□母磊

引言

家庭暴力一直是社會的痛點，早在1999年聯(lián)合國就通過決議，將每年的11月25日定為“國際消除家庭暴力日”，但時至今日，家庭暴力在全球范圍內(nèi)依然普遍存在，其嚴(yán)重程度未得到任何緩解。2010年發(fā)生的“董珊珊家庭暴力致死案”震驚全國，將該話題推上社會輿論的風(fēng)口浪尖①參見：蔣安杰.著名刑法學(xué)家趙秉志點評2010年八大刑事案件 熱點案件倒逼刑法規(guī)范完善[J].法制資訊.2011(1)：30－31.。2016年，《中華人民共和國反家庭暴力法》(簡稱《反家庭暴力法》)在全社會的關(guān)注下出臺，為家庭暴力問題提供了較為系統(tǒng)的解決方案?！斗醇彝ケ┝Ψā肥且徊考瘜嶓w法與程序法規(guī)范，民事法、行政法與刑事法規(guī)范于一體的社會立法[1]。它首先將家庭暴力的概念界定為“家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為”，并明確規(guī)定，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

遺憾的是，我國刑法目前尚未對家庭暴力犯罪這一概念進行清晰表述，導(dǎo)致其不能與《反家庭暴力法》形成良好的呼應(yīng)，因此有必要對現(xiàn)有刑法體系進行深層次解讀，以彌補立法的闕如[2]。關(guān)于家庭暴力犯罪，最簡潔明了的定義即是，家庭暴力犯罪是一個或多個家庭成員針對同一家庭的另一成員所實施的犯罪。目前我國家庭暴力犯罪所涉及的罪名主要包括虐待罪、故意傷害罪、故意殺人罪、非法拘禁罪和遺棄罪等。筆者認為，現(xiàn)有罪名雖然能囊括絕大多數(shù)的家庭暴力犯罪，但這些罪名之間存在競合的情形，適用不同的罪名會對最后的量刑產(chǎn)生直接的影響，若罪刑失衡則會動搖司法公信力。對該現(xiàn)象的反思，構(gòu)成了本文寫作的問題意識：現(xiàn)有刑法體系在應(yīng)對家庭暴力現(xiàn)象時陷入了哪些困局?這些困局的成因何在以及如何走出困局?

一、我國刑法規(guī)制家庭暴力犯罪困局之表象

(一)刑法介入家庭暴力犯罪過于謹慎

眾所周知，家庭是指在婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系或收養(yǎng)關(guān)系基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，以情感為紐帶，親屬之間所構(gòu)成的社會生活單位。家庭有其內(nèi)部規(guī)則，在一般情況下通過自治維持內(nèi)部的和諧秩序。正如《反家庭暴力法》第三條的規(guī)定：“家庭成員之間應(yīng)當(dāng)互相幫助，互相關(guān)愛，和睦相處，履行家庭義務(wù)?！比绻f個人是社會的原子，那么家庭就是社會的分子，在個人組成家庭且自身高度自治的情況下，道德與倫理是其調(diào)整的主要手段，刑法只能是補充手段。

英國首相小威廉·皮特曾言：“風(fēng)能進，雨能進，國王不能進”[3]。這句話原本揭示的是法律對個人權(quán)利的尊重和保護，我們也可以引申得出這樣的結(jié)論，即公權(quán)力不能隨意干預(yù)家庭空間內(nèi)的生活。這就使得刑法這種公權(quán)力在介入家庭暴力犯罪問題時容易過于謹慎，無形中提高了家庭空間內(nèi)部的入罪門檻，反而不利于保護個人的權(quán)益。

在此筆者以尋釁滋事罪為例進行說明。刑法規(guī)定了四種尋釁滋事罪的行為方式，由于本文的研究范圍僅限于丈夫家暴犯罪，所以只選擇前兩種行為方式進行討論。第一種行為方式是“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”，第二種行為方式是“追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣的”。例如隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的，依照刑法規(guī)定，可被判處尋釁滋事罪。但如果該行為發(fā)生在夫妻之間，則不會被視為構(gòu)成此罪，因為《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條規(guī)定，行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇?biāo)嘶蛘邠p毀、占用他人財物等行為的，一般不認定為“尋釁滋事”。因家庭糾紛而實施毆打，不認定為尋釁滋事，如果造成受害人輕傷的結(jié)果，可認定為故意傷害罪。這種現(xiàn)象折射出我國刑法在處理家庭暴力問題中對個人尊嚴(yán)欠缺考慮。

比較尋釁滋事罪和故意傷害罪就一般情形的量刑幅度可以發(fā)現(xiàn)，要求輕傷結(jié)果的故意傷害罪，其量刑區(qū)間為三年以下有期徒刑、拘役或管制，而不要求傷害結(jié)果的尋釁滋事罪，其量刑區(qū)間則為五年以下有期徒刑、拘役或管制。就行為本身對他人肉體所造成的傷害而言，尋釁滋事罪明顯弱于故意傷害罪，但其在一般情形下的刑期上限反而更高，這只能理解為尋釁滋事罪所保護的法益更具有復(fù)合強度?；趯Ψl的文義解釋，學(xué)界幾乎一致認為該罪侵害的法益是社會秩序。但社會秩序本來就是一個較為抽象的概念，保護法益的抽象化，必然導(dǎo)致對構(gòu)成要件的解釋缺乏實質(zhì)的限制，從而使構(gòu)成要件喪失應(yīng)有的機能[4]。因此需要具體解釋的是，尋釁滋事侵害了何種法益，進而破壞了社會秩序。

在分析尋釁滋事罪的前兩種行為方式時，應(yīng)當(dāng)圍繞“隨意”二字進行解釋。但這種隨意究竟是僅限于陌生或普通關(guān)系的公民之間，抑或不止于此，也尋求將親密關(guān)系的人群也包攝其中，則有待分析。筆者認為，“隨意”主要強調(diào)行為人的行為，無論是從受害者的角度，還是從普遍民眾的角度來看，都是難以理解的，其并不會因個體身份的不同而產(chǎn)生差異。隨意毆打他人所侵犯的法益，雖未在刑法中直接言明，卻早已宣示于憲法?！吨腥A人民共和國憲法》第38條明確規(guī)定，中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。刑法將多次隨意毆打他人的行為認定為“尋釁滋事”，本質(zhì)上正是對個人人格尊嚴(yán)這一法益的保護，如公民個人尊嚴(yán)可被隨意侮辱、踐踏，則該社會的秩序無疑會處于崩潰混亂的邊緣。

《解釋》出于對親密關(guān)系的身份考慮，將家庭糾紛所引發(fā)的暴力行為從尋釁滋事罪的規(guī)制范圍內(nèi)悉數(shù)排除，這向社會傳達了一個惡劣的信號，即規(guī)范世界與現(xiàn)實世界的界限是含糊不清的，施暴者很可能通過道德托辭而使自己逃脫刑罰。雖然刑法具有威懾功能，但威懾性懲罰所倚仗的卻不能是威懾力本身。威懾功能得以保持強大生命力，主要基于兩點：一是它必須是符合“常識、常理、常情”，能獲得民眾樸素情感的支持；二是懲罰作為對受害者所受侵害的回應(yīng)，必須尊重受害人并保障受害人的基本權(quán)利。刑法應(yīng)當(dāng)起到保護婦女尊嚴(yán)的作用，比如有的強奸行為雖然不會對婦女身體造成重大傷害，但依然會被處以較重的刑罰，本質(zhì)上正是刑法對婦女個人尊嚴(yán)特殊保護的體現(xiàn)。

(二)忽略家庭暴力犯罪的控制本質(zhì)

家庭暴力犯罪是一個復(fù)合行為，其外在形式具有多面性。它發(fā)生在具有親密關(guān)系的人之間，而這層親密關(guān)系使暴力變得隱蔽，施暴者也妄圖以愛的名義讓暴力合理化。調(diào)查顯示，中國人平均遭受35次家庭暴力才報警，家庭暴力常以家務(wù)事為擋箭牌①黃童欣.調(diào)查顯示中國人平均遭受35次家暴才報警[EB/OL].(2015－09－10).https：//www.sohu.com/a/31263415＿162758.。緣何會出現(xiàn)此種情況?筆者認為，這是因為施暴者在長期家庭暴力的過程中善于使用推拉的手段，通俗來講，就是施暴者采取“打一巴掌給個甜棗”的做法，令受害者不能掙脫。20世紀(jì)70年代，美國心理學(xué)家雷諾爾·沃柯在對400余名受虐婦女進行綜合研究的基礎(chǔ)上，提出了著名的“受虐婦女綜合征”理論。其理論包含兩個核心要素：“暴力循環(huán)”與“習(xí)得性無助”①我國學(xué)者對此也有了較為深入的研究，參見：王新.受虐婦女殺夫案的認定問題[J].法學(xué)雜志，2015(7)：87－94.。一個暴力周期大致可分為三個階段：(1)緊張關(guān)系擴大階段，(2)激烈毆打階段，(3)示愛－悔改階段[5]。經(jīng)過幾個暴力周期，婦女便能從丈夫的行為細節(jié)中預(yù)感到下一次暴力侵害的到來時間及大致程度?！傲?xí)得性無助”則是受害者在“暴力循環(huán)”中所體會到的絕望，她感覺自己對暴力虐待行為無能為力，也不能從這種情境中逃離，意志力被逐漸消磨殆盡[5]。即使真有逃跑的機會出現(xiàn)，她也不會采取行動，甚至?xí)驗槭┍┱邲]有準(zhǔn)時施暴而心存感激。

運用暴力實現(xiàn)對被害者的恐怖控制，是家庭暴力犯罪的本質(zhì)特征。要實現(xiàn)恐怖控制，施暴者必須有策略地使用暴力。這種“策略性暴力”使得在很多家庭暴力犯罪案件中，如果單個行為沒有造成一定的傷害結(jié)果，那么刑法將不能主動介入該案件，因為目前司法實踐對家庭暴力行為定罪量刑的主要依據(jù)仍是傷害結(jié)果。但很容易理解的一點是，如若一個丈夫想對妻子進行持續(xù)性的、帶有恐怖氣氛的控制，他所采用的手段應(yīng)該是系統(tǒng)性的，除了直接使用暴力外，還涉及威脅、隔離和其他控制手段。偶爾的、輕微的直接暴力可以理解為一種“失控”的表現(xiàn)，難以判定行為人的控制意圖，但長期的家庭暴力當(dāng)然包含控制因素，只是這種形式不明顯，同樣也難以被準(zhǔn)備認定。鑒于此，司法實踐對于家庭暴力行為選擇了較為溫和的處理方式，并沒有在施暴者一開始實施心理控制時便加以遏止。在具體案例中我們常?？梢钥吹剑?dāng)女方報警時，因其所受的暴力程度較小，民警采用的策略基本為調(diào)解說服，無法對施暴者采取實質(zhì)性的強制措施。又因為家庭環(huán)境具有封閉性，大眾通常無法理解施暴者對受害者的控制，也無法體會受害者飽經(jīng)折磨后的絕望。為什么她不能選擇離開家，或是向他人求助，抑或直接報警?實際上，經(jīng)歷了長期恐怖控制的受害者會明顯處于施暴者的陰影之下，這讓她無法鼓起勇氣做出理智的決定。這些因素容易導(dǎo)致刑法在規(guī)制家庭暴力時效果不盡如人意。

德國刑法第240條第一款規(guī)定，非法使用暴力或以明顯的惡行相威脅，強制他人為一定行為、容忍或不為一定行為的，處3年以下自由刑或罰金刑[6]172。施暴者非法使用暴力，讓妻子容忍他的行為并與他繼續(xù)保持婚姻關(guān)系，其行為本身就被認為是應(yīng)受譴責(zé)的，即屬違法[6]172。即使施暴者并沒有非法使用暴力，德國刑法第241條亦規(guī)定，以對被害人本人或與其親近者犯重罪相威脅的，處1年以下自由刑或罰金刑，違背良知，謊稱要犯該重罪者，處相同之刑罰[6]173。德國刑法將威脅等心理控制行為納入刑法的規(guī)制范圍，一方面可以減少嚴(yán)重傷害身體的家庭暴力發(fā)生，另一方面也可以體現(xiàn)刑法保護弱勢群體的擔(dān)當(dāng)。然而，我國刑法忽略家庭暴力行為中的心理控制，只能等到嚴(yán)重的危害結(jié)果發(fā)生之后才介入，這等于變相鼓勵施暴者，使其暴力升級。筆者以為，現(xiàn)有的研究體系將家庭暴力的控制意圖與虐待行為分離開來，不可避免地會陷入一葉障目的困境之中。

(三)難以區(qū)分各罪名間的適用界限

如前文所述，我國刑法規(guī)制家庭暴力的罪名主要有虐待罪、故意傷害罪、故意殺人罪、非法拘禁罪、遺棄罪。在這些罪名中，虐待罪和故意傷害罪這兩個罪名的適用率最高。然而這兩個罪名在實際適用時應(yīng)如何區(qū)分，則一直未有定論，具體論述如下。

1.較難對虐待罪進行規(guī)范判斷

從司法實踐來看，虐待罪已經(jīng)成為我國追究家庭暴力刑事責(zé)任主要適用的一個罪名[7]。刑法第260條規(guī)定，虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。然而刑法條文對于“虐待”一詞沒有進行詳細的解釋論證，這使得該罪在認定時往往不夠準(zhǔn)確。通常認為，虐待罪是指經(jīng)常以打罵、凍餓、禁閉、有病不予治療、強迫過度勞動或限制人身自由、凌辱人格等方法，對共同生活的家庭成員進行肉體上、精神上的摧殘和折磨，情節(jié)惡劣的行為[8]。由此觀之，虐待罪規(guī)制的行為類型并不固定，只要對家庭成員造成肉體上或者精神上的摧殘，情節(jié)惡劣即可被認定為構(gòu)成虐待罪，并不一定要求規(guī)范意義上的傷害結(jié)果。

但是情節(jié)惡劣這類模糊性的詞語在司法實踐中的適用彈性比較大，何為虐待罪中的情節(jié)惡劣，也在學(xué)界引發(fā)了激烈討論。曾有學(xué)者主張從六個方面來把握，分別是時間長、次數(shù)頻繁、動機和目的特別卑劣、手段兇殘、后果嚴(yán)重以及虐待特定的對象[9]。此觀點至今仍是主流。然而這六項因素同樣需要進行刑法意義上的規(guī)范判斷，才能作為定罪量刑的依據(jù)。關(guān)鍵問題是，虐待行為一般伴隨著事實的傷害行為，但這種事實的傷害行為是否導(dǎo)致了刑法規(guī)范意義上的傷害結(jié)果，在司法實踐中的證明難度較大。

由于虐待罪是繼續(xù)犯，假使施暴者在虐待行為的實施過程中，產(chǎn)生了單次的傷害故意，并造成了輕傷的傷害結(jié)果，又應(yīng)當(dāng)如何認定?在實踐中，能否將此次傷害結(jié)果單獨認定，進而認定施暴者構(gòu)成故意傷害罪，而非虐待罪?遺憾的是，受限于法條中“虐待”“情節(jié)惡劣”等詞語的模糊性，較難實現(xiàn)這樣的操作。

如何判斷家庭暴力犯罪案件中被告人的主觀意圖，也一直是司法實踐中的難點。雖然虐待罪的主觀故意是折磨被虐待者，使其感受痛苦，而故意傷害罪是想對他人造成直接的身體傷害，二者存在明顯的差異。但是在具體案件中如何準(zhǔn)確地區(qū)分這兩種心理狀態(tài)，繼而適用正確的罪名，仍較為困難。因為主觀故意源自深層次的動機，而動機則是復(fù)雜多變的。此外，不同的環(huán)境會對人體機能產(chǎn)生不同的影響，比如在人體抵抗力較弱的情況下，以折磨故意所實施的暴力行為也能造成傷害的后果。這使得以客觀結(jié)果推主觀心態(tài)的方法也會存在誤差，如此，虐待罪與故意傷害罪的分野就顯得更加模糊不清了。

2.適用虐待罪的結(jié)果加重犯時范圍過大

根據(jù)刑法規(guī)定，虐待致被害人重傷、死亡的，屬結(jié)果加重犯。2015年由最高法、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合制發(fā)的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第15條規(guī)定，對于被告人主觀上不具有侵害被害人健康或者剝奪被害人生命的故意，而是出于追求被害人肉體和精神上的痛苦，長期或者多次實施虐待行為，逐漸造成被害人身體損害，過失導(dǎo)致被害人重傷或者死亡的，應(yīng)當(dāng)以虐待罪定罪處罰。簡言之，如果行為人對虐待結(jié)果持故意心態(tài)，而對于重傷、死亡等后果持過失心態(tài)，即可認定為行為人為虐待罪的結(jié)果加重犯。

在虐待罪的結(jié)果加重犯的認定過程中，我們可以發(fā)現(xiàn)最重要的判斷因素為行為人的主觀心態(tài)。但在家庭暴力犯罪案件中，行為人的心態(tài)卻往往不是單一心態(tài)，而是復(fù)合心態(tài)，這也是虐待罪的結(jié)果加重犯為公眾所詬病的原因。20世紀(jì)80年代，郝力揮在討論虐待罪時曾提出：“有的虐待手段極其兇殘，如將女方吊起來毒打，極易造成被害人的傷殘和死亡，應(yīng)當(dāng)以情節(jié)惡劣論處”[9]。如果說在“將女方吊起來毒打”的具體情形下，我們?nèi)匀粺o法認定行為人主觀上持有故意傷害的心態(tài)，仍舊只能在虐待罪的范圍內(nèi)探討此類行為的規(guī)制模式，這必然會使得刑法將那些應(yīng)當(dāng)被認定為構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪的被告人判定為構(gòu)成虐待罪的結(jié)果加重犯，從而直接導(dǎo)致量刑強度大幅下降。

再者，想要在主觀上認定行為人有無明確的傷害故意，具體過程十分微妙，最可靠的結(jié)論大致仍然只能通過客觀事實推定得出。我國的人身傷害分為輕微傷、輕傷、重傷三個等級。按照《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，輕微傷的標(biāo)準(zhǔn)為各種致傷因素所致的原發(fā)性損傷，造成組織器官結(jié)構(gòu)輕微損害或者輕微功能障礙。重傷二級的標(biāo)準(zhǔn)為，各種致傷因素所致的原發(fā)性損傷或者由原發(fā)性損傷引起的并發(fā)癥，危及生命；遺留肢體殘廢或者輕度容貌毀損；喪失聽覺、視覺或者其他重要器官功能。通過常識即可發(fā)現(xiàn)二者相去甚遠，施暴者絕不可能以致人輕微傷甚至不致人受傷的目的使用暴力，而達到使正常人重傷的結(jié)果。由此可得，如果施暴者之前的虐待行為僅造成輕微傷甚至沒有造成刑法規(guī)范意義上的傷害，那么重傷結(jié)果自然來源于施暴者最后的一次暴力侵害，此時施暴者至少持有致受害者輕傷的心態(tài)。

銜接重傷二級的標(biāo)準(zhǔn)為輕傷一級，其標(biāo)準(zhǔn)為各種致傷因素所致的原發(fā)性損傷或者由原發(fā)性損傷引起的并發(fā)癥，未危及生命；遺留組織器官結(jié)構(gòu)、功能中度損害或者明顯影響容貌?；谑┍┱咔榫w失控、身體狀態(tài)等因素，暴力行為的強度會出現(xiàn)一定的差異，傷害結(jié)果介于輕傷一級和重傷二級之間是可能的。此種情況下，施暴者應(yīng)被認定為故意傷害罪，僅就重傷結(jié)果所持心態(tài)是故意還是過失存在爭議。

對重傷結(jié)果所持心態(tài)的判斷，應(yīng)該從行為人是否具有結(jié)果避免可能性入手。因為是否對危害結(jié)果負有責(zé)任，有賴于一個人避免該結(jié)果的能力或具有特定的傾向于引起該結(jié)果的(不良)性格，正是意圖在結(jié)果與沒有產(chǎn)生更緊密聯(lián)系的行為之間建立起一種聯(lián)系，使得該結(jié)果成為行為人自己行為的結(jié)果[10]。如果行為已經(jīng)造成傷害結(jié)果，那么此時施暴者本應(yīng)停止傷害，然后基于家庭成員之間的扶助義務(wù)照料受害者。若此時他繼續(xù)對受害者施加暴力傷害，顯然是可以預(yù)見行為和危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系的。正如黃榮堅所言：“就故意概念本身的結(jié)構(gòu)而言，也可以說，只要有認識，就是有故意，而不需要強調(diào)認知的程度如何”[11]。因此，將上述情況認定為虐待罪結(jié)果加重犯是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

二、刑法規(guī)制家庭暴力犯罪困局之成因解析

前文已經(jīng)分析了我國刑法規(guī)制家庭暴力犯罪的困局，大致可以分為理論困局和實踐困局兩個方面。既然如此，那么其困局成因也應(yīng)該從理論和實踐兩個方向去尋找。理論方面可以分為立法的原因和法律解釋的原因，實踐方面則需尋找司法實踐與理論的脫節(jié)之處。

(一)立法層面：法律的制定有其主觀性

法律本身具有主觀性，它是立法者的文本，不可避免地會表達立法者的意義寄予(所謂法律是立法者的意志)[12]。個人或群體的立法意圖會受到其法律意識的影響，而法律意識則具有歷史繼承性的特點。法律意識繼承的主要內(nèi)容有兩類，一類是前人的法律思想，一類是以往的法律制度[13]。法律意識同時是整個社會意識的組成部分，它與其他社會意識如政治意識、道德觀念、宗教思想之間存在著互相作用、互相滲透的關(guān)系，以至于即使在先進的法律制度建立起來以后，某些落后的法律意識，包括某些陳舊的法理論、落后的法心理會殘留在一些人的思想觀念中，而對先進的法律制度起著消極的負面作用與影響[13]。因此傳統(tǒng)的法理論與法心理還是會對現(xiàn)有刑法就家庭暴力犯罪的立法規(guī)制產(chǎn)生影響，值得分析梳理以提供鏡鑒。

法律是利益的分配機制，是人們利益沖突、妥協(xié)和表達的載體[12]。在中國古代，出于穩(wěn)固政治秩序和維護階級統(tǒng)治的需要，傳統(tǒng)法律中的夫權(quán)沒有約束地持續(xù)擴張，簡要論述如下。

詩經(jīng)有云，“哲夫成城，哲婦傾城。懿厥哲婦，為梟為鴟。婦有長舌，維厲之階!亂匪降自天，生自婦人。匪教匪誨，時維婦寺”[14]。這體現(xiàn)了當(dāng)時社會對女性智慧的敵意。西漢時董仲舒基于陰陽五行理論提倡“三綱”，主張“丈夫雖賤皆為陽，婦女雖貴皆為陰”[15]，進一步強化了男尊女卑的觀點。

《唐律》有言：“夫者，妻之天也。移父之服而服，為夫斬衰。恩義既崇，聞喪即須號慟。而有匿哀不舉，居喪作樂，釋服從吉，改嫁忘憂，皆是背禮違義，故俱為十惡”[16]。這是律法剝奪女性平等權(quán)利的表現(xiàn)。它同時規(guī)定：“妻妾毆打和控告夫君，入不睦罪；而夫君毆打和控告妻妾則否?！盵17]不睦是唐朝規(guī)定的十類重罪之一，適用重罰原則，這樣的規(guī)定無異于鼓勵丈夫?qū)ζ拮邮褂眉彝ケ┝?。即使丈夫的家庭暴力?dǎo)致妻子死亡，《唐律》也優(yōu)先為丈夫選擇了過失的立場，且這種過失無需承擔(dān)責(zé)任，因為“‘過失殺者，各勿論’，為無惡心，故得無罪”[18]。公權(quán)力優(yōu)先為行為人選定有利位置，無異于淡化行為人的主觀惡性，替其開脫罪責(zé)。

《大明律》相較于《唐律》，在鼓勵丈夫?qū)ζ拮訉嵤┘彝ケ┝Ψ矫嬗指M了一步，規(guī)定“其夫毆妻，非折傷，勿論”[19]。這意味著在家庭這個相對封閉的空間內(nèi)，女性的權(quán)利被進一步弱化。到了清朝，本就勢大的夫權(quán)開始急劇膨脹，順治初年規(guī)定，妻妾罵夫，要擬笞四十[20]，但夫罵妻卻可以免于刑罰。更令人匪夷所思的是，《大清律》對《大明律》的一些荒唐規(guī)定居然添加了小注解釋。如《大明律》規(guī)定，妻妾因毆罵夫之祖父母、父母，而夫擅殺死者，杖一百，有犯即可定罪。《大清律》則將其限縮解釋為，夫“不告官”而擅殺死妻才杖一百，如果夫告官后擅殺妻就可無罪[21]。這相當(dāng)于賦予了丈夫殺妻權(quán)，雙方的法益保護完全不均衡。由于律法的過分偏袒，適用于常人的正當(dāng)防衛(wèi)不適用于妻對夫，這表現(xiàn)在如夫以極端暴力對待，妻奮起反抗致夫身死，則仍需依照律法判處斬刑。

雖然隨著社會的發(fā)展，不平等的法條早已被移除，但支撐這些法條的部分倫理基礎(chǔ)還是被保留了下來。例如今人皆知的乾坤概念，在《文言》和《系辭》里，其理論關(guān)系由主由被發(fā)展為尊卑，從而使得男陽女陰、男尊女卑、男主女從成為兩性關(guān)系的基本準(zhǔn)則[22]。此外，“女子無才便是德”的傳統(tǒng)思想在當(dāng)代社會仍是余毒難清，由此導(dǎo)致農(nóng)村失學(xué)兒童中女孩所占比例遠遠高于男孩[23]。毫不夸張地說，重男輕女觀念根植于中國傳統(tǒng)文化之中，是中國文化的一部分[24]。夫權(quán)至上、男女不平等思想至今仍然存在，具體到家庭暴力問題的領(lǐng)域，就表現(xiàn)為施暴者認定自身可以掌控一切，自己可以凌駕于他人之上。

事實上，這些重男輕女的思想并非我國獨有，它也廣泛地存在于世界各地區(qū)的傳統(tǒng)之中。有觀點認為，自由主義法治所宣稱的法律的中立性、客觀性和確定性都是虛假的，男性主導(dǎo)著法律的制定、適用和執(zhí)行。男性通過法律鞏固了他們在社會中的主宰地位，并實現(xiàn)對女性的壓迫和控制[25]。女性的性別不平等不僅是一個由“壞”法折射出的歷史性偶然，而且是男性設(shè)計的產(chǎn)物[26]。例如，在當(dāng)今資本主義社會，家庭中的私人父權(quán)制依然得到了鞏固，這表現(xiàn)在：女性繼續(xù)扮演無償?shù)募覄?wù)勞動角色，家庭仍然是父權(quán)制的主要場所[27]?？梢娏⒎ǖ膶嵸|(zhì)不平等是誘發(fā)當(dāng)今世界家庭暴力的重要因素，法律制定的主觀性導(dǎo)致了刑法規(guī)制家庭暴力犯罪的困局。

(二)刑法解釋層面：社會危害性理論的弊端與濫用

1.社會危害性理論存在漏洞

社會危害性理論源自蘇聯(lián)，新中國在法制建設(shè)初期，全面借鑒學(xué)習(xí)蘇聯(lián)“老大哥”的經(jīng)驗[28]，其中也包括當(dāng)時蘇聯(lián)的刑法學(xué)體系。陳興良曾把蘇聯(lián)所建立的社會主義刑法學(xué)體系稱為“社會危害性中心論”的刑法學(xué)體系，其核心觀點為社會危害性理論。雖然目前我國刑法理論界引入了大陸法系的三階層體系，但社會危害性理論依然根深蒂固。我國刑法學(xué)界的傳統(tǒng)觀點認為，犯罪的違法性特征，是由其社會危害性所決定和派生的特征[29]。

筆者認為，社會危害性的內(nèi)涵并不清晰，同時也存在外延不明的漏洞，于是便給了夫權(quán)倫理觀念以存在的空間。因為社會危害性概念的模糊，使得以它為理論基礎(chǔ)的刑法不能與倫理道德嚴(yán)格地區(qū)分開來，從而侵蝕了罪刑法定這一鐵則，這突出地表現(xiàn)為司法實踐對《刑法》第13條但書的濫用?！缎谭ā返?3條規(guī)定：“犯罪情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！钡珪前殡S著《蘇俄刑法典》具有階級內(nèi)容的犯罪實質(zhì)概念應(yīng)運而生的，其邏輯基礎(chǔ)是犯罪的社會危害性理論[30]。該規(guī)定表明，情節(jié)顯著輕微危害不大是出罪的理由。然而，這并非是一個規(guī)范的表述，抽象化的概念使得司法人員難以找到確切的標(biāo)準(zhǔn)，最終導(dǎo)致一些判決背離了民眾的期許。

2.社會危害性理論被濫用

前文已述，虐待罪是我國刑法規(guī)制家庭暴力犯罪時所適用的主要罪名。從司法實踐中可以發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)致被害人重傷乃至死亡的嚴(yán)重家庭暴力犯罪案件始終是少數(shù)，大多數(shù)造成輕傷結(jié)果的家庭暴力犯罪案件才是司法認定的痛點。而輕傷結(jié)果的案件遵循不告不理原則，也就是說，因家庭暴力造成輕傷的案件，遵從告訴才處理的原則。但這一規(guī)定不論是從增加被害人起訴難度的角度，還是從忽略家庭暴力行為心理控制的角度，都不符合我國民眾現(xiàn)有的期望，表現(xiàn)為每次網(wǎng)絡(luò)爆出惡性家庭暴力事件時，社會輿論便會大規(guī)模地質(zhì)疑我國現(xiàn)有的法律體系。

適用不告不理原則的犯罪，較之不適用的犯罪，從實質(zhì)解釋論的角度而言，其社會危害性必然會低一些。因為輕傷結(jié)果是客觀的，它可以被量化，所以無法由此降低行為人的社會危害性。而通說認為，客觀危害性和主觀危險性是犯罪的社會危害性之基本內(nèi)容[31]。因此，認為家庭暴力行為人的社會危害性較低的依據(jù)乃是其主觀危險性較低。這種判斷是不正確的。劉憲權(quán)認為，虐待罪的對象必須是與犯罪分子共同生活的家庭成員，因為他們之間存在相互撫養(yǎng)、幫助的義務(wù)[32]。既是如此，那么行為人對負有幫助義務(wù)的人痛下狠手，其主觀惡性是否更甚?我國《刑法》第261條規(guī)定了遺棄罪，肯定了家庭成員之間負有相互照顧義務(wù)。依照此邏輯，毆打家庭成員并造成了傷害結(jié)果，在司法解釋上卻不屬于情節(jié)惡劣，意即兩個具有親密關(guān)系的家庭成員間的傷害行為，其惡性程度反而比兩個普通自然人之間的傷害行為要輕，這顯然自相矛盾。事實上，這并非是筆者的憑空猜想，多國刑法典對此均有體現(xiàn)。如法國刑法典第222－1條規(guī)定，對他人施以酷刑或野蠻暴行之行為的，處15年有期徒刑；第222－3條規(guī)定，犯222－1條所指之罪，如針對配偶、直系尊親屬或卑親屬，處20年有期徒刑[33]。在家庭暴力案件中，借著社會危害性理論的引導(dǎo)，公權(quán)力習(xí)慣越俎代庖地替被害人原諒施暴者，但實際上，能原諒施暴者的，只有被害人自己，社會秩序的穩(wěn)固不能建立在犧牲部分人權(quán)利的基礎(chǔ)之上。

刑法承擔(dān)了對具體犯罪行為定罪量刑的任務(wù)，因此必須判定行為有無侵害客體、侵害了何種客體以及侵害的程度。然而社會危害性理論并不依靠構(gòu)成要件，它可以自足，又因為在我國當(dāng)下刑法總論的理論框架中，關(guān)于違法性的理論一般被作為犯罪的特征之一加以研究，即社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，刑事違法性是犯罪的法律特征[34]。如此一來，社會危害性理論就有了統(tǒng)領(lǐng)的意味。具體到家庭暴力犯罪問題，為什么社會危害性理論會認為針對家庭成員的暴力行為，具有構(gòu)成要件的減輕條件呢?這是因為社會危害性理論認為犯罪構(gòu)成是以社會危害性為中心而展開的，而犯罪構(gòu)成是關(guān)于某種犯罪的法律概念，即從法律和社會政治的本質(zhì)及其危害程度說明作為危害社會行為的犯罪的那些要件的總和[35]。過多地從社會利益整體的角度來看待家庭暴力犯罪問題，忽視個人保護是社會危害性理論的固有弱點。但家庭暴力犯罪行為是否具備減輕條件，得依靠構(gòu)成要件之間的相互作用來解釋，將惡意傷人的故意傷害罪解釋為不告不理的虐待罪，對于實現(xiàn)刑法的人權(quán)保障功能相當(dāng)不利。

(三)實踐層面：刑法理論與司法實踐缺乏聯(lián)動

家庭暴力犯罪問題是一個復(fù)雜的社會問題，這使得司法機關(guān)在處理該問題時往往帶有太多社會學(xué)方面的考量而相對忽略了刑法理論本身。比如有的學(xué)者認為，刑法觀不可以用法律義務(wù)取代親情義務(wù)，當(dāng)法律義務(wù)與親情義務(wù)相沖突時，刑法如果強行以法律義務(wù)取代親情義務(wù)，則會帶來民眾的認同危機[36]。這種觀點強調(diào)的是一種目的解釋，其內(nèi)涵是優(yōu)先考慮維護家庭的穩(wěn)定，進而維護社會的穩(wěn)定。然而，“如果說強調(diào)目的解釋是刑法刑事政策化的結(jié)果，那么對于目的解釋的制約則是刑事政策法治化的必然要求。目的解釋如果缺乏制約，目的的恣意將會輕而易舉地瓦解罪刑法定原則。因此，毫不夸張地講，最終成就目的解釋的恰恰是對它本身的制約”[37]。從社會學(xué)的角度進行解釋固然可以使部分行為人出罪，維系家庭的穩(wěn)定，但這對司法人員的個人能力將是較大的考驗，其無疑又使得該類案件陷入“清官難斷家務(wù)事”的傳統(tǒng)陷阱中。因此，家庭暴力犯罪案件的復(fù)雜程度決定了它必須有完整且清晰的刑法理論作為指引。

家庭暴力犯罪的罪過情感較為復(fù)雜，盡管罪過理論沒有對情感因素在罪過中的地位作出說明，但只要司法人員對罪過中的認識因素和意志因素進行認真的考慮，便不自覺地對此相牽涉的罪過情感進行了考慮[38]。這導(dǎo)致刑法理論與司法實踐缺乏聯(lián)動，表現(xiàn)為理論上設(shè)想的妥善解決方案在實踐中卻達不到預(yù)想的效果，起不到應(yīng)有的保護作用。如《反家庭暴力法》第27條規(guī)定申請人在遭受家庭暴力后可申請人身安全保護令；第29條規(guī)定，人身安全保護令禁止被申請人實施家庭暴力、責(zé)令被申請人遷出申請人住所。但人身保護令的實施效果卻不如預(yù)期，以合肥市基層法院為例，2016年3月至2017年3月，合肥基層法院沒有簽發(fā)一份關(guān)于家庭暴力的“人身保護令”，截至2019年11月，只有包河區(qū)法院和瑤海區(qū)法院簽發(fā)了9份人身安全保護令，但當(dāng)?shù)孛磕陞s接到了200余件家庭暴力投訴[39]。有觀點認為，這是因為當(dāng)事人遭遇家庭暴力后證據(jù)收集能力不足，導(dǎo)致人身保護令申請被駁回[40]。

人身安全保護令將禁止繼續(xù)實施家庭暴力、責(zé)令被申請人遷出申請人住所視為對施暴者行為的懲罰，大有勸受害者先行冷靜，既往不咎，“惹不起還躲不起嗎”的意味。然而正義何須向非正義低頭，學(xué)者所擔(dān)憂的“判決易下，親情關(guān)系難愈”的消極后果本就是不存在的[36]。在人身保護令起不到相應(yīng)保護效果的情況下，刑法應(yīng)當(dāng)主動出擊，發(fā)揮其社會威懾作用。事實上，婚姻本就具有脆弱性，一段美滿的婚姻需要夫妻二人恪守家庭義務(wù)以共同維護，當(dāng)施暴者多次對受害人訴諸暴力后，無論是親情也好、愛情也罷，都已失去了愈合的理由。原諒從來都只是一種權(quán)利，而不是一種義務(wù)。司法實踐若過分注重修復(fù)正義，最終會誘發(fā)施暴者暴力不斷升級的惡果。

三、刑法規(guī)制家庭暴力犯罪的路徑選擇

依前文所述，刑法在規(guī)制家庭暴力犯罪時之所以會陷入困局，主要是因為刑法理論自身在面對家庭暴力犯罪問題時還不夠完善，與司法實踐缺乏聯(lián)動，以及男尊女卑、女子當(dāng)順從男子的思想作祟所致。因此，筆者擬從完善刑法理論體系與建立家庭暴力犯罪案件的操作規(guī)則兩方面就處理家庭暴力犯罪問題進行探討。

(一)完善刑法理論體系

1.引入累積性概念，區(qū)分虐待罪與故意傷害罪

為避免產(chǎn)生爭議，在處理家庭暴力犯罪案件時需要區(qū)分虐待罪和故意傷害罪，應(yīng)當(dāng)明確何種情形下適用虐待罪，何種情形下適用故意傷害罪。如施暴者在長期的虐待過程中，某次行為造成了被害人輕傷以上的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)如何認定施暴者的此次行為?董玉庭認為，犯罪主客觀統(tǒng)一的界限只能由罪過劃定，在罪過的界限內(nèi)，主觀方面的內(nèi)容較為復(fù)雜，有些情況下會超出罪過的界限，在罪過之外的主觀要素，未必有客觀要素與之對應(yīng)，比如目的犯中的犯罪目的，此目的就是一種單純的主觀要素，并無客觀要素與之相對應(yīng)[41]。筆者認同此觀點，主客觀相統(tǒng)一原則并非是漫無邊際的，其在特定的范圍內(nèi)才能實現(xiàn)統(tǒng)一。前田雅英認為，“意欲”“動機”等意志性的要素也在“非難的程度”“責(zé)任的量”的判斷上起著重要作用，在量刑判斷中受到重視，但對于是否成立故意(有無構(gòu)成要件該當(dāng)性)而言，重要的是認識的內(nèi)容[42]。如果說暴力傷害只是虐待的手段，虐待是暴力傷害的最終目的，那么只要該單次傷害造成了實際的傷害結(jié)果，就可以認定為故意傷害罪，而無需機械地適用虐待罪對其進行規(guī)制。

這里筆者引入一個案例進行分析。被告人楊某與其妻子李某因家庭瑣事發(fā)生爭執(zhí)，楊某用腳踹李某腰部、腿部，致使李某受傷。經(jīng)鑒定，被害人的損傷構(gòu)成輕傷二級。在本案的處理過程中，存在兩種意見：第一種意見認為，楊某長期侮辱、打罵妻子，此次行為造成妻子輕傷，應(yīng)定為虐待罪；第二種意見認為，楊某此次行為存在故意傷害他人的主觀心態(tài)，應(yīng)當(dāng)成立故意傷害罪①參見山東省鄆城縣人民法院(2014)鄆刑初字第271號刑事判決書。。虐待行為和故意傷害行為損害了他人的人身權(quán)益，在本案中，雖然楊某之前長期存在虐待妻子李某的行為，但這并不妨礙他就本次毆打行為在主觀上持有故意傷害的心態(tài)。從鑒定結(jié)論也可以看出，被害人的輕傷結(jié)果是由于楊某這次毆打行為造成的，而不是長期虐待行為的結(jié)果。換言之，此次造成妻子李某輕傷后果的原因是楊某的故意傷害行為，所以，本案應(yīng)認定楊某構(gòu)成故意傷害罪。

遺憾的是，并非所有家庭暴力犯罪案件的情形都如上述案件那般簡潔明了，可以肯定傷害結(jié)果是由單次暴力行為造成的。如果出現(xiàn)長期傷害行為最終造成傷害結(jié)果發(fā)生的情況，又當(dāng)如何處理?我國故意傷害罪未言明其具體形態(tài)，一次或幾次行為直接造成傷害結(jié)果確實是故意傷害罪最為典型的表現(xiàn)形式，但持續(xù)行為所導(dǎo)致的傷害結(jié)果是否應(yīng)被認定為故意傷害則存在解釋的空間。假設(shè)丙明知其妻丁身嬌體弱，但為了傾瀉自己的憤怒，不定時地選擇將其吊起來毒打，最終導(dǎo)致丁重傷，此時該怎樣認定丙的行為性質(zhì)?從表面上看，如果丙的單次行為均不能構(gòu)成重傷的結(jié)果，那么該系列行為只能被整體評價為虐待致人重傷，但這樣的判決不符合社會樸素的正義情感，有失妥當(dāng)。此時就可以考慮引入新的思考路徑以使其罪刑更相適應(yīng)。

累積性思維起源于德國刑法學(xué)者洛斯，他在1974年為乃師威爾采爾所撰寫的祝壽論文中，將賄賂罪視為“危險行為的累加有可能最終導(dǎo)致侵害”[43]。隨后庫倫在吸收該理論的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了累積犯的概念，旨在規(guī)制那些單個行為不會對所保護的法益產(chǎn)生損害，但類似行為如果大量實施最終會導(dǎo)致法益侵害的行為[43]164。累積犯概念在適用時的弊端顯而易見，即它可能背離罪責(zé)自負的原則，因為最終的危害結(jié)果是由自己和他人的行為共同導(dǎo)致的，想要明確每個人在共同行為中所負責(zé)任的大小是一件極其困難的事。但當(dāng)我們將累積犯這一概念代入家庭暴力犯罪體系中時，二者卻可呈現(xiàn)出契合感。加拿大學(xué)者安拉利絲·艾科恩針對家庭暴力具有持續(xù)性的特點，提出了“虐待行為累積效應(yīng)”的概念[44]，并指出在司法實踐中，“法官和律師似乎只是關(guān)注構(gòu)成人身傷害指控的一記耳光或某個重拳，他們根本不考慮一次拳打腳踢或推搡前前后后的那些侮辱、恐嚇、性侵犯、隔離行為。如果把這些都考慮進去，就會發(fā)現(xiàn)，它比一次孤立的拳打腳踢惡劣得多”[45]。由于在家庭暴力犯罪案件中，持續(xù)的暴力行為通常是一個人做出的，故在沒有其他外部異常因素介入的情況下，如果產(chǎn)生了重傷的結(jié)果，當(dāng)然可歸責(zé)于持續(xù)行為所產(chǎn)生的“真實的累積效應(yīng)”②所謂真實的累積效應(yīng)，是指當(dāng)累積危險行為與實際侵害結(jié)果之間缺乏明顯的因果關(guān)系時的等價替換物。參見Hefendehl，Kollektive Rechtsgüter，2002，S.182.。持續(xù)的行為會造成使受害人重傷的高度風(fēng)險，隨著行為的持續(xù)，累積效應(yīng)也在不斷加深。在此過程中行為人基于受害人的反應(yīng)，對該風(fēng)險的認知也愈發(fā)明晰，在認知明晰的情況下，如果行為人繼續(xù)施加暴力，則行為“本身就是”確定行為人接受結(jié)果發(fā)生危險的標(biāo)準(zhǔn)[46]。此時，無論是主觀構(gòu)成要件方面還是客觀構(gòu)成要件方面，行為人無疑都符合故意傷害致人重傷的判定標(biāo)準(zhǔn)。

我國刑法之所以要在故意傷害罪、故意殺人罪之外另設(shè)虐待罪，本意是為了加強對家庭內(nèi)弱勢成員的人身權(quán)保護，是為了將發(fā)生在家庭成員間的沒有達到傷害、殺人程度的虐待行為納入刑法規(guī)制的范圍，而不是將家庭內(nèi)部發(fā)生的故意傷害罪與故意殺人罪的可能性排除[47]。雖然被害人和施暴者是共同生活的家庭成員，但這點并不妨礙故意傷害罪的犯罪構(gòu)成。在經(jīng)常性虐待的過程中，如果其中有一次行為人明知其行為會給被害人身體造成傷害，且客觀上已經(jīng)給被害人造成了傷害后果，則應(yīng)當(dāng)認定為故意傷害罪。

2.防止過度認定虐待罪的結(jié)果加重犯

在司法實踐中，基本只能通過行為人的行為來判斷他是否存在主觀故意。虐待罪的結(jié)果加重犯的主觀心態(tài)是復(fù)合心態(tài)，對于虐待行為是故意的，但是對于行為所產(chǎn)生的加重結(jié)果是過失的。虐待罪的結(jié)果加重犯與故意傷害罪的加重情節(jié)類似，但引起死亡或重傷的原因卻截然不同。虐待致人重傷或死亡往往是由于長期的打罵、摧殘行為所造成的，是日積月累的結(jié)果，而故意傷害造成的危害結(jié)果，無論多么嚴(yán)重，往往都是一次或幾次行為造成的。

虐待行為具有長期性、連續(xù)性的特點，有輕微的傷害行為，也有較為嚴(yán)重的傷害行為，故在適用虐待罪的結(jié)果加重犯時，必須根據(jù)行為人的客觀行為明確推斷出行為人在實施暴力行為時確實持有虐待心態(tài)，而非故意傷害或者故意殺人的心態(tài)。然而在現(xiàn)實生活中，行為人的心理狀態(tài)是會發(fā)生轉(zhuǎn)變的，特別是在家庭生活中，被害者的反抗或者逆來順受都有可能讓施暴者剛開始持有的虐待心理轉(zhuǎn)變?yōu)楣室鈧ι踔凉室鈿⑷说男膽B(tài)，這增大了認定行為人主觀故意的難度。付玉明認為，故意首先要求對符合構(gòu)成要件的事實有認識，但又不要求對所有的構(gòu)成要件事實都有認識，故結(jié)果加重犯中的“加重結(jié)果”等特殊犯罪事實應(yīng)當(dāng)排除在事實認識范疇之外[48]。出于對弱勢群體進行特殊保護的考慮，若行為人對其行為的暴力程度具有認知仍故意為之，則應(yīng)當(dāng)認定為故意傷害或故意殺人，不宜認定為虐待罪的結(jié)果加重犯。

(二)建立家庭暴力犯罪案件的操作規(guī)則

1.引入性別視角

法律實證主義者堅稱法律問題是技術(shù)問題，而非道德問題，他們試圖剔除法律中的道德成分[49]。但實踐中人們不得不面對一個問題，即使制定法是中立的，但行動中的法也會因個人的價值判斷而出現(xiàn)偏差，更何況制定法也未必是完全中立的，女性很少作為直接主體參與立法及修訂，這就不能避免看似“中立”的法條背后其實暗藏著男性價值取向。事實上，這樣的情況在短時間內(nèi)亦無法改變，因為世界上絕大多數(shù)國家的法律制定者和修改者幾乎都是男性。想要相對合理地解決家庭暴力犯罪案件，就十分依賴司法人員的有效干預(yù)，但第一時間介入家庭暴力犯罪案件的司法人員往往也都是男性，這就要求介入的人員要擁有科學(xué)的性別視角。

具體而言，與普通暴力犯罪案件中司法人員只需提供一般水平的正義不同，在家庭暴力犯罪案件中，司法人員所提供的正義必須是具有特殊性的。司法人員需要分辨出家庭暴力犯罪案件中的“弱勢成年人”。一般社會語境中的弱勢群體為老人、殘疾人及孩子，然而刑法本身即帶有性別視角，在其適用的具體情境中可以找到相對應(yīng)的“弱勢成年人”。如刑法中設(shè)有懲治拐賣婦女的條款，女性就是該語境中的“弱勢成年人”，因為普通成年男子在與成年女子的對抗中大概率會占據(jù)絕對優(yōu)勢，這是生理特征決定的。另外，家庭暴力犯罪中的婦女由于遭受了長時間的虐待，本能地會產(chǎn)生恐懼心理，使其自我保護能力大幅降低，此時她們作為弱勢群體的觀念可以得到實證犯罪學(xué)的支持。

公安機關(guān)是接到報警后第一個介入家庭暴力犯罪現(xiàn)場的組織，其干預(yù)犯罪的態(tài)度直接決定了該犯罪處理的后續(xù)走向。由于我國刑法規(guī)定了虐待罪不告不理的一般原則，使得不少警務(wù)人員形成了一種思維定勢，即應(yīng)當(dāng)采用調(diào)解的方式來處理普通的家庭暴力犯罪。但不告不理原則將起訴的權(quán)利交給家庭暴力犯罪的受害者是不明智的。從表面上看，受害人具有主動權(quán)，但考慮到受害人與加害人可能存在的控制與被控制關(guān)系，受害人可能出于非真實意愿的原因而放棄起訴，從而變相地鼓勵了暴力關(guān)系的延續(xù)[44]。因此警務(wù)人員在抵達現(xiàn)場后，要對受害人所面臨的人身風(fēng)險作出全面的評估。風(fēng)險憑據(jù)必須詳盡記載受害人所面臨的各類風(fēng)險因素，以判斷事件是否屬于家庭暴力犯罪及家庭暴力犯罪是否可能會再發(fā)生。

受恢復(fù)性司法理念的影響，刑事調(diào)解制度在我國家庭暴力犯罪案件中的適用范圍十分廣泛，有關(guān)部門出于維持社會穩(wěn)定的目的，一般情況下在調(diào)解時扮演著“和稀泥”的角色，僅用“批評教育”等不觸及施暴者利益的方式進行，不能對施暴者產(chǎn)生有效的震懾效果[50]。鑒于此種情況，在家庭暴力犯罪案件的出警過程中，有必要至少配備一名女性警官。這樣做的好處主要有兩點：一是女性警官天然帶有女性的性別視角，能對受害人的遭遇感同身受，可以彌補男性警官“中立”視角的不足；二是受害人剛從施暴者的恐怖控制中暫時掙脫出來，對男性的畏懼感還在持續(xù)，容易導(dǎo)致其對男性警官缺乏信任，此時女性警官的介入有助于她們說出內(nèi)心的真實想法。簡言之，在受害人尚還存活的情況下，解決家庭暴力犯罪案件的第一步就是獲取和加強受害人對司法機關(guān)的信任。

建立性別視角有助于司法人員理解家庭暴力犯罪的典型表現(xiàn)形式，不至于聽信施暴者的道德托詞而失去判斷能力。如施暴者多次施暴，事后都表示愿意痛改前非的，司法人員便可判斷這是家庭暴力犯罪的典型表現(xiàn)形式。以性別視角分辨出典型家庭暴力犯罪后，司法人員就可以更客觀地審視家庭暴力犯罪中的具體情況。如果確定施暴者是具有高度持續(xù)暴力傾向的行為人，則可以不必堅守對公民的無害推定原則而對其進行暫時拘留，這將使家庭暴力的受害人免受那些將來可能發(fā)生的但本可以避免的嚴(yán)重暴力侵害。

2.進行整體認知

刑法定罪量刑功能的實現(xiàn)，必須建立在對客觀事實進行全面合理認定的基礎(chǔ)之上。在羅可辛提倡的“全體刑法學(xué)”概念中，實體刑法僅僅是這個領(lǐng)域中有限的一部分，要科學(xué)地理解刑事司法，僅僅依靠實體刑法的知識是遠遠不夠的，必須依賴其他領(lǐng)域的知識[51]。人的主觀心態(tài)變化萬千，需要以他的客觀行為來推定其主觀意圖，在分析客觀行為時又必須對其進行整體認知。例如，董珊珊一案的鑒定結(jié)論為：她符合被他人打傷后繼發(fā)感染，致多臟器功能衰竭死亡的癥狀。如果僅憑經(jīng)驗籠統(tǒng)地認定案件事實，將本案判定為虐待致人死亡并無問題，但本案時間跨度大且特征復(fù)雜，須得精確界定每個客觀事實方可做出正確的結(jié)論，以本案的細節(jié)分析為例，筆者提出以下兩點看法。

第一點，建立科學(xué)的因果鏈條。董珊珊的診斷證明書顯示，受害人伴有腹膜后巨大血腫的癥狀。根據(jù)《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，腹膜后血腫如需手術(shù)治療，則符合重傷二級的標(biāo)準(zhǔn)，否則即為輕傷二級。筆者查詢了相關(guān)的醫(yī)療文獻，發(fā)現(xiàn)腹膜后巨大血腫的情況原則上是要采取手術(shù)治療的，那么它就符合重傷二級的標(biāo)準(zhǔn)。即使董珊珊的死因是后續(xù)感染，依然可以做出的認定是，她腹部的重傷確由行為人的直接暴力所致，重傷和暴力行為之間存在明顯的因果聯(lián)系。鑒于判決書中證人杜鵑的證言是，威脅她生命的是肺挫裂傷，腹膜后血腫，筆者尋此路徑再次進行了文獻檢索，發(fā)現(xiàn)根據(jù)現(xiàn)有研究，只有及時正確地處理腹膜后血腫及嚴(yán)重并發(fā)癥，才能降低其死亡率[52]；又因為肋腹型腹膜后血腫最常見的原因是腎損傷，原則上應(yīng)切開血腫探查[53]。但完整的腹膜有壓迫止血作用，部分患者一旦切開后腹膜，若不能發(fā)現(xiàn)出血部位，處理極為棘手，即使用紗布填塞，也存在止血失敗和感染風(fēng)險，甚至無法挽救其生命[54]。因此，受害人董珊珊因行為人暴力所致的腹膜后巨大血腫并發(fā)的多處創(chuàng)傷，為其死亡結(jié)果創(chuàng)設(shè)了高度風(fēng)險，二者是存在聯(lián)系的。完整的邏輯應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)重的創(chuàng)傷誘發(fā)了感染，感染最終導(dǎo)致了死亡結(jié)果，傷害結(jié)果處于因果鏈條的第一環(huán)，繼發(fā)感染處于因果鏈條的第二環(huán)，死亡結(jié)果則是最后一環(huán)。跳過完整的因果鏈條認定因果聯(lián)系是不科學(xué)的。如將某人打致重傷后遺棄在河邊，恰逢漲潮，受害人被淹死，雖然死亡結(jié)果是由漲潮導(dǎo)致的，但由于施暴者的前行為已給受害人創(chuàng)設(shè)了高度風(fēng)險，中途也沒有異常的介入因素出現(xiàn)，因而不能否認施暴者的行為與受害人的死亡結(jié)果之間存在因果聯(lián)系。

第二點，重視犯罪場轉(zhuǎn)變所引起的行為變化。儲槐植先生提出了犯罪場的概念，并將其定義為：“存在于潛在犯罪人體驗中、促成犯罪原因?qū)崿F(xiàn)為犯罪行為的特定背景”[55]2。背景包括時間因素、空間因素、被害人因素和社會控制疏漏四個因素。這些因素被傳遞給潛在犯罪人后，就有可能引發(fā)具體的犯罪行為。董珊珊一案時間跨度大，犯罪場在其間有著明顯的轉(zhuǎn)換，如果不能正確判斷，就可能遺漏關(guān)鍵的證據(jù)。筆者認為，在該案的不同犯罪場中，尤以被害人因素和空間因素差異最大。

被害人因素方面，根據(jù)被害人母親張秀芳的陳述，董珊珊于2009年4月8日提出離婚，之后便被行為人打擊報復(fù)。從該陳述中，我們可以提取出一個明確的信息，即2009年4月8日是重要的時間點，它意味著被害人因素正在發(fā)生改變。如果說按照施暴者以往的經(jīng)驗，普通強度的家庭暴力足以威懾被害人的話，一旦董珊珊打定了離婚的念頭，他須以更強大的暴力去阻止其成為現(xiàn)實。這在理論上被稱為“分手暴力”，即分手會使施暴者意識到有失控的危險，為了避免失控，他往往會實施更嚴(yán)重的暴力[56]。這就是被害人的誘發(fā)性，其是指被害人的行為中存在著引起加害者的犯罪行為從而使自己受害的因素[55]67。董珊珊提出離婚的這一舉動，誘發(fā)并強化了施暴者的犯罪意圖，行為人自己供述打董珊珊最狠的是2009年8月5日那次也佐證了這一點。因此，行為人自2009年4月8日后的家庭暴力行為，明顯帶有報復(fù)傷害的故意，不能與之前籠統(tǒng)的家庭暴力意圖混為一談。

空間因素雖然不能從內(nèi)部引發(fā)犯罪，但它可以在外部影響犯罪行為。在董珊珊一案中，空間因素發(fā)生了巨大變化。董珊珊為了逃避施暴者的毆打逃到了表哥張軍處，張軍為其租房，后施暴者通過張軍將董珊珊騙回租房，并將其帶到了河北反復(fù)毆打。期間經(jīng)過了家—租房處—河北拘禁處這三個空間，嚴(yán)重的家庭暴力犯罪案件，一般都兼具人與空間兩個條件，即對家庭成員所施加的暴力行為在家中進行，以封閉空間降低外部壓力。當(dāng)空間不具有隱蔽性時，行為人往往不敢明目張膽地實施暴力行為，這種心態(tài)也可以解釋為什么施暴者要將董珊珊帶至河北找人看管，以便施加暴力?？臻g的轉(zhuǎn)換意味著施暴者主觀傷害意圖的增強，找人進行看管并不定期地施加暴力可推定行為人具有傷害的故意。

四、結(jié)語

家庭暴力犯罪游走于社會現(xiàn)實與法律規(guī)范之間，受傳統(tǒng)理論與社會性別視角的隱形庇護而肆意生長。雖然每個人心中的正義標(biāo)準(zhǔn)都存在著或多或少的偏差，但個人的標(biāo)準(zhǔn)無礙社會整體道德的表達。一種道德規(guī)范可能因為適應(yīng)社會的變革、符合社會發(fā)展的需要而是一種好的道德即善德，也可能因為不適應(yīng)社會的變革、不符合社會發(fā)展的需要而是一種壞的道德即惡德[57]。女性為男性附屬，理應(yīng)遵守“三從四德”的腐朽觀念早已被時代所拋棄。刑法對于家庭暴力犯罪的規(guī)制也不可故步自封，受限于昔日框架，應(yīng)當(dāng)朝著更加體系化的方向前進。通過對中國傳統(tǒng)律法倫理及近現(xiàn)代社會性別構(gòu)建的梳理，家庭暴力犯罪這一現(xiàn)象的模糊根源才得以清晰的呈現(xiàn)。因此，刑法必須弱化秩序中心，堅守個人本位，從刑法的立法精神去理解刑法分則意欲達成的目標(biāo)。正如摩爾所言，如果刑法的現(xiàn)實功能起到了保護強勢群體、抑制社會發(fā)展的作用，那么它的本質(zhì)便不是善的[58]。刑法是用國家暴力維護公民的安全與自由，對弱勢群體進行傾斜保護本就是其題中之意。厘清家庭秩序不能干擾刑法對個人的保護維度這一關(guān)鍵問題，方能將家庭暴力犯罪問題放入刑法的體系框架內(nèi)進行合理規(guī)制。