方 燕

（北京金誠(chéng)同達(dá)律師事務(wù)所，北京 100004）

市場(chǎng)操縱行為一直是嚴(yán)重威脅證券市場(chǎng)安全的違法行為，隨著市場(chǎng)操縱行為更新?lián)Q代，信息型操縱市場(chǎng)行為逐漸走入人們的視野。與傳統(tǒng)的操縱市場(chǎng)行為不同，信息型操縱行為甄別難度大，與正常的市場(chǎng)風(fēng)向判斷存在模糊的邊界，但這絲毫不影響信息型操縱市場(chǎng)行為對(duì)證券市場(chǎng)的破壞力。目前我國(guó)尚未就信息型操縱市場(chǎng)犯罪行為作出清晰的界定，行政執(zhí)法與刑事司法工作的銜接也成為維護(hù)證券市場(chǎng)穩(wěn)定亟待解決的問題。同時(shí)，2020 年3 月起正式施行的新《證券法》大幅度提高證券違法違規(guī)的處罰力度，優(yōu)化證券民事賠償糾紛案件的審理模式和糾紛解決機(jī)制，但民事責(zé)任部分并未展開。在民事責(zé)任無法震懾操縱市場(chǎng)行為者時(shí)，為了維護(hù)證券市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定，刑法需要承擔(dān)更重的責(zé)任。

一、信息型操縱證券市場(chǎng)犯罪犯罪構(gòu)成的具體表現(xiàn)形式

(一)“信息型市場(chǎng)操縱”的內(nèi)涵

美國(guó)學(xué)者Allen 于1992 年最早提出“信息型市場(chǎng)操縱”這一概念，他將市場(chǎng)操縱行為根據(jù)所使用的技術(shù)方法分為三種：信息型操縱、行為化操縱、交易化操縱。其中信息型操縱是指通過媒體或其他方式，釋放金融謠言或誤導(dǎo)性信息來影響股票價(jià)格。我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為，信息型操縱是指操縱者通過制造虛假信息，導(dǎo)致股價(jià)信號(hào)失真，誘導(dǎo)投資者或潛在投資者進(jìn)行交易的行為。[1]

(二)信息型操縱證券市場(chǎng)行為的違法性分析

1.主觀上具有操縱證券市場(chǎng)的故意

在實(shí)施操縱行為之時(shí)，行為人在主觀上具有為利用信息配合交易行為獲取非法利益的意圖，即行為人明知發(fā)布利好信息或其本身的投資示范行為將會(huì)引發(fā)市場(chǎng)主體追隨，影響市場(chǎng)正常交易秩序，卻故意或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生。在判斷行為人主觀狀態(tài)時(shí)，由于外界無法洞悉其內(nèi)心真實(shí)狀態(tài)，所以需要結(jié)合操縱者在整個(gè)市場(chǎng)操縱活動(dòng)中的行為來進(jìn)行。如在發(fā)布信息前的合謀行為，若行為人在利用優(yōu)勢(shì)信息影響市場(chǎng)之前就與上市公司實(shí)際控制人或其他具有影響力的人達(dá)成操縱市場(chǎng)的計(jì)劃，那么其操縱的故意就十分明確。證券市場(chǎng)變化莫測(cè)，從審慎推定的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為從行為推定主觀狀態(tài)時(shí)，還應(yīng)許可行為人列舉證據(jù)或特殊原因進(jìn)行反駁。

2.操縱證券市場(chǎng)的主觀目的是獲取不正當(dāng)利益或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)

《中華人民共和國(guó)刑法》第182 條規(guī)定：“操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，以獲取不正當(dāng)利益或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)為目的?！鲍@取不正當(dāng)利益與轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，從本質(zhì)上說都是操縱者利用證券交易規(guī)則謀求自身利益最大化。證券市場(chǎng)波云詭譎，存在投機(jī)的可能性，操縱者為達(dá)到獲利目的，利用信息優(yōu)勢(shì)擾亂證券市場(chǎng)交易秩序。在信息型操縱證券市場(chǎng)案件中，操縱者的主觀目的與其他操縱證券市場(chǎng)類型別無二致，均為謀求暴利。

3.利用信息優(yōu)勢(shì)

證監(jiān)會(huì)《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引(試行)》中對(duì)信息優(yōu)勢(shì)的定義是指“行為人相對(duì)于市場(chǎng)上一般投資者對(duì)標(biāo)的證券及其相關(guān)事項(xiàng)的重大信息具有獲取或者了解更易、更早、更準(zhǔn)確、更完整的優(yōu)勢(shì)”①《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引(試行)》第19 條。。但這一表述并不能完全涵蓋目前操縱者使用信息優(yōu)勢(shì)的行為，該定義還應(yīng)包括操縱者主動(dòng)制造、拆分、加工、發(fā)布、傳播這類信息的優(yōu)勢(shì)。[2]同時(shí)優(yōu)勢(shì)信息的真?zhèn)?，并不妨礙操縱者行為的非法性認(rèn)定。徐翔案中，徐翔曾抗辯稱“高轉(zhuǎn)送”等信息是真實(shí)的，但信息本身只是市場(chǎng)操縱者手中的工具，刑法所懲治的是操縱行為，信息真?zhèn)尾挥绊懖倏v行為及結(jié)果的達(dá)成。只要操縱者利用了吸引投資者投資的信息，無論真?zhèn)?，信息就可以成為信息型操縱市場(chǎng)犯罪中認(rèn)定的“信息”。

信息型操縱證券市場(chǎng)行為的核心是利用“信息”，控制信息發(fā)布的內(nèi)容和節(jié)奏，以達(dá)到操縱市場(chǎng)的目的。中小股東在判斷信息真實(shí)性及有用性時(shí)能力不足，往往容易受到操縱行為人精心炮制的“信息”蠱惑，進(jìn)而做出與行為人預(yù)期相同的市場(chǎng)行為。這類信息范圍較廣，凡是能夠影響證券市場(chǎng)行為的信息均可納入其中。寬廣的信息范圍為監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理帶來很大的難度。

國(guó)內(nèi)第一起典型信息型操縱證券市場(chǎng)刑事案件是2017 年青島中院審理的徐翔等操縱市場(chǎng)案。②目前在公開渠道無法獲得徐翔案的判決書，只能通過公開案件報(bào)道分析案件。本案中，徐翔使用大量熱點(diǎn)題材制造噱頭，以吸引投資者的注意力。就這些信息的真假屬性而言，對(duì)于普通投資者而言判斷難度大。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下，碎片化閱讀也限制了普通網(wǎng)絡(luò)讀者對(duì)消息的深入分析，這就為不法分子利用信息優(yōu)勢(shì)操控投資者提供機(jī)會(huì)。這些信息從營(yíng)銷效果上是利好，同時(shí)緊跟社會(huì)熱點(diǎn)抓人眼球。不同的時(shí)代追逐不同的熱點(diǎn)，信息的類型與內(nèi)容會(huì)推陳出新，但是其根本出發(fā)點(diǎn)在于吸引投資者目光，進(jìn)而引導(dǎo)其進(jìn)行投資。我國(guó)證券市場(chǎng)中小投資者數(shù)量眾多，對(duì)市場(chǎng)信息缺乏獨(dú)立的判斷能力，容易發(fā)生羊群效應(yīng)。再加上證券市場(chǎng)參與主體逐利與投機(jī)的本能，在操縱者的“花言巧語”下中小投資者容易成為待宰的羔羊。

4.有節(jié)奏地投放信息

在信息型操縱市場(chǎng)案件中，操縱者在釋放信息時(shí)通常會(huì)采取一定的策略，根據(jù)合謀安排有節(jié)奏有規(guī)律地釋放信息。在徐翔案中，徐翔與上市公司達(dá)成合謀后，徐翔通過其名下的澤熙系公司先行買入，給市場(chǎng)投資者釋放信息。在其建倉后，發(fā)布利好信息，進(jìn)一步刺激市場(chǎng)追隨者。2014 年9 月29 日，澤熙6 期舉牌美邦服飾5%股份后，美邦服飾按照徐翔要求發(fā)布10 送5 派1 元的“高轉(zhuǎn)送”等利好信息。此舉一方面刺激市場(chǎng)，增加市場(chǎng)追隨者，另一方面也在強(qiáng)化徐翔的個(gè)人形象，為下一步拉升股價(jià)做準(zhǔn)備。

5.信息配合交易進(jìn)行

從徐翔上述行為可以看出，徐翔的所有利好信息均是與交易行為相配合，兩者相輔相成。在利好信息發(fā)布之前建倉買入，在利好信息發(fā)布之后連續(xù)交易操縱拉抬股價(jià)。信息優(yōu)勢(shì)與交易配合進(jìn)行也是判斷操縱者具有主觀故意的重要依據(jù)之一，在釋放利好信息的過程中，若行為人沒有任何的交易行為，則只能認(rèn)定為是吸引投資者投資的“廣告行為”。

6.社會(huì)危害性結(jié)果

信息型操縱證券市場(chǎng)行為作為新型的擾亂證券市場(chǎng)正常交易的行為，要用刑法加以規(guī)制，必須具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性。操縱市場(chǎng)的人俗稱莊家，其最終目的是獲得不正當(dāng)利益，結(jié)果是普通投資者利益受損，同時(shí)也破壞了證券市場(chǎng)交易秩序，危害經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定。

此外，信息型操縱證券市場(chǎng)行為還存在內(nèi)外勾結(jié)的情況，多市場(chǎng)主體共同參與，市場(chǎng)秩序受損的程度更深。徐翔案中，已經(jīng)查明的資料顯示徐翔涉及11 起上市公司股票交易，涉及23 名上市公司高管，操縱135 個(gè)證券賬戶，涉案資金400 多億。①《徐翔操縱市場(chǎng)案共涉及400 億資金23 名上市公司高管》，載新浪財(cái)經(jīng)，http://finance.sina.com.cn/stock/y/2016-12-02/docifxyiayr8854279.shtml?；诖朔N嚴(yán)重的危害后果，刑法有必要對(duì)此類行為加以規(guī)制。徐翔一案中，在完成價(jià)格拉抬后，徐翔與上市公司工作人員反向高價(jià)拋出股票，獲利后雙方按照約定分成。但不明真相的中小股民則成為高價(jià)股票的接盤人，之后股價(jià)暴跌承受巨大損失。中小股民的經(jīng)濟(jì)承受能力弱，發(fā)生股災(zāi)時(shí)容易成為操縱者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者。一旦發(fā)生大額損失，眾多中小股民容易成為社會(huì)不穩(wěn)定因素。

二、信息型操縱證券市場(chǎng)行為與內(nèi)幕交易行為、虛假陳述行為的區(qū)別

(一)與內(nèi)幕交易行為的區(qū)別

內(nèi)幕交易是指內(nèi)幕信息的知情人利用信息優(yōu)勢(shì)進(jìn)行信息不對(duì)稱的交易。知情人利用自己對(duì)價(jià)格敏感信息提前知悉，在利好信息公布前買入股票，在利空信息公布前賣出股票。在諸多信息型操縱案件中，都有公司內(nèi)部人員參與，比如徐翔案件中，徐翔與多家上市公司控制人形成共謀。在低買高賣的行為表現(xiàn)上，內(nèi)幕交易與信息型市場(chǎng)操縱行為具有一致性，因此在實(shí)踐中兩者經(jīng)常發(fā)生混淆。在徐翔案最初立案?jìng)刹闀r(shí)，公安機(jī)關(guān)就以涉嫌內(nèi)幕交易罪對(duì)徐翔等人進(jìn)行刑事拘留。但是內(nèi)幕交易與信息型市場(chǎng)操縱行為還是具有顯著的區(qū)別的，不應(yīng)在立法及執(zhí)法層面混淆。

一是行為主體不同。內(nèi)幕交易的行為主體是上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、實(shí)際控制人等；信息型操縱市場(chǎng)行為的主體是掌握一定信息發(fā)布、傳播能力的上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、實(shí)際控制人以及具有市場(chǎng)影響力的其他人。二是信息的本質(zhì)不同。內(nèi)幕交易涉及的信息是未公開且重大的即需要披露的信息；信息型操縱市場(chǎng)行為利用的信息不一定是重大且需要披露的，比如迎合市場(chǎng)炒作概念等，此類概念本質(zhì)上在于引發(fā)關(guān)注，并非法律規(guī)定的必須向公眾披露的信息。三是行為方式不同。內(nèi)幕交易實(shí)質(zhì)是行為人利用內(nèi)幕消息在其他市場(chǎng)主體參與之前交易，獲取更具有優(yōu)勢(shì)的價(jià)格；利用信息優(yōu)勢(shì)操縱市場(chǎng)的本質(zhì)是操縱者具有信息優(yōu)勢(shì)，加上二級(jí)市場(chǎng)的配合，影響投資者的正常投資決策，從而謀取不正當(dāng)利益。

(二)與虛假陳述行為的區(qū)別

虛假陳述是一種典型的證券欺詐行為，指的是信息披露義務(wù)人在證券發(fā)行和交易過程中，違反相關(guān)法律法規(guī)，在披露信息時(shí)發(fā)生重大遺漏、不當(dāng)披露、誤導(dǎo)陳述或虛假記載。在實(shí)踐過程中，行為人可能同時(shí)做出虛假陳述與信息型操縱市場(chǎng)行為，但首先，兩者的深層機(jī)理不同。虛假陳述沒有扭曲市場(chǎng)供求機(jī)制，它是在利用市場(chǎng)機(jī)制的基礎(chǔ)上，違反信息披露的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整原則，通過發(fā)布虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或有重大遺漏的信息，對(duì)投資者實(shí)施“欺詐”，違背了證券市場(chǎng)的基本原則。信息型操縱則是控制和影響信息披露的時(shí)間和內(nèi)容，不當(dāng)影響市場(chǎng)供求關(guān)系，扭曲市場(chǎng)價(jià)格形成機(jī)制。[3]其次，兩者的行為模式不同。信息型操縱行為的核心是信息，利用信息來影響投資者決策。其行為模式包括引入各種熱點(diǎn)題材、控制信息發(fā)布的內(nèi)容和時(shí)間節(jié)點(diǎn)，以達(dá)到間接影響證券市場(chǎng)價(jià)格、交易數(shù)量的目的。[4]最后，兩類行為實(shí)施的主體身份不同。虛假陳述的主體必須是信息披露義務(wù)人，上市公司或證券發(fā)行人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和證券服務(wù)機(jī)構(gòu)等。而信息型操縱行為則無此要求，任何主體均可實(shí)施操縱行為。

在實(shí)踐過程中，信息型市場(chǎng)操縱和虛假陳述會(huì)發(fā)生競(jìng)合，但競(jìng)合的前提是信息型操縱行為的實(shí)施者滿足虛假陳述行為的主體要件，同時(shí)信息為虛假或誤導(dǎo)性的。如果市場(chǎng)操縱者同時(shí)滿足信息型市場(chǎng)操縱和虛假陳述，如何定罪處罰也成為一個(gè)值得討論的問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，兩行為應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為是牽連犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處斷。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，信息型操縱行為本質(zhì)上是利用信息以達(dá)到操縱的目的，其中涉及的虛假陳述只是手段，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是牽連犯，擇一重罪處罰。

三、對(duì)操縱證券市場(chǎng)違法犯罪行為的行政執(zhí)法與刑事司法的銜接

2010 年1 月1 日至2019 年12 月31 日十年間，證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)共對(duì)135 件操縱市場(chǎng)案件作出行政處罰，操縱市場(chǎng)成為在數(shù)量上僅次于內(nèi)幕交易、違法披露信息的第三大資本市場(chǎng)違法行為，持續(xù)受到監(jiān)管部門的重點(diǎn)關(guān)注。而對(duì)于操縱市場(chǎng)的刑事追責(zé)，十年間全國(guó)各級(jí)人民法院僅對(duì)13 起操縱市場(chǎng)案件作出刑事判決。

回顧過去十年，對(duì)證券市場(chǎng)違法犯罪案件的刑事追責(zé)極為有限，絕大部分案件止步于行政監(jiān)管部門的行政處罰，但是這并不說明這些案件沒有達(dá)到刑事入罪標(biāo)準(zhǔn)。

早在2011 年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、證監(jiān)會(huì)頒布《關(guān)于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》，其中規(guī)定，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)辦理證券期貨違法案件，案情重大、復(fù)雜、疑難的，可商請(qǐng)公安機(jī)關(guān)就案件性質(zhì)、證據(jù)等問題提出參考意見……涉嫌犯罪的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)立案?jìng)刹??！吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》第7 條第2 款也規(guī)定，違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰。

既然早有明確規(guī)定，為何在處理證券違法案件中仍然出現(xiàn)該移送司法而未移送的情形，筆者認(rèn)為有以下原因：

第一，不同于其他類型犯罪，證券犯罪具有更高的專業(yè)性和復(fù)雜性，諸多構(gòu)成要件指標(biāo)需要專業(yè)知識(shí)和設(shè)備才能監(jiān)控、發(fā)現(xiàn)和判斷。比如對(duì)于累計(jì)成交量占同期該證券總成交量比例的計(jì)算、對(duì)交易是否異常的判斷、對(duì)價(jià)格走勢(shì)是否明顯偏離基本面的判斷等。司法辦案機(jī)關(guān)并不具備對(duì)大數(shù)據(jù)的監(jiān)控能力和方法，缺乏主動(dòng)發(fā)現(xiàn)證券犯罪的方式和手段，在路徑上不得不依賴證券監(jiān)管部門的報(bào)告和移送，不可避免形成案件移送的盲區(qū)。

第二，相較于司法辦案機(jī)關(guān)，證券監(jiān)管部門對(duì)于證券市場(chǎng)行為的監(jiān)管具有先天便利，這種比較優(yōu)勢(shì)客觀上賦之以自由裁量的空間，在某種程度上侵蝕了刑事司法領(lǐng)域。在證券監(jiān)管部門看來，刑法、相關(guān)司法解釋及追訴標(biāo)準(zhǔn)將操縱市場(chǎng)等證券犯罪的構(gòu)成條件主要集中在數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)上是片面的，不同的證券違法案件因事實(shí)、情節(jié)、發(fā)案背景不同，造成的社會(huì)危害性也不同，刑法視域內(nèi)的判斷標(biāo)準(zhǔn)不夠靈活，“一刀切”適用顯失公平，于是出現(xiàn)了選擇性移送的情形。

這種模糊狀態(tài)一方面會(huì)滋長(zhǎng)權(quán)力尋租的可能，另一方面也會(huì)導(dǎo)致同案不同處理的不公平現(xiàn)象。但是相信隨著我國(guó)不斷加強(qiáng)對(duì)證券市場(chǎng)的嚴(yán)格監(jiān)管，隨著司法辦案機(jī)關(guān)辦案專業(yè)能力的提高，以及與證券監(jiān)管部門會(huì)商協(xié)作的不斷加強(qiáng)，這一狀況會(huì)得到改善。

本次《證券法》修訂對(duì)證券、期貨違法行為的處罰力度作了大幅提升，對(duì)于各類違法行為的處罰金額基數(shù)和處罰幅度各提高了幾倍甚至幾十倍不等。從法條銜接角度來看，刑罰作為最為嚴(yán)苛的處罰，需要與其他法律的懲罰幅度形成一定的幅度階梯，才能達(dá)到較好的法律效果，而目前刑法各個(gè)罪名的罰金刑標(biāo)準(zhǔn)仍停留在若干年前的標(biāo)準(zhǔn)，確實(shí)可能在個(gè)案中形成刑罰力度不夠的情況。

和其他部門法不同的是，《證券法》是一部專業(yè)性極強(qiáng)的法律，證券犯罪相關(guān)概念和性質(zhì)的認(rèn)定必須以《證券法》為依據(jù)。它們之間的關(guān)聯(lián)不僅限于條文之間的聯(lián)系，在實(shí)際的案件辦理中也常常需要跨部門協(xié)作、溝通。所以，關(guān)于證券法與刑法相關(guān)條文之間銜接適用問題的修訂和解釋亟待補(bǔ)充，以滿足法律適用的需求，充分發(fā)揮出此次修法的作用和價(jià)值。

四、對(duì)信息型操縱證券市場(chǎng)犯罪行為防范與治理的建議

上市公司真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)地披露信息是證券市場(chǎng)健康有序運(yùn)行的重要基礎(chǔ)。隨著民法典和刑法修正案(十一)的頒布實(shí)施，我國(guó)證券市場(chǎng)逐步形成行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任的全覆蓋，使得證券違法違規(guī)成本顯著提升。信息型操縱作為國(guó)內(nèi)目前相對(duì)更新、更復(fù)雜的一種操縱行為，其概念、方式等均需要加以明確，其與其他合法行為的邊界區(qū)別更要清晰。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面對(duì)信息型操縱證券市場(chǎng)犯罪行為進(jìn)行防范。

(一)運(yùn)用金融監(jiān)管科技防范信息型操縱市場(chǎng)行為

當(dāng)前，大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、云計(jì)算、人工智能等新興技術(shù)的興起對(duì)金融證券市場(chǎng)以及相關(guān)業(yè)務(wù)產(chǎn)生了深刻的影響。隨著金融科技的快速發(fā)展，金融證券市場(chǎng)中收集和分析數(shù)據(jù)將更加容易，并能更快地減少信息不對(duì)稱，基于人工智能與大數(shù)據(jù)的交易和投資策略可以重新定義金融證券市場(chǎng)的價(jià)格發(fā)現(xiàn)機(jī)制，提升交易速度，促進(jìn)金融市場(chǎng)的流動(dòng)性，提升金融證券市場(chǎng)的效率和穩(wěn)定性，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以更高效地分析、預(yù)警和防范金融證券市場(chǎng)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。

金融監(jiān)管科技為監(jiān)管機(jī)構(gòu)查處信息型操縱新型行為提供了有利的技術(shù)條件。金融監(jiān)管科技旨在通過利用新技術(shù)提高監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管效率，降低監(jiān)管成本，是監(jiān)管與大數(shù)據(jù)、人工智能等現(xiàn)代科技相結(jié)合的產(chǎn)物。監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以將大數(shù)據(jù)、人工智能等“升級(jí)換代”的新型技術(shù)作為監(jiān)管工具，利用這些工具識(shí)別信息，觀察交易數(shù)量、金額的波動(dòng)等，及時(shí)發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)并采取有效行動(dòng)。新型金融監(jiān)管科技可以感知信息型操縱新型行為模式、技術(shù)手段、風(fēng)險(xiǎn)態(tài)勢(shì)，能夠追溯到信息型操縱的完整信息鏈和行為鏈，及時(shí)發(fā)現(xiàn)違規(guī)操縱行為、高風(fēng)險(xiǎn)交易等潛在問題，提升風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別的準(zhǔn)確性和風(fēng)險(xiǎn)防范的有效性。這也與黨的十九大報(bào)告把“創(chuàng)新監(jiān)管方式”作為防范金融風(fēng)險(xiǎn)的目標(biāo)之一、中國(guó)人民銀行通過成立金融科技委員會(huì)來強(qiáng)化監(jiān)管科技的初衷不謀而合。[5]

(二)加大證券犯罪刑事處罰力度

作為規(guī)定犯罪與刑罰的刑法未與證券法進(jìn)行聯(lián)動(dòng)修訂，使現(xiàn)行刑法與新證券法的相關(guān)規(guī)定存在脫節(jié)現(xiàn)象，應(yīng)盡快修訂刑法進(jìn)行有效的匹配和銜接。

1.充分發(fā)揮刑罰的震懾功能

刑罰是最嚴(yán)厲的法律制裁手段，對(duì)比證券違法行為更嚴(yán)重的證券犯罪行為，原本應(yīng)當(dāng)給予更重的處罰，但現(xiàn)有的刑法規(guī)定卻無法實(shí)現(xiàn)這樣的效果。[6]我國(guó)《刑法》第160 條規(guī)定的欺詐發(fā)行股票、債券罪僅處5 年以下有期徒刑或者拘役，刑罰的震懾力明顯不足。

在《刑法》中，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5 年以上10 年以下有期徒刑，并處罰金。根據(jù)青島市中級(jí)人民法院的判決，法院認(rèn)定徐翔等人犯證券市場(chǎng)操縱罪，并構(gòu)成情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。徐翔作為主犯，判處有期徒刑5 年6 個(gè)月；王巍也作為主犯，判處有期徒刑3 年；而竺勇則是從犯，判處有期徒刑2 年，緩刑3 年，同時(shí)并處罰金。在全國(guó)有著重要影響的徐翔案，主犯徐翔5 年半的刑期，110億的罰款又再度成為了市場(chǎng)的話題。有評(píng)論認(rèn)為刑期輕，罰款重，刑罰的震懾功能未能得到有效發(fā)揮。

2.重新梳理證券犯罪的刑法規(guī)范

證券犯罪作為特殊的金融犯罪，其犯罪構(gòu)成要件不完全由刑事法律加以規(guī)定，有些內(nèi)容還需要依據(jù)證券法的相關(guān)規(guī)定予以明確。在新證券法正式頒布施行后，有必要根據(jù)新證券法的相關(guān)規(guī)定對(duì)刑法中關(guān)于證券犯罪的規(guī)范進(jìn)行重新解讀，秉持前瞻性與現(xiàn)實(shí)性、穩(wěn)定性兼顧的刑法理念。

修訂后的《證券法》第55 條規(guī)定的操縱證券市場(chǎng)的方式共有八種，與《刑法》第182 條規(guī)定的操縱證券、期貨市場(chǎng)的方式有四種重合。那么尚未重合的四種操縱證券市場(chǎng)的方式是否能夠入罪，是否適用“以其他方法操縱”的兜底條款加以規(guī)制，尚待法律或司法解釋予以明確。

筆者建議加強(qiáng)證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)等司法機(jī)關(guān)的聯(lián)動(dòng)和協(xié)調(diào)，必要時(shí)設(shè)置聯(lián)席會(huì)議制度，或規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對(duì)證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)查處的案件進(jìn)行法律監(jiān)督，特別是對(duì)于涉案金額超過刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的案件是否移送刑事立案加強(qiáng)監(jiān)督，防止有案不移、有罪不究、以罰代刑、降格處理、選擇性移送等現(xiàn)象的再次發(fā)生。

(三)建立并完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接制度

2020 年7 月，證監(jiān)會(huì)就《證券期貨違法行為行政處罰辦法》(以下簡(jiǎn)稱《處罰辦法》)公開征求意見?！短幜P辦法》明確行刑銜接程序。結(jié)合執(zhí)法實(shí)際，明確“直接刑事移送”“先處罰后刑事移送”“處罰、刑事移送并行”等三種模式，加強(qiáng)證券行政執(zhí)法與刑事司法的有機(jī)銜接。上述動(dòng)作已表明我國(guó)證券監(jiān)管部門已經(jīng)開始探索建立健全證券領(lǐng)域行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作機(jī)制。

不斷深化證券期貨領(lǐng)域行政執(zhí)法與刑事司法的銜接，是全面落實(shí)國(guó)務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會(huì)對(duì)資本市場(chǎng)違法犯罪行為“零容忍”要求的關(guān)鍵一招。筆者認(rèn)為證券監(jiān)管部門可商請(qǐng)公安機(jī)關(guān)提前介入案件的查處，這既有利于證據(jù)的專業(yè)收集和固化，也能有效解決“兩法銜接”中證據(jù)方面的行刑轉(zhuǎn)化問題。同時(shí)，進(jìn)一步完善行刑銜接信息共享平臺(tái)，加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法機(jī)關(guān)的網(wǎng)上銜接、信息共享、動(dòng)態(tài)跟蹤、聯(lián)動(dòng)執(zhí)法，提高證券市場(chǎng)的監(jiān)管效率。