熊勇先 毛 暢

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南?？?570228)

一、問題的提出

行政和解符合現(xiàn)代行政法治的基本價值取向，在應(yīng)對執(zhí)法困難、節(jié)省行政成本、提高行政效率以及化解行政糾紛等方面效果十分明顯(1)參見方世榮、白云峰：《行政執(zhí)法和解的模式及其運用》，載《法學(xué)研究》2019年第5期。，是預(yù)防和化解行政爭議的重要手段(2)參見《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳關(guān)于預(yù)防和化解行政爭議 健全行政爭議解決機(jī)制的意見》(中辦發(fā)〔2006〕27號)。，因而應(yīng)當(dāng)發(fā)揮行政和解在多元商事糾紛解決機(jī)制中的作用，以協(xié)調(diào)行政執(zhí)法需求與執(zhí)法供給之間的矛盾，實現(xiàn)商事行政糾紛的快速化解。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》《證券法》《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》等規(guī)定，我國已在行政強(qiáng)制執(zhí)行、證券行政執(zhí)法、稅務(wù)行政復(fù)議等領(lǐng)域開展了行政和解。但是由于現(xiàn)有規(guī)范的原則性、框架性，加之缺乏頂層設(shè)計和統(tǒng)一規(guī)范，行政和解制度的適用條件、程序設(shè)計等方面存在著缺陷進(jìn)而影響了實施效果，如嚴(yán)格的適用范圍和適用條件限制了證券行政和解的適用(3)參見席濤：《證券行政和解制度分析》，載《比較法研究》2020年第3期。。為了發(fā)揮行政和解在化解商事行政糾紛中的作用，應(yīng)當(dāng)對商事行政處罰和解(以下簡稱商事處罰和解)的適用條件、程序規(guī)范、協(xié)議履行等進(jìn)行明確，并逐步推動我國商事處罰和解制度的完善。

二、商事處罰和解及其正當(dāng)性分析

(一)商事處罰和解的界定

一般認(rèn)為，行政和解是行政主體與行政相對人通過自愿、平等的協(xié)商，達(dá)成和解協(xié)議以化解行政糾紛的一種行為方式。行政和解的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人的互諒互讓以取得共識進(jìn)而達(dá)成協(xié)議，而根據(jù)《行政強(qiáng)制法》《證券法》等規(guī)定，行政和解不需要第三方的介入。(4)也有學(xué)者認(rèn)為在行政主體和行政相對人通過協(xié)商解決行政爭議的過程中，無論有無第三方的介入，都屬于行政和解的范疇，因而和解包含著調(diào)解。參見周佑勇、解瑞卿：《行政和解的理論界定與適用限制》，載《湖北社會科學(xué)》2009年第8期。由于行政管理領(lǐng)域的多樣性和行政過程的復(fù)雜性，行政和解有不同的表現(xiàn)形態(tài)，如行政執(zhí)法和解、行政復(fù)議和解、行政訴訟和解以及證券、稅務(wù)、環(huán)境等不同行政管理領(lǐng)域的行政和解。

行政執(zhí)法和解是行政和解的主要類型，是行政執(zhí)法過程中行政主體與行政相對人達(dá)成的和解，也是最能彰顯行政和解價值和功能的和解形態(tài)。由于行政執(zhí)法行為的多樣性和行政程序的復(fù)雜性，行政執(zhí)法和解可以根據(jù)執(zhí)法行為種類進(jìn)行類型劃分，如行政處罰和解、行政強(qiáng)制執(zhí)行和解等。根據(jù)現(xiàn)有研究成果以及《證券法》《行政和解試點實施辦法》等相關(guān)規(guī)定，目前理論和實踐中的行政執(zhí)法和解以及證券行政和解的本質(zhì)是行政處罰和解，即行政主體與行政相對人達(dá)成和解協(xié)議以替代行政處罰，(5)參見席濤：《證券行政和解制度分析》，載《比較法研究》2020年第3期；李東方：《論證券行政執(zhí)法和解制度——簡評中國證監(jiān)會〈行政和解試點實施辦法〉》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2015年第3期。而不涉及其他行政執(zhí)法和解類型。因此，本文討論的商事處罰和解是指行政主體在對涉嫌違法的商事行為進(jìn)行調(diào)查的過程中，與行政相對人通過協(xié)商與互讓達(dá)成商事和解協(xié)議，終止行政調(diào)查，并替代行政處罰的行為。

(二)商事處罰和解的正當(dāng)性

隨著“公權(quán)力不可處分”理論的修正，行政權(quán)被認(rèn)為具有處分權(quán)能，行政主體在裁量范圍內(nèi)可以對行政權(quán)進(jìn)行處分，這為行政和解制度提供了理論支撐。而行政和解在糾紛化解、商事治理以及營商環(huán)境優(yōu)化等方面的獨特功能，則為商事處罰和解的開展提供了正當(dāng)基礎(chǔ)。

1.面對日益頻繁的商事活動，傳統(tǒng)行政糾紛解決機(jī)制具有自身局限性。一是行政糾紛處理周期過長，難以適應(yīng)商事活動高速運轉(zhuǎn)的需求。尤其是重大疑難商事案件處理過程中，由于存在著案件事實、法律狀態(tài)不明確等情形，資源投入與執(zhí)法結(jié)果之間不存在比例關(guān)系，可能導(dǎo)致執(zhí)法投入與執(zhí)法產(chǎn)出的失衡以及執(zhí)法效率的低下；二是實質(zhì)性化解行政糾紛不理想。由于商事違法行為調(diào)查和處罰過程中，過于強(qiáng)調(diào)行政主體主導(dǎo)和優(yōu)勢地位，可能造成相對人意思表示不受重視，出現(xiàn)信息交換的不對等，并可能導(dǎo)致難以實質(zhì)性化解商事行政糾紛。商事處罰和解是行政主體與相對人在平等、自愿的基礎(chǔ)上，通過協(xié)商與讓步的方式處理爭議，其減少了執(zhí)法資源的過度投入，提高了化解商事行政糾紛和實現(xiàn)行政管理目的的效率。此外，由于相對人的參與，其意思表示能夠得到最大限度的表達(dá)，和解協(xié)議能夠最大程度維護(hù)其自身利益，因而商事和解協(xié)議能夠得到相對人最大限度的心理認(rèn)同和行動接受，這有利于實質(zhì)性化解行政糾紛。

2.商事行政治理的方式轉(zhuǎn)型。中共十九屆四中全會強(qiáng)調(diào)要創(chuàng)新行政管理和服務(wù)方式，提高行政效能。在現(xiàn)代公共治理過程中，私人參與行政過程并與行政機(jī)關(guān)開展合作已成為公共治理的重要發(fā)展趨勢，因為在公私相互依賴的現(xiàn)實情況下，協(xié)商關(guān)系應(yīng)作為替代性的行政觀念，而契約可以發(fā)揮核心作用并成為越來越重要的治理工具。(6)參見[美]朱迪.弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，商務(wù)印書館2010年版，第318-320頁。商事處罰和解彰顯了現(xiàn)代行政法“社會本位”的價值內(nèi)核，體現(xiàn)了契約精神，契合了現(xiàn)代商事治理方式的發(fā)展要求，因為通過平等協(xié)商，行政機(jī)關(guān)與相對人可以就商事違法行為的認(rèn)定以及處理達(dá)成和解協(xié)議，該協(xié)議是意思自治和協(xié)商合作的結(jié)果，與傳統(tǒng)行政權(quán)力運行模式下行政機(jī)關(guān)單方作出行政決定不同。此外，在協(xié)商合作過程中，行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使目的也由單純追求違法行為的制裁轉(zhuǎn)變?yōu)橛行Щ庑姓m紛、恢復(fù)行政秩序，相對人的訴求和意思表示也能得到行政機(jī)關(guān)最大限度的認(rèn)可，這均是現(xiàn)代公共治理中合作治理、協(xié)商精神的體現(xiàn)。因此，商事處罰和解有助于促進(jìn)商事治理方式由集權(quán)式向契約式轉(zhuǎn)型，進(jìn)而提升商事治理能力。

3.優(yōu)化營商環(huán)境的重要措施。在國際經(jīng)貿(mào)活動中，商事處罰和解逐漸成為處理商事違法行為的重要方式，如美國13個獨立規(guī)制委員會有行政和解的法律規(guī)定或者具體實踐(7)參見張紅：《破解行政執(zhí)法和解的難題——基于證券行政執(zhí)法和解的觀察》，載《行政法學(xué)研究》2015年第2期。，其中美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會的非裁決程序中對商業(yè)貿(mào)易和解制度進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，有70%的案件通過和解結(jié)案(8)參見Joel Seligman, Rethinking Private Securities Litigation, 73 U. Cin. L. Rev. 95-138 (2004).。而根據(jù)《德國行政程序法》第55條之規(guī)定，商事行政糾紛存在著事實狀況或者法律狀態(tài)的不確定時，雙方可以達(dá)成公法契約以解決糾紛。(9)參見胡建淼主編：《中外行政法規(guī)分解與比較》(中冊)，法律出版社2004年版，第1358-1359頁。由此可見，和解已成為各國處理商事違法行為和化解商事行政爭議的重要方式，建立商事處罰和解制度有助于國際化營商環(huán)境的建設(shè)。

而在法治化營商環(huán)境建設(shè)過程中，需要回應(yīng)公私合作、營商制度、權(quán)利救濟(jì)等需求。(10)參見石佑啟、陳可翔：《法治化營商環(huán)境建設(shè)的司法進(jìn)路》，載《中外法學(xué)》2020年第3期。與直接作出行政處罰不同，行政處罰和解十分注重權(quán)益受損者合法權(quán)益的維護(hù)。根據(jù)《行政和解試點實施辦法》第27條之規(guī)定，中國證券監(jiān)督委員會與違法相對人達(dá)成行政和解以及將確定提前至行政和解金前，即修改為“確定行政和解金”時，應(yīng)當(dāng)考慮投資者受損情況以及相對人消除、減輕違法行為結(jié)果的措施，進(jìn)而使權(quán)益受損者能夠及時獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這兼顧了行政執(zhí)法的懲治功能與救濟(jì)功能，有利于保護(hù)投資者的合法權(quán)益。(11)參見肖鋼：《積極探索監(jiān)管執(zhí)法的行政和解新模式》，載《行政管理改革》2014年第1期。此外，行政處罰和解為相對人提供了權(quán)益最有效保護(hù)的途徑，即通過平等協(xié)商，在不損害公共利益的前提下，可以實現(xiàn)自身經(jīng)營效益的最大化，增加相對人的經(jīng)營效益。(12)上海銀監(jiān)局行政和解課題組：《銀行業(yè)監(jiān)管處罰和解制度的可行性研究》，載《金融監(jiān)管研究》2016年第2期。因此，在商事監(jiān)管中，商事處罰和解制度能夠最大限度地維護(hù)各類市場主體的權(quán)益，進(jìn)而促進(jìn)法治化營商環(huán)境的建設(shè)。

三、商事處罰和解的適用條件

根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會對《國際商事仲裁示范法》第1條的解釋，商事包括一切商事性質(zhì)的關(guān)系所引起的事項，而商事性質(zhì)關(guān)系則包括貿(mào)易交易、租賃、投資、銀行和保險等。(13)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會認(rèn)為應(yīng)對“商事”一詞作廣義解釋，使其包括不論是契約性或非契約性的一切商事性質(zhì)的關(guān)系所引起的事項。商事性質(zhì)的關(guān)系包括但不限于下列交易：供應(yīng)或交換貨物或服務(wù)的任何貿(mào)易交易；銷售協(xié)議；商事代表或代理；保理；租賃，建造工廠；咨詢；工程；使用許可；投資；籌資；銀行；保險；開發(fā)協(xié)議或特許；合營和其他形式的工業(yè)或商業(yè)合作；空中、海上、鐵路或公路的客貨載運。https://uncitral.un.org/zh/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration，2020年3月20日最后訪問。據(jù)此，商事關(guān)系涵蓋了貿(mào)易、投資、跨境資金流動以及運輸來往等內(nèi)容，商事處罰和解具有廣泛的適用范圍，但其適用過程可能出現(xiàn)放任違法行為、侵害第三人利益以及降低執(zhí)法公信等風(fēng)險(14)參見王婷、張平：《論行政執(zhí)法和解的風(fēng)險控制——以反壟斷法等特殊執(zhí)法領(lǐng)域為視角》，載《政法學(xué)刊》2015年第6期。，因而應(yīng)通過明確條件、規(guī)范程序等方式，推進(jìn)商事處罰和解制度的建設(shè)，規(guī)范商事處罰和解的實施。

(一)適用條件的模式選擇與價值取向

1.確定適用條件的模式選擇。行政和解適用條件的確定有法律授權(quán)和具體規(guī)定兩種模式，其中法律授權(quán)模式是法律規(guī)范不明確規(guī)定和解適用條件，授權(quán)行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況裁量決定，而具體規(guī)定模式則是法律規(guī)范明確了和解適用條件，條件成就時行政機(jī)關(guān)方可與相對人進(jìn)行和解。(15)參見李東方：《論證券行政執(zhí)法和解制度——簡評中國證監(jiān)會〈行政和解試點實施辦法〉》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2015年第3期。行政和解適用條件的模式選擇與所在國的法律文化、法律制度等密切相關(guān)，如英國和新加坡認(rèn)為明確規(guī)定行政和解的標(biāo)準(zhǔn)和條件既不切合實際，也不令人滿意，因而采取了法律授權(quán)模式，如英國《金融服務(wù)與市場法》第66條規(guī)定金融服務(wù)監(jiān)管局認(rèn)為對其采取執(zhí)行措施是適當(dāng)?shù)?，即可確定執(zhí)法措施(16)參見葉林、張輝、張昊：《證券執(zhí)法和解制度的比較研究》，載《西部法學(xué)評論》2009年第4期。；而大陸法系國家和地區(qū)則主要采取具體規(guī)定模式，如我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第136條規(guī)定，在行政處分所依據(jù)的事實或者法律關(guān)系經(jīng)調(diào)查仍不能確定時，可以與相對人締結(jié)行政契約。(17)參見翁岳生編：《行政法》(上冊)，中國法制出版社2009年版，第723頁。此外，不同模式選擇也具有不同的規(guī)范意義和價值導(dǎo)向，法律授權(quán)模式給予行政機(jī)關(guān)充分的裁量權(quán)，但可能導(dǎo)致和解風(fēng)險的發(fā)生，而具體規(guī)定模式有利于規(guī)范和解適用，但可能會影響行政和解的適用范圍和適用的靈活性。

2.適用條件的價值取向。有學(xué)者將行政執(zhí)法和解的界定分為限定條件和解與寬松條件和解兩種類型，其中限定條件和解是指和解只能在事實或者法律狀態(tài)不確定且難以查明時方可適用，而寬松條件和解是指只要可以化解糾紛均可適用和解，并主張在事實或者法律狀態(tài)易查或者已經(jīng)查清的情形下，亦可適用行政和解。(18)參見方世榮、白云峰：《行政執(zhí)法和解的模式及其運用》，載《法學(xué)研究》2019年第5期。其實，限定條件和寬松條件并不是界定行政和解的要件，而是行政和解制度設(shè)計的不同價值取向，即限定抑或放寬行政和解的適用條件。限定適用條件有利于規(guī)范和解活動并降低和解風(fēng)險，但其會壓縮、限制和解適用空間，而放寬適用條件可以最大限度地發(fā)揮和解功能，但可能會產(chǎn)生濫用等風(fēng)險。如前所述，德國和我國臺灣地區(qū)的行政和解均有明確的適用條件，即事實或者法律狀態(tài)的不確定。雖然美國行政機(jī)關(guān)對和解適用享有選擇權(quán)，但也要求進(jìn)行“時間、案件性質(zhì)和公共利益容許”(19)參見5 U.S.A. § 544.(c) (1).的考量，如美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會適用行政處罰和解時要求符合時間規(guī)定，即案件尚待行政法官審理或者在行政法官面前尚未解決(20)參見16 C.F.R. §3.25.。我國證券處罰和解的適用也有限制條件，即案件事實或者法律狀態(tài)難以查明等。(21)參見《中華人民共和國證券法》第171條、《行政和解試點實施辦法》第6條。由于商事行政糾紛解決機(jī)制包含多種糾紛解決方式，化解商事行政糾紛需要發(fā)揮調(diào)解、和解、裁決、復(fù)議與訴訟等糾紛化解機(jī)制的合力，且商事處罰和解由于需要當(dāng)事人雙方的讓步，其作用空間也有一定限制，因而寬泛地規(guī)定商事處罰適用條件不能有效化解商事行政糾紛。因此，商事處罰和解制度應(yīng)當(dāng)對其適用條件進(jìn)行明確，但在適用條件確定時，可以考慮條件成就的難易程度，從而降低制度適用的門檻。

(二)適用條件的具體內(nèi)容

1.肯定性適用條件。第一，行為的違法性，即商事主體從事了涉嫌違法的商事活動。行為涉嫌違法是商事處罰和解適用的前提條件，也是各國行政和解適用的基本要求，但各國關(guān)于違法行為是否必須被行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)并啟動行政調(diào)查則有不同規(guī)定。美國行政機(jī)關(guān)擁有較為寬泛的和解權(quán)力，法律未限制違法行為必須經(jīng)過調(diào)查方可適用和解，而開展調(diào)查是德國行政機(jī)關(guān)適用和解的前提，因為“事實或者法律狀態(tài)”的確定需要調(diào)查。為發(fā)揮商事處罰和解的作用，不應(yīng)對其適用作出“違法行為是否被行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)并啟動調(diào)查”的限制。如果商事違法行為尚未被行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)或者違法行為已經(jīng)過了追溯時效，商事主體基于社會信用、市場聲譽(yù)等因素考量，向行政機(jī)關(guān)提出和解申請，也應(yīng)允許適用和解以提高行政效率和實現(xiàn)監(jiān)管目的。第二，調(diào)查的困難性，即行政機(jī)關(guān)對商事違法活動進(jìn)行調(diào)查時，發(fā)現(xiàn)違法行為較為復(fù)雜或者執(zhí)法成本較高，開展調(diào)查活動較為困難。調(diào)查的困難性與調(diào)查結(jié)果的不確定性存有區(qū)別，如果結(jié)果(事實或者法律關(guān)系)的確定需要較長的調(diào)查周期或者投入較高的執(zhí)法成本，即“非經(jīng)重大支出不能查明時”(22)[德]穆雷哈特.毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第356頁。，基于執(zhí)法經(jīng)濟(jì)和執(zhí)法效率的考量，應(yīng)允許行政和解的適用，而不應(yīng)限于調(diào)查結(jié)果的不確定性，以擴(kuò)大商事處罰和解的適用范圍。第三，目的的正當(dāng)性，即商事處罰和解應(yīng)當(dāng)符合行政處罰的基本目的。由于商事違法行為的處理涉及公平競爭市場秩序維護(hù)、商事主體合法權(quán)益保護(hù)等商事活動基本價值，因而目的的正當(dāng)性是商事處罰和解適用的基本條件和要求，如《德國行政程序法》和我國臺灣地區(qū)“行政程序法”均強(qiáng)調(diào)和解的適用“符合目的之要求”或者“有效達(dá)成行政目的”，不能為了追求行政效率而違反商事處罰基本目的。而當(dāng)商事違法主體采取有效措施糾正商事違法行為，消除違法行為影響和后果，維護(hù)他人合法權(quán)益或者能夠及時化解商事行政糾紛時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其符合商事處罰和解目的正當(dāng)性的要求，允許適用和解。

2.否定性適用條件。為了降低和解風(fēng)險，規(guī)范和解行為，還應(yīng)確定商事處罰和解適用的否定性條件，以規(guī)范商事處罰和解的適用。當(dāng)商事違法行為有下列情形時，不應(yīng)當(dāng)適用和解：第一，當(dāng)事人不具有處分權(quán)。商事處罰和解的基礎(chǔ)和前提是當(dāng)事人必須對和解事項享有處分權(quán)，其中行政機(jī)關(guān)的處分權(quán)體現(xiàn)在和解事項屬于其職權(quán)范圍，符合管轄權(quán)要求且不違反法律禁止性規(guī)定。如果商事活動涉嫌犯罪需要移送司法機(jī)關(guān)處理，則其不具有處分權(quán)。而相對人的處分權(quán)則體現(xiàn)在其有權(quán)處理涉嫌違法的商事行為，且不損害他人的合法權(quán)益，如在美國Facebook和解案中，美國民眾對Facebook公司提交和解協(xié)議提出了很多異議聲明(23)參見LETTER TO FTC, 2019 WL 3386451. 2019 WL 3386452 (F.T.C.).，因為認(rèn)為和解損害了美國人民的利益。第二，商事違法行為事實和法律關(guān)系確定，即商事違法行為事實和法律關(guān)系較為簡單，經(jīng)過基本的調(diào)查即可查清事實，且證據(jù)充分、法律適用明確，不需要啟動和解程序，否則可能引發(fā)權(quán)力濫用等風(fēng)險，因而“不能隨便地免去經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定之義務(wù)”。(24)張永忠、張春梅：《行政裁量權(quán)限縮論——以稅收和解適用為例》，載《政治與法律》2011年第10期。第三，和解申請不符合條件，(25)參見《證券期貨行政和解實施辦法(征求意見稿)》第5條， http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/zjh/202008/t20200807_381313.htm，2020年8月10日最后訪問。即商事違法主體已經(jīng)申請過行政和解，但是不符合商事處罰和解適用條件或者未達(dá)成商事和解協(xié)議，如果案件事實或者法律關(guān)系沒有發(fā)生變動，行政相對人再次申請和解的，則不能啟動和解程序。

四、商事處罰和解的程序規(guī)范

為了規(guī)范商事處罰和解的適用和行政權(quán)的行使，應(yīng)明確其實施程序。在Facebook和解案中，和解程序包括啟動和協(xié)商，其中啟動程序是Facebook公司提出和解動議并獲得聯(lián)邦貿(mào)易委員會的同意，(26)參見2019 WL 4738288,United States District Court, N.D. California.STACKLA, INC., et al., Plaintiffs,v.FACEBOOK INC., et al., Defendants.Case No. 19-cv-05849-PJH.協(xié)商程序則涉及和解協(xié)議的內(nèi)容達(dá)成和審核批準(zhǔn)，(27)參見2019 WL 3451729 (F.T.C.)Federal Trade Commission (F.T.C.)In re Facebook, Inc.File No. 182-3109,July 24, 2019.而我國證券處罰和解程序包括申請與受理、和解協(xié)商、協(xié)議簽訂與執(zhí)行以及終止(28)參見《行政和解試點實施辦法》第三章。。商事處罰和解程序應(yīng)當(dāng)包括啟動程序、協(xié)商程序、簽訂協(xié)議以及程序終止，不應(yīng)包括協(xié)議的執(zhí)行。

(一)商事處罰和解的啟動程序

1.啟動的主體。違法行為相對人可以向行政機(jī)關(guān)提出和解申請是各國的普遍做法，如美國聯(lián)邦貿(mào)易法規(guī)中明確規(guī)定，任何個人、合伙企業(yè)或法團(tuán)應(yīng)有機(jī)會通過有關(guān)機(jī)構(gòu)提交同意以協(xié)議的形式處理該事項的提案。(29)參見16 C.F.R.§2.31.但是對于負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的行政機(jī)關(guān)是否可以提出和解動議則存有爭議，如有學(xué)者認(rèn)為“監(jiān)管機(jī)構(gòu)不能主動提出和解”(30)肖鋼：《積極探索監(jiān)管執(zhí)法的行政和解新模式》，載《行政管理改革》2014年第1期。，我國證券處罰和解只允許相對人提出和解申請(31)《行政和解試點實施辦法》第9條規(guī)定：行政相對人自收到中國證監(jiān)會送達(dá)的案件調(diào)查通知書之日起，至中國證監(jiān)會作出行政處罰決定前，可以向中國證監(jiān)會提出行政和解申請。，其主要考量是避免行政機(jī)關(guān)利用職權(quán)脅迫相對人接受和解，進(jìn)而規(guī)范行政和解的實施。但是在行政和解實踐中，已有行政機(jī)關(guān)主動介入行政和解程序，如我國臺灣地區(qū)“金融監(jiān)督管理委員會”認(rèn)為有訂立和解契約之必要時，可以向相對人提出要約。(32)參見陳共炎主編：《證券投資者保護(hù)系列課題研究報告4》，中國財政經(jīng)濟(jì)出版社2008年版，第230頁。我國證券處罰和解制度完善過程中，正在考慮通過權(quán)利告知的方式提高行政和解的適用幾率。(33)《證券期貨行政和解實施辦法(征求意見稿)》第5條第2款規(guī)定：中國證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)在向當(dāng)事人送達(dá)的案件調(diào)查法律文書中告知當(dāng)事人可以依照規(guī)定申請行政和解。在商事行政處罰實踐中，相對人由于不熟悉商事規(guī)則、顧慮監(jiān)管機(jī)關(guān)態(tài)度以及擔(dān)心和解結(jié)果等因素影響，可能對商事處罰和解持有疑惑態(tài)度。因此，為了發(fā)揮行政和解在商事監(jiān)管中的作用，應(yīng)當(dāng)賦予監(jiān)管機(jī)關(guān)提出和解的動議權(quán)，即通過事實闡釋、規(guī)則說明、權(quán)利告知等方式，向相對人發(fā)出和解動議，相對人同意后再由其向監(jiān)管機(jī)關(guān)提出和解申請，進(jìn)而啟動商事處罰和解程序。

2.啟動的時間。根據(jù)行政程序法理以及《行政處罰法》《商務(wù)部行政處罰實施辦法》等規(guī)定，發(fā)現(xiàn)商事違法行為后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)開展調(diào)查，全面客觀收集證據(jù)，并根據(jù)調(diào)查結(jié)果作出相應(yīng)的處理決定。因此，在行政主體開展調(diào)查并作出處罰決定前，違法商事行為的事實以及法律關(guān)系仍處于不確定狀態(tài)，因而可以啟動商事處罰和解程序。此外，如果商事違法行為尚未被行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)或者違法行為已經(jīng)過了追溯時效，但是相對人主動提出和解申請的，也應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許進(jìn)行和解，而不受啟動時間的限制。

3.啟動方式及審查要求。根據(jù)行政處罰和解的規(guī)范與實踐，相對人應(yīng)當(dāng)通過書面方式提出商事處罰和解申請，以便于行政機(jī)關(guān)進(jìn)行審查和作出決定。一般而言，相對人應(yīng)當(dāng)對申請和解的事實和理由進(jìn)行說明，并對已經(jīng)采取或者將要采取的整改措施以及補(bǔ)救方案進(jìn)行說明，如果侵犯他人合法權(quán)益的，還應(yīng)當(dāng)提出補(bǔ)償方案。對于相對人提出的商事和解申請，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)案情開展必要、適度的調(diào)查，以核實申請材料的真實性，并判斷或者確定商事違法行為的性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度等內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)作出是否受理的決定。此外，在相對人提出和解申請至和解協(xié)議達(dá)成期間，行政機(jī)關(guān)不能終止調(diào)查程序，以防止調(diào)查取證時機(jī)的喪失或者涉案證據(jù)材料的滅失，進(jìn)而影響對商事違法行為的處理。

(二)商事處罰和解的協(xié)商程序

1.協(xié)商的內(nèi)容與結(jié)果。行政機(jī)關(guān)受理和解申請后，應(yīng)當(dāng)與相對人就違法行為的認(rèn)定及其處理進(jìn)行溝通和協(xié)商，而協(xié)商的重點內(nèi)容包括：第一，商事行為的認(rèn)定。商事行為涉嫌違法的判斷和認(rèn)定，是達(dá)成商事和解協(xié)議的正當(dāng)基礎(chǔ)以及確定相對人責(zé)任的主要依據(jù)。而商事行為認(rèn)定的關(guān)鍵是相對人是否需要承認(rèn)違法或者承擔(dān)責(zé)任，但各國對此的要求不同，如英國金融服務(wù)監(jiān)管局要求承認(rèn)違法或者責(zé)任，而新加坡金融監(jiān)管局和我國香港地區(qū)證監(jiān)會對此則不強(qiáng)制要求。(34)參見李東方：《論證券行政執(zhí)法和解制度——簡評中國證監(jiān)會〈行政和解試點實施辦法〉》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2015年第3期。由于商事違法行為的承認(rèn)和違法責(zé)任的確定會對相對人的市場形象、信用評價等產(chǎn)生影響，如果強(qiáng)制要求則會影響相對人申請的積極性。因此，在協(xié)商過程中，不應(yīng)強(qiáng)制要求相對人承認(rèn)違法或者責(zé)任，應(yīng)當(dāng)關(guān)注整改方案和措施。第二，整改的方案和措施。針對商事違法行為，相對人采取或者擬采取的整改方案和措施是商事處罰和解協(xié)商的核心。在協(xié)商過程中，相對人應(yīng)當(dāng)對商事違法行為侵犯的公共秩序和他人合法權(quán)益提出具體處理措施，以承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任并賠償利益相關(guān)者損失。經(jīng)過協(xié)商，如果雙方能夠達(dá)成一致的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)商內(nèi)容與結(jié)果簽訂和解協(xié)議；如果未能達(dá)成一致的，或者在協(xié)商過程中相對人撤回和解申請的，則應(yīng)當(dāng)及時終止和解程序。需要指出的是，當(dāng)事人為了達(dá)成和解協(xié)議，在協(xié)商過程中對相關(guān)事實的承認(rèn)和自認(rèn)，不應(yīng)作為行政機(jī)關(guān)之后作出行政處罰的事實根據(jù)。

2.協(xié)商的方式與期限。行政主體應(yīng)當(dāng)在平等基礎(chǔ)上與相對人進(jìn)行協(xié)商，如果商事和解協(xié)議涉及第三方權(quán)益的，還應(yīng)通過聽證會等形式聽取第三人的意見和訴求，以確定商事和解協(xié)議的內(nèi)容。此外，為了快速化解商事行政糾紛，還應(yīng)明確協(xié)商的期限?？紤]到商事活動中涉案標(biāo)的物的保存期限、市場價格變動等因素，可以參考美國貿(mào)易和解的相關(guān)規(guī)定，(35)參見16 C.F.R.§2.34.將協(xié)商期限確定為兩個月，特殊情況的經(jīng)過行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)可以延長，但應(yīng)當(dāng)將延長的期限和理由告知相對人和利害關(guān)系人。

(三)和解協(xié)議的簽訂與協(xié)商程序的終止

1.商事和解協(xié)議的簽訂與公開。在協(xié)商期限內(nèi)，雙方當(dāng)事人達(dá)成一致的，應(yīng)當(dāng)簽訂商事和解協(xié)議，行政機(jī)關(guān)還應(yīng)將商事和解協(xié)議向社會公開，以聽取社會公眾和利害關(guān)系人的意見。如果社會公眾和權(quán)益受損者的意見具有事實根據(jù)或者正當(dāng)理由的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與相對人再次進(jìn)行協(xié)商，對商事和解協(xié)議進(jìn)行必要修改，并最終確定商事和解協(xié)議內(nèi)容，如聯(lián)邦貿(mào)易委員會在接受和解協(xié)議后應(yīng)當(dāng)迅速向社會公眾公布協(xié)議，以便收到任何人士的意見和建議，社會公眾評議期結(jié)束后，聯(lián)邦貿(mào)易委員會可根據(jù)評語或其他情況修改之前發(fā)出的最后決定和命令。(36)參見16 C.F.R.§2.34.

2.商事處罰和解程序的終止。商事處罰和解程序的終止分為自行終止和替代終止，其中自行終止是指和解程序已經(jīng)結(jié)束，當(dāng)事人之間已經(jīng)達(dá)成并簽訂了商事和解協(xié)議，而商事和解協(xié)議的履行和執(zhí)行則不屬于和解程序的范疇。替代終止是指由行政處罰程序替代商事和解程序，其結(jié)果是行政機(jī)關(guān)啟動調(diào)查，并依法作出行政處罰決定。而發(fā)生替代終止的情形主要包括：第一，當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商無法達(dá)成一致，或者相對人在協(xié)商期間撤回和解申請的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)終止和解程序；第二，商事違法行為不符合和解適用條件的，包括相對人通過提供虛假材料申請和解，或者達(dá)成商事和解協(xié)議之前發(fā)現(xiàn)了新的事實或者證據(jù)，導(dǎo)致案件不再符合商事和解適用條件的，則行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)終止商事和解程序。需要指出的是，商事和解協(xié)議達(dá)成后，相對人不履行協(xié)議的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議約定以及相關(guān)規(guī)定采取執(zhí)行措施，而不應(yīng)終止和解程序并作出處罰決定，因為商事和解協(xié)議的功能是替代作出行政處罰決定，對此下文將作具體闡述。

五、商事和解協(xié)議及其履行

(一)商事和解協(xié)議性質(zhì)與內(nèi)容

1.商事和解協(xié)議的性質(zhì)。和解協(xié)議是商事處罰和解的結(jié)果，是行政機(jī)關(guān)與相對人就商事違法行為的處理而達(dá)成的合意，以替代行政處罰決定，其與平等主體之間達(dá)成的民事合同有著明顯的不同。此外，商事和解協(xié)議涉及商事違法行為的認(rèn)定與處理以及整改措施與要求等內(nèi)容，均與行政職權(quán)的行使密切相關(guān)，也涉及相對人的權(quán)利義務(wù)，是具有行政法上權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，屬于行政協(xié)議的范疇。因此，因商事和解協(xié)議而引發(fā)的糾紛屬于行政糾紛，應(yīng)納入行政復(fù)議和行政訴訟的受案范圍，這也與其他國家和地區(qū)關(guān)于和解協(xié)議性質(zhì)以及救濟(jì)途徑一致。(37)參見何海編：《中外行政訴訟法匯編》，商務(wù)印書館2018年版，第100、144、673頁。

2.商事和解協(xié)議的內(nèi)容。商事和解協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)商結(jié)果以及社會公眾意見進(jìn)行確定，其中應(yīng)包括當(dāng)事人的基本情況、商事行為認(rèn)定、雙方權(quán)利義務(wù)、履行期限以及違約責(zé)任等，其中雙方權(quán)利義務(wù)是商事和解合意性的體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)對相對人的整改措施以及具體要求進(jìn)行明確，包括和解金的確定、治理監(jiān)管整改措施等。而和解金數(shù)額的確定應(yīng)當(dāng)考慮相對人的主觀惡意程度、商事違法行為性質(zhì)及其造成的損害結(jié)果、社會公眾以及第三人意見、類似案件和解金額、相對人支付能力以及補(bǔ)救措施內(nèi)容及實施狀況等因素進(jìn)行具體確定。(38)參見Trade Reg. Rep. P 18000 (C.C.H.), 2019 WL 4015209；《行政和解試點實施辦法》第27條。治理監(jiān)管整改措施是對相對人提出的相關(guān)監(jiān)管要求或者約定的具體監(jiān)管措施，以修正相對人的違法行為，完成商事違法行為造成損害的修復(fù)，確保相對人今后不再從事商事違法行為，如Facebook公司和解案中，除了支付和解金外，和解協(xié)議還對Facebook公司及其所有子公司的業(yè)務(wù)運作方式、管理層進(jìn)行了重大的結(jié)構(gòu)調(diào)整，包括加強(qiáng)公司責(zé)任制、增強(qiáng)對公司的行政監(jiān)管以及增加公司透明度，且上述監(jiān)督措施將長達(dá)20年。(39)參見Federal Trade Commission (F.T.C.)(NEWS RELEASE) FTC IMPOSES $5 BILLION PENALTY AND SWEEPING NEW PRIVACY RESTRICTIONS ON FACEBOOK July 24, 2019.由于商事和解協(xié)議是行政機(jī)關(guān)與行政相對人協(xié)商一致的結(jié)果，因而其無權(quán)處分第三人的合法權(quán)益，因而商事和解協(xié)議還應(yīng)明確約定，相對人不能以協(xié)議達(dá)成為由免除其對第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，即商事和解協(xié)議不能作為商事違法行為所涉民事責(zé)任免責(zé)或者抗辯的理由。

(二)商事和解協(xié)議的履行

商事和解協(xié)議是雙方當(dāng)事人協(xié)商互讓后的合意結(jié)果，因而和解協(xié)議一旦達(dá)成后，當(dāng)事人應(yīng)基于誠信原則全面履行協(xié)議內(nèi)容。如果相對人因自身原因不履行或者不完全履行商事和解協(xié)議，行政機(jī)關(guān)應(yīng)采取何種途徑追究相對人的責(zé)任呢？根據(jù)我國相關(guān)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可采用的途徑有兩種：一是行政協(xié)議模式，即根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容，由行政機(jī)關(guān)作出要求相對人履行的行政決定或者申請法院強(qiáng)制執(zhí)行；(40)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第24條第1款規(guī)定：公民、法人或者其他組織未按照行政協(xié)議約定履行義務(wù)，經(jīng)催告后不履行，行政機(jī)關(guān)可以作出要求其履行協(xié)議的書面決定。公民、法人或者其他組織收到書面決定后在法定期限內(nèi)未申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，且仍不履行，協(xié)議內(nèi)容具有可執(zhí)行性的，行政機(jī)關(guān)可以向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。二是行政處罰模式，即恢復(fù)調(diào)查和審理程序，并根據(jù)調(diào)查結(jié)果作出商事處罰決定。(41)《行政和解試點實施辦法》第30條第2款規(guī)定：有前款規(guī)定情形的，和解實施部門應(yīng)當(dāng)向行政相對人出具行政和解程序終止通知，并抄送案件調(diào)查部門、案件審理部門、行政和解金管理機(jī)構(gòu)。已中止調(diào)查、審理的案件，案件調(diào)查部門、案件審理部門應(yīng)當(dāng)及時恢復(fù)調(diào)查、審理程序。行政協(xié)議模式的依據(jù)是商事和解協(xié)議是對商事行政處罰的替代，因而和解協(xié)議一旦達(dá)成，行政機(jī)關(guān)享有的處罰權(quán)就轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓f(xié)議中的請求權(quán)，行政機(jī)關(guān)享有權(quán)利的基礎(chǔ)發(fā)生改變，因而其不能重啟行政調(diào)查程序，應(yīng)遵循雙方合意結(jié)果，尊重意思自治；而行政處罰模式則強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)在商事違法行為處理中的主導(dǎo)地位，相對人不履行或者不完全履行和解協(xié)議視為其放棄和解權(quán)利，因而應(yīng)當(dāng)重啟行政調(diào)查程序，以有效維護(hù)法律秩序和第三人合法權(quán)益。

根據(jù)《德國行政程序法》第54條、第55條以及我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第136條之規(guī)定，其并未明確相對人不履行或者不完全履行和解協(xié)議時行政機(jī)關(guān)可以采取的措施。有學(xué)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)與相對人締結(jié)公法合同后，在該合同約定的范圍內(nèi)不得再作出非合意性行為，(42)參見Schlette，Die Verwaltung als Vertragspartner，2000，S．587．轉(zhuǎn)引自劉飛：《行政協(xié)議訴訟的制度構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2019年第3期。因為行政機(jī)關(guān)選擇行政契約方式，則“默示”放棄以處分單方之法律形式來發(fā)生、變更或消滅彼此間之權(quán)利義務(wù)關(guān)系。(43)參見林明鏘：《行政契約法研究》，臺灣地區(qū)翰廬圖書出版有限公司2006年版，第167頁。也有學(xué)者認(rèn)為行政協(xié)議形成后，行政機(jī)關(guān)并不必然喪失相關(guān)事務(wù)的法定管理權(quán)，因而在法定條件具備時，應(yīng)允許行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議的約定范圍外另行作出行政行為，此時的行政行為不是履行協(xié)議行為或者從協(xié)議中拆分出來的具有行政性內(nèi)容的部分，而是基于法定權(quán)限另行作出的職務(wù)行為。(44)參見劉飛：《行政協(xié)議訴訟的制度構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2019年第3期。

其實，行政協(xié)議的履行和行政機(jī)關(guān)依職權(quán)行政行為并不矛盾。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第24條之規(guī)定，相對人未按照約定履行義務(wù)的，行政機(jī)關(guān)可以作出要求其履行協(xié)議的決定，該決定是行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的職務(wù)行為，其與履行行政協(xié)議之間并不存在沖突。此外，行政和解協(xié)議與特許經(jīng)營協(xié)議、征收補(bǔ)償協(xié)議等行政協(xié)議具有較大的差異，其具有替代行政處罰的作用，行政和解協(xié)議的達(dá)成意味著行政處罰的替代，此時行政機(jī)關(guān)不應(yīng)再重啟處罰程序，而應(yīng)當(dāng)按照和解協(xié)議的內(nèi)容確定雙方的權(quán)利義務(wù)，即行政和解具有代替或者優(yōu)先于行政處罰的效力(45)參見李東方：《論證券行政執(zhí)法和解制度——簡評中國證監(jiān)會〈行政和解試點實施辦法〉》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2015年第3期。。因此，相對人不履行或者不完全履行商事和解協(xié)議時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照法定或者約定行使權(quán)利，而不應(yīng)重啟調(diào)查并作出處罰決定，理由在于：第一，難以有效實現(xiàn)行政管理目標(biāo)。如前所述，商事處罰和解適用條件中包括了調(diào)查的困難性，即事實或者法律關(guān)系的不確定，行政機(jī)關(guān)重啟調(diào)查程序后仍然存在著商事違法事實或者法律關(guān)系不確定的可能性，此時行政機(jī)關(guān)難以作出處罰決定或者作出的處罰決定缺乏，難以實現(xiàn)管理目標(biāo)。第二，難以有效化解商事行政糾紛。行政和解的重要功能是有效化解行政糾紛，如果行政機(jī)關(guān)重啟調(diào)查程序并作出處罰決定，相對人對處罰決定仍享有申請復(fù)議和提起訴訟的權(quán)利，加之調(diào)查所需時間，商事行政法律關(guān)系將長期處于不確定的狀態(tài)，這不利于市場秩序的恢復(fù)和第三人合法權(quán)益的維護(hù)。第三，現(xiàn)有協(xié)議執(zhí)行機(jī)制的有效性。根據(jù)現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定，當(dāng)相對人不履行行政協(xié)議內(nèi)容時，行政機(jī)關(guān)以及對協(xié)議履行享有監(jiān)督職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，可以作出要求履行協(xié)議的書面決定或者依法作出處理決定，相對人仍不履行的可以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。因此，現(xiàn)行行政協(xié)議執(zhí)行機(jī)制已經(jīng)能夠有效保障商事和解協(xié)議內(nèi)容的實現(xiàn)，無需重啟處罰程序。