲明(第13條)等公司申請文件，提出具體的法律要求，特別是對公司章程有具體的要求與細致的規(guī)定(第17條至第38條)，是公司登記的主要文件和事項。公司設立登記的證明所確認的主要事項包括：(1)公司名稱和登記號；(2)設立的時間；(3)公司類型，即為有限抑或無限公司，如為有限公司，則是股份有限抑或保證有限；(4)公司為私人抑或公眾公司；(5)公司登記住所(英格蘭、威爾士、蘇格蘭或北愛爾蘭)；(5)登記官的簽字或經登記官的公章確證；(6)其他附屬的各種證據(含公證或見證文書)，等等(第15條第2款)。(30)參見《英國2006年公司法》，葛偉軍譯，法律出版社2008年版，第7-20頁。

在美國，《美國標準公司法》第1-20條只對“在州務卿處備案”的各種文件的要求、內容、事項、外部事實有具體規(guī)定，第1-21條對公司登記申請文件的格式有規(guī)定。另外，第2-01條對公司發(fā)起人及發(fā)起文件、第2-02條對公司章程及記載內容、第2-05條對公司組織及相關文本、第2-06條對公司內部細則、第2-07條對公司緊急內部細則等相關文件，也有比較詳細的規(guī)定，而這些文件也屬于公司登記及確認的對象；第1-25條規(guī)定，州務卿的職責僅是對符合第1-20條要求的提交文件予以備案而已。除此之外，《美國標準公司法》對公司登記事項無另外規(guī)定。(31)參見沈四寶編譯：《最新美國標準公司法》，法律出版社2006年版，第5-16頁、第24-29頁。再如美國《特拉華州普通公司法》第103條規(guī)定，公司設立各種文書(包括第104條規(guī)定的章程大綱、第105條所規(guī)定的章程大綱和其他證明書等相關證據、第106條規(guī)定的公司成立日期、第107條規(guī)定的設立人的權力、第108條規(guī)定的設立人或者章程大綱指定的董事召開組建會議、第109條規(guī)定的章程細則、第110條規(guī)定的緊急章程細則和緊急情況下的其他權力、第111條規(guī)定的所有公司文書效力的解釋、第112條規(guī)定的投票代理征集材料中的股東提名等)，向州務卿提交備案后，在備案當日生效。此外，第131條至第136條規(guī)定，公司的辦事處和代理人，也應當列為注冊事項。(32)參見《特拉華州普通公司法》，徐文彬等譯，中國法制出版社2010年版，第10-23頁、第31-37頁。

(三)商事登記事項法定主義與任意主義制例的優(yōu)劣比較

應當說，商事登記事項的法定主義與任意主義，各有其特點和優(yōu)點。法定主義登記事項法例之價值取向在安全與秩序，重在保護交易安全與社會秩序，其法律規(guī)定須登記記載的事項，絕大部分為對交易安全產生影響或具有潛在影響的營業(yè)事項；而且法律預先對必須登記的事項作詳細列舉，也有利于營業(yè)當事人或登記申請人有針對性地準備申請文件或材料。但是，又因法律對登記事項作強制性規(guī)定，而強制性規(guī)定的某些事項對營業(yè)當事人或登記申請人而言，卻并非必須具備的因素，如法國自然人登記中規(guī)定的家庭財產、財產共有人、自然人設立的機構等規(guī)定就過于細化，并非所有自然人營業(yè)時均具備。在此情形下，法定主義的登記事項就顯得過于呆板而缺乏靈活性。不僅如此，法定主義登記事項增加了登記機關的審查義務和審查時間，不利于登記效率的提高。因此，法定主義登記事項法例或制例在維護交易安全與社會秩序的同時，其對營業(yè)自由的尊重和經營效益的促進上明顯不足。

相對而言，任意主義登記事項制例之價值取向在自由與效益，重在尊重營業(yè)當事人或登記申請人的營業(yè)自由和追求登記效率，進而實現促進經營效益的目的，因而在登記事項的選擇上，秉承法律指導性規(guī)定與當事人自由選擇相結合的方式，此舉無疑有利于營業(yè)當事人或登記申請人決定其愿意登記的事項，可迅速提高登記效率，進而促進經營效益的實現。但是，這種登記事項任憑營業(yè)當事人或登記申請人自由選擇的方式，也容易導致公司設立人或出資人的機會主義傾向，即只選擇對其有利的事項進行登記，而對其不利的事項選擇回避，這樣無疑對交易安全進而對社會秩序產生明顯不利。

可見，法定主義與任意主義登記事項制例各有優(yōu)劣，不可將其絕對化。但總體而言，任意主義登記事項制例因遵循當事人自愿和自律原則，且有申請人對登記事項真實性負責，因登記公信力、對抗力所產生的嚴格責任，使登記事項的真實性、合法性和有效性有對應的違信責任追究機制，信賴登記事項的交易相對人之信賴利益受登記法有效保護和救濟，在實際的運行效果上，比法定主義要更好些。

(四)我國應采法定主義與任意主義結合的制度范式

由于法定主義更側重于對商事登記事項影響交易安全和市場秩序的考量，更兼我國又是一個具有鮮明法定主義制例傳統(tǒng)的國度，既有法律、行政法規(guī)，均采嚴格的法定主義事項制例模式?？紤]到制度的傳統(tǒng)慣性，照顧法律與制度的必要連貫性，維持商事登記制度改革中開拓創(chuàng)新與平穩(wěn)過渡的統(tǒng)一，基于關涉交易安全與市場秩序的營業(yè)事項及相關信息的重要性和基礎性，選擇法定主義的制例，將前述決定交易安全與市場秩序的核心類營業(yè)信息及相關事項，列入商事登記的法定必要登記事項是必要的。

但是，法定主義事項制例在強調交易安全與市場秩序方面有余，而在尊重營業(yè)自由及當事人意愿、促進交易效益等方面則表現出明顯的不足，特別是對營業(yè)當事人或登記申請人一方而言，那些對其具有顯著營業(yè)或競爭優(yōu)勢的事項、信息，則因法定主義的強制而被鎖定，不能通過商事登記這一特定確認機制或信息公示平臺公開、披露、傳遞、展示給交易相對人或不特定第三人，其在促進經營效益和彰顯商業(yè)招攬的制度功能上，有其明顯不足。相對而言，任意主義事項制例因尊重營業(yè)自由及當事人的自主、意愿，恰恰在促進經營效益和彰顯商業(yè)招攬這一方面有更為顯著的制度優(yōu)勢。

故此，我國商事登記事項立法確定的制例選擇，比較理想的模式應是：對影響交易安全或社會秩序的營業(yè)事項或核心信息采法定主義；而對交易安全或社會秩序雖有一定影響，但重在經營效益促進的特定營業(yè)事項或重要營業(yè)信息則可持任意主義。如此，才可在交易安全與經營效益、社會秩序與營業(yè)自由之間尋求平衡。

五、商事登記事項立法確定的范式設計

(一)商事登記事項改革可行方案確定的基本原則

關于商事登記事項的確定及主要事項，學界尚未形成一致的意見。歸納起來，存在法定主義的平面方案、法定主義與任意主義結合的分類方案。(1)法定主義的平面方案。此方案主要是從我國立法應當規(guī)定的商事登記事項出發(fā)，對應當列入法定登記范圍的事項所持的觀點或提出的建議。如有學者認為，商事登記事項包括商業(yè)名稱、住所、法定代表人、注冊資本、主體類型、經營范圍、經營期限等7個方面；(33)參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第233-238頁。有學者認為，商事登記事項應包括名稱、商事主體類型、投資人、住所、經營范圍、經營方式(無店鋪直銷、網上銷售、委托經營和特許經營)、經營期限、法定代表人(負責人)、經營場所、分支機構等10個方面；(34)參見杰文：《商事登記事項》，載《工商行政管理》2003年第5期。有學者認為，商事登記事項應包括商號、經營范圍、注冊資本、住所等幾個方面的主要事項；(35)參見劉訓智：《商事登記統(tǒng)一立法研究》，中國政法大學出版社2015年版，第154-161頁。有學者從公司登記角度，認為商事登記事項應包括商業(yè)名稱(公司名稱)、經營范圍、注冊資本、住所等必要登記事項。(36)參見李克武：《公司登記法律制度研究》，中國社會科學出版社2006年版，第117-172頁。(2)法定主義與任意主義結合的分類方案。持此方案者認為，我國未來商事登記事項的設立應結合法定主義與任意主義的各自優(yōu)點。如有學者認為，商業(yè)登記一般可分為絕對登記事項和相對登記事項、創(chuàng)立法律關系的登記事項和免責登記事項等類型；(37)參見徐學鹿、梁鵬：《商法總論》，中國人民大學出版社2009年版，第320-321頁。有學者把商事登記分為絕對登記事項與相對登記事項、設立登記與營業(yè)登記。(38)參見謝懷栻：《外國民商法精要》，程嘯增訂，法律出版社2014年版，第269頁、第288頁。

筆者認為，基于決定交易安全的核心信息、影響交易效益的重要信息、誤導交易合法或正當的不良信息的不同制度功能與登記效應，根據前述法定主義與任意主義登記事項立法與制例的比較，吸取法定主義與任意主義的各自優(yōu)勢，克服其固有不足，選擇法定主義與任意主義結合的分類方案要更為可取與可行。具體地說，我國商事登記事項改革方案的確定，特別是行將出臺的《商事主體登記條例》或《商事登記條例》，或者未來上升為法律的《商事登記法》，在設計商事登記事項時，應遵循如下基本原則：

1．法定主義與任意主義相結合原則。即延續(xù)我國既有的法定主義登記事項制度，適度引入任意主義登記事項法例或制例中某些合理因素和成功做法，選擇法定主義與任意主義結合的分類方案，以確定我國未來商事登記事項的法定登記事項范圍和選擇登記事項的范圍。即基于前述不同營業(yè)事項及營業(yè)信息對交易安全或經營效益的影響、制約效應，將決定交易決策作出及制約交易安全或市場秩序的核心營業(yè)事項及相關信息列入法定登記范圍或事項；將可實質影響交易對象選擇并可促進經營效益的重要營業(yè)事項及相關信息，作為營業(yè)當事人或登記申請人可任意選擇的登記范圍或事項；將足以誤導交易合法或正當的違法、不當營業(yè)事項及相關信息列入禁止登記范圍或事項。如此，商事登記事項的立法確定，就可做到盡可能周到、完善。

2．營業(yè)自由、登記效率與交易安全、公共秩序綜合考量原則。即法定登記事項與任意登記事項的判斷標準，應在尊重營業(yè)自由、促進登記效率的前提下，以對交易安全、公共或市場秩序的直接或間接影響為考量因素，凡對交易安全、公共或市場秩序將產生直接影響，且在交易中不可空缺的事項，應列入必要、絕對、法定登記事項；如其次之，則可列入任意、選擇、非法定登記事項。

3．提取現有規(guī)范文本公因式原則。應尊重立法與制度的穩(wěn)定與銜接，在現有不同效力等級的規(guī)范文本中，提取基本相同的規(guī)定，作為未來商事登記必要、絕對、法定登記事項的參考選項。

4．參考先進法例、與時俱進原則。即考量我國未來商事登記必要、絕對、法定登記事項時，一定要把世界不同國家或地區(qū)的基本發(fā)展趨勢和互聯(lián)網營業(yè)活動的基本特征等作為重要的參考因素，予以高度重視和充分權衡，使我國未來商事登記必要、絕對、法定登記事項，能做到必要、周致、實際、可行。

(二)我國商事登記具體記載事項的立法建議

根據以上原則，筆者認為，行將出臺的《商事主體登記條例》或《商事登記條例》，或未來的《商事登記法》，在總體選擇法定主義與任意主義相結合方案的同時，把現有純粹的法定登記事項修改為“法定必要登記事項”“選擇性或任意性登記事項”“禁止登記事項”等三個方面。

1．法定必要登記事項。對營業(yè)交易安全與公共、市場秩序將產生重要、直接影響，通過法律規(guī)定、要求營業(yè)當事人或登記申請人必須申請、登記機關必須審查并予以登記、注冊、公示的主要登記事項或核心營業(yè)信息，應列入法定必要登記事項。根據我國目前不同效力等級規(guī)范性文本所作的比較統(tǒng)一、一致、相同規(guī)定，下列事項可列入必要、絕對、法定登記事項：(1)商號或企業(yè)名稱；(2)出資人或主要發(fā)起人、經營者、交易者；(3)具體的營業(yè)或出資形式，如個體、家庭、企業(yè)等，企業(yè)中如獨資、合伙、合股、合作等形式等；(4)注冊資本；(5)企業(yè)或公司章程，或者合伙協(xié)議；(6)營業(yè)或企業(yè)的組織機構(機關)及主要成員；(7)法定代表人、負責人或營業(yè)事務執(zhí)行人；(8)經營范圍；(9)營業(yè)住所；(10)其他影響交易安全或公共、市場秩序的核心營業(yè)事項或信息。法定必要登記事項為商事登記中必須登記的事項，非經登記不產生登記效力，登記義務人應承擔不登記或登記不實的違信責任。

2．選擇性或任意性登記事項。對于營業(yè)交易安全與公共秩序將產生一定或間接影響、可實質影響交易對象選擇并可促進經營效益的重要營業(yè)事項及相關信息，列為可由營業(yè)當事人或登記申請人自主選擇的登記事項，由當事人自己決定和設定。選擇性或任意性登記事項可以包括如下一些基本事項：(1)經營主業(yè)；(2)企業(yè)的主要出資人、大股東或控制股股東；(3)資本繳付期限；(4)企業(yè)的實收或實繳資本；(5)特殊營業(yè)資質或專業(yè)資質；(6)特殊經營許可證；(7)簽字見證、專業(yè)認證、事實公證與否等情況記載與附注情形；(8)具體經營方式(如承包、托管、信托、租賃等)；(9)其他列入《企業(yè)信息公示暫行條例》公示范圍、但不屬于前述必要、絕對、法定登記事項范圍的營業(yè)事項。在確定選擇性或任意性登記事項的范圍時，一定要與現有的企業(yè)信息公示制度對接起來，鼓勵營業(yè)當事人或登記申請人將已列入《企業(yè)信息公示暫行條例》公示范圍，但不屬于前述必要、絕對、法定登記事項范圍的營業(yè)事項或相關重要信息，選擇為商事登記中的任意性登記事項。任意性登記事項，不登記不產生效力；但一經登記，則產生法定的信息確認、推定真實、對抗第三人效力，登記義務人應承擔登記不實的違信責任。

3．禁止登記事項。為了防止營業(yè)當事人或登記申請人濫用任意性登記事項的權利，危害公共安全和善良風俗，必須對某些不能登記或記載的營業(yè)事項設置禁止性條款。此類事項為不得登記或記載的營業(yè)事項，一般應包括：(1)違反憲法、法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的營業(yè)事項；(2)危害國家安全、破壞民族團結、違反社會公序良俗的營業(yè)事項；(3)違反公司法、企業(yè)法等基礎價值或基本規(guī)則的營業(yè)事項。對禁止登記的事項，營業(yè)當事人或登記申請人不得以任何理由作為任意性登記事項申請登記，如具有此類情形，登記機關可予駁回，不予以登記。

通過“法定必要登記事項”“選擇性或任意性登記事項”“禁止登記事項”三個層面事項的規(guī)定，在商事登記事項的設定上，就既可以做到法定主義的穩(wěn)定性、規(guī)范性和持續(xù)性，又可充分照顧到特定營業(yè)當事人或登記申請人的經營需求和宣示效應，維持商事登記中交易安全與經營效益的制度功能平衡。