劉俊杰

(中國人民大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，北京 100872)

一、刑事實體法的適用與監(jiān)察制度脫節(jié)導(dǎo)致的問題

深化監(jiān)察體制改革與深化司法體制改革屬于中央決策的兩項齊頭并進的重大戰(zhàn)略部署，目前，在黨中央的領(lǐng)導(dǎo)下，監(jiān)察體制改革和司法體制改革穩(wěn)步推進，成效顯著，這些方方面面的革新，已經(jīng)對刑事立法、司法、理論等方面產(chǎn)生了全方位、立體化的影響。

《監(jiān)察法》第66條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！睘楸Ｕ媳O(jiān)察法的順利實施，保證國家監(jiān)察體制改革深入進行，《刑事訴訟法》已經(jīng)進行了相關(guān)修改，學(xué)者們也從程序法的層面研究了如何銜接監(jiān)察與刑事訴訟，有助于國家監(jiān)察體制改革與司法改革同時穩(wěn)步推進。(1)參見汪海燕：《監(jiān)察制度與〈刑事訴訟法〉的銜接》，載《政法論壇》2017年第6期；卞建林：《配合與制約：監(jiān)察調(diào)查與刑事訴訟的銜接》，載《法商研究》2019年第1期；程雷：《刑事訴訟法與監(jiān)察法的銜接難題與破解之道》，載《中國法學(xué)》2019年第2期。但是，《監(jiān)察法》諸多條款如何與刑事實體法對接尚不夠明確，主要表現(xiàn)為：監(jiān)察主體和監(jiān)察人員的犯罪主體資格不夠明確、對監(jiān)察機關(guān)的定位不夠明晰從而導(dǎo)致對阻礙監(jiān)察機關(guān)辦案的行為定性不準(zhǔn)、《監(jiān)察法》規(guī)定的違法行為方式和刑罰規(guī)定如何與刑事實體法銜接不夠清晰等，以至于導(dǎo)致現(xiàn)在監(jiān)察制度運行過程中出現(xiàn)“以罰代刑”“紀(jì)法混淆”等現(xiàn)象，(2)參見劉艷紅：《〈監(jiān)察法〉與其他規(guī)范銜接的基本問題研究》，載《法學(xué)論壇》2019年第1期。從刑事一體化的角度來看，有必要從立法和刑法理論的角度進一步確立和完善刑事實體法與監(jiān)察制度的銜接機制，為監(jiān)察制度的實施提供刑事實體法保障。

正如有學(xué)者所指出的那樣：“凡是可以通過解釋使刑法條文適應(yīng)社會生活事實的，就不應(yīng)當(dāng)主張修改刑法”。(3)張明楷：《刑法理論與刑事立法》，載《法學(xué)論壇》2017年第6期。如果不認真解釋刑法條文，使其盡量與監(jiān)察法條文相適應(yīng)，就貿(mào)然主張修改《刑法》，不僅浪費立法資源，也很難在短時間內(nèi)完成修法以滿足監(jiān)察制度實施的迫切需要，非明智之舉。有學(xué)者從主體、行為方式、訴訟階段等方面銜接刑事實體法與監(jiān)察制度，(4)參見李翔：《論〈監(jiān)察法〉實施對刑事實體法的影響及完善》，載《東南大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第1期。但卻沒有仔細具體分析和對接《監(jiān)察法》與刑事實體法，不免有所遺漏。因此，分主體、分情形具體整理和解釋《監(jiān)察法》，再分析刑法條文的適用，使其與《監(jiān)察法》相協(xié)調(diào)，是目前學(xué)界最亟待解決的問題，其次才是修改《刑法》的問題，以下從解釋、適用《刑法》和《刑法》立法兩個維度展開。

二、公職人員與《刑法》中的“國家工作人員”屬于同一范疇

職務(wù)犯罪主要涉及各類國家工作人員和非國家工作人員，《刑法》第93條清楚地界定了國家工作人員的范圍，而《監(jiān)察法》第15條規(guī)定了監(jiān)察機關(guān)對公職人員和有關(guān)人員進行監(jiān)察，在刑事實體法層面為監(jiān)察機關(guān)履行職務(wù)犯罪的監(jiān)察職能提供保障，在此不得不分析和對接兩類人員的范圍。

首先涉及到如何理解“公職人員”。不少學(xué)者主張公職人員的范圍大于國家工作人員，是公職人員的不一定是國家工作人員，例如，有學(xué)者指出，雖然不具備行使公權(quán)力的公職人員身份，但從事某種具有公共事務(wù)性質(zhì)的管理活動時，也可成為監(jiān)察對象,而公務(wù)活動的本質(zhì)是與國家公共事務(wù)有關(guān)，因此公職人員的范圍大于國家工作人員，(5)參見孫國祥：《監(jiān)察對象的刑法主體身份辨析》，載《法學(xué)》2019年第9期。論者所界定的“從事公務(wù)”是以從事某種具有公共事務(wù)性質(zhì)的管理活動為前提條件，但論者卻根本沒有說明為什么“從事公務(wù)”一定是“從事國家公共事務(wù)”，而成立“公職人員”卻不需要滿足這一要件？實際上，成立“公職人員”也需要這一要件，《監(jiān)察法》第3條明確規(guī)定了監(jiān)察對象是行使公權(quán)力的公職人員，各級監(jiān)察委是行使國家監(jiān)察職能的機關(guān)，工作是廉政建設(shè)和反腐敗，如果沒有涉及國家公共事務(wù)，只是普通的公共事務(wù)，涉及到的可能是公司、企業(yè)等非國家工作人員的受賄等職務(wù)犯罪，理應(yīng)排除出監(jiān)察范圍。剛剛出臺不久的《監(jiān)察法實施條例》第39條所作的規(guī)定也印證了這一點。

對于基層群眾性自治組織中從事管理的人員，“全國人大常委會關(guān)于我國《刑法》第93條第2款的解釋已將村民委員會等村基層組織人員定性為是‘其他依照法律從事公務(wù)的人員’，《監(jiān)察法》第15條第5項也將這些基層組織人員納入了監(jiān)察對象范圍”(6)譚宗澤：《論國家監(jiān)察對象的識別標(biāo)準(zhǔn)》，載《政治與法律》2019年第2期。，因此基層群眾性自治組織中從事管理的人員本身就屬于“從事國家公共事務(wù)”，當(dāng)然也就是監(jiān)察對象，并且仍屬于國家工作人員類的犯罪，而不是“非國家工作人員”；如果反對這種解釋，為了將基層群眾性自治組織中從事管理的人員納入監(jiān)察對象，只能肆意擴大監(jiān)察范圍，將從事普通公共事務(wù)的各種一般的非國家工作人員也納入進來，(7)同②。過于增加了監(jiān)察機關(guān)的負擔(dān)，(8)參見江蘇省江陰市人民法院(2018)蘇0281刑初1738號刑事判決書?？傮w看是弊大于利的。

所以，公職人員與“國家工作人員”的范圍是一致的，公職人員都能夠成立以“國家工作人員”為特殊主體的職務(wù)犯罪，非公職人員也不屬于監(jiān)察對象，也不在監(jiān)察機關(guān)偵辦這類職務(wù)犯罪案件的范圍。(9)相同的觀點可參照譚宗澤：《論國家監(jiān)察對象的識別標(biāo)準(zhǔn)》，載《政治與法律》2019年第2期。當(dāng)然，對于其他各類國家機關(guān)工作人員構(gòu)成的職務(wù)犯罪，不是所有的監(jiān)察對象都能成立，但也都在《監(jiān)察法》第15條第1款的涵射范圍之內(nèi)，一旦適格的監(jiān)察對象實施了相應(yīng)犯罪，應(yīng)以相應(yīng)的職務(wù)犯罪論處。例如，當(dāng)監(jiān)察對象屬于國家機關(guān)工作人員，又實施第64條“監(jiān)察對象對控告人、檢舉人、證人或者監(jiān)察人員進行報復(fù)陷害的”行為，構(gòu)成《刑法》第254條報復(fù)陷害罪。

三、《監(jiān)察法》中的“有關(guān)人員”指的是各類涉案人員

從“有關(guān)人員”這一表述看，監(jiān)察對象似乎遠比《刑法》規(guī)定的職務(wù)犯罪主體范圍更加寬泛，有學(xué)者因此認為：“《監(jiān)察法》第15條中的有關(guān)人員并非都能成為特定職務(wù)犯罪的主體的，至少對于合同工、臨時工等人員，在沒有特定職權(quán)的情況下收受財物的，不宜作為受賄罪處理，但視情況可能成立利用影響力受賄罪”(10)劉艷紅：《〈監(jiān)察法〉與其他規(guī)范銜接的基本問題研究》，載《法學(xué)論壇》2019年第1期。。但這一觀點值得商榷，實際上《監(jiān)察法》第15條各項只界定了“公職人員”的范圍，根本沒有列舉出什么是“有關(guān)人員”，真正的監(jiān)察對象只包括公職人員，而有關(guān)人員只是涉案人員，因此，合同工、臨時工只有在依法履行公職、行使公權(quán)力時才能成為監(jiān)察對象，沒有特定職權(quán)就不可能成為監(jiān)察對象，而一旦合同工、臨時工在依法履行公職時成為監(jiān)察對象，也就符合了《刑法》第93條規(guī)定的“依照法律從事公務(wù)”的要求，滿足了受賄罪“國家工作人員”的主體要件。

之所以認為有關(guān)人員是涉案人員，而不屬于監(jiān)察對象，是因為除了職務(wù)違法和職務(wù)犯罪之外，《監(jiān)察法》“法律責(zé)任”一章還規(guī)定了有關(guān)人員可能承擔(dān)的其他方面的法律責(zé)任，如果違法程度達到刑法需要出手干預(yù)的程度，也有構(gòu)成其他犯罪的可能性，顯然，他們并不一定是履行公職的監(jiān)察對象；一律認為這一類人員也屬于監(jiān)察對象，難以解釋《監(jiān)察法》第3條為什么規(guī)定了監(jiān)察機關(guān)的任務(wù)是調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件，工作是開展廉政建設(shè)和反腐敗，因此，只有實施職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的公職人員，才是監(jiān)察機關(guān)履行監(jiān)察職能所具體針對的對象。

《監(jiān)察法》第22條第2款規(guī)定對涉嫌行賄犯罪或者共同職務(wù)犯罪的涉案人員，監(jiān)察機關(guān)可以采取留置措施，進行立案調(diào)查。可見，除了直接參與職務(wù)犯罪的有關(guān)人員，一般情況下有關(guān)人員只是牽涉到被偵辦的案件，如證人，對于這類有關(guān)人員，當(dāng)然不能隨意留置。(11)參見孫國祥：《監(jiān)察對象的刑法主體身份辨析》，載《法學(xué)》2019年第9期。問題是，對于雖然沒有直接參與職務(wù)犯罪的有關(guān)人員，卻實施了阻礙監(jiān)察機關(guān)辦案的犯罪活動，是否屬于監(jiān)察機關(guān)的辦案范圍呢？

筆者認為，也應(yīng)當(dāng)由監(jiān)察機關(guān)一并偵辦。其一，《監(jiān)察法》第15條規(guī)定了監(jiān)察范圍包括有關(guān)人員，第63條又規(guī)定了有關(guān)人員實施阻礙監(jiān)察機關(guān)辦案的犯罪活動所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，有關(guān)人員實施的相關(guān)犯罪由監(jiān)察機關(guān)一并偵辦符合法律規(guī)定；其二，這些涉案人員與監(jiān)察機關(guān)正在偵辦的職務(wù)犯罪直接相關(guān)，再由其他偵查機關(guān)分開辦案，既不利于偵破案件，也會降低辦案效率，浪費辦案資源。監(jiān)察機關(guān)偵辦案件在刑事訴訟過程中，若有關(guān)人員實施了第63條第2項規(guī)定的“提供虛假情況，掩蓋事實真相”的行為，又在刑事訴訟過程中，符合證人、鑒定人、記錄人或翻譯人的身份之一，可能成立刑法第305條的偽證罪。實施該條第4項“阻止他人揭發(fā)檢舉、提供證據(jù)的”符合刑法第307條“妨害作證罪”的罪狀表述，可以成立該罪。需特別注意的是，監(jiān)察對象若實施相關(guān)職務(wù)犯罪行為后又實施第3款“串供或者偽造、隱匿、毀滅證據(jù)的”等行為，其對后實施之行為可能承擔(dān)行政責(zé)任或者違法責(zé)任，但在刑法上只是“不可罰的事后行為”，不構(gòu)成犯罪。對于實施第5款“其他違反本法規(guī)定的行為，情節(jié)嚴(yán)重的”，符合刑法規(guī)定的，也應(yīng)當(dāng)以犯罪論處?！侗O(jiān)察法實施條例》第51條也規(guī)定由監(jiān)察機關(guān)調(diào)查的，雖分別立案，但偵辦案件中由監(jiān)察機關(guān)承擔(dān)組織協(xié)調(diào)職責(zé)。

四、監(jiān)察機關(guān)偵辦職務(wù)犯罪案件屬于刑事訴訟中的偵查機關(guān)

需要明確監(jiān)察機關(guān)的法律性質(zhì)和職能定位。有觀點將其定位為“政治機關(guān)”，不是行政機關(guān)或司法機關(guān)，(12)參見《完善黨和國家的自我監(jiān)督》，載《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2017年7月10日第1版。還有學(xué)者將其定位為刑事執(zhí)法機關(guān)。(13)參見龍宗智：《監(jiān)察與司法協(xié)調(diào)的規(guī)范分析》，載《政治與法律》2018年第1期。然而無論是前者凸顯監(jiān)察委員會政治功能的定位，還是后者彰顯其法律職能的解說，都不夠精準(zhǔn)。實際上，“各級監(jiān)察委員會是國家的監(jiān)察機關(guān)”已經(jīng)被正式寫入修改后的《憲法》，成為國家機構(gòu)的重要組成部分。從《監(jiān)察法》第3條和第4條來看，監(jiān)察機關(guān)的職責(zé)范圍是職務(wù)違法和犯罪案件，職能是開展廉政建設(shè)和反腐敗工作?！氨O(jiān)察機關(guān)辦理職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件，應(yīng)當(dāng)與審判機關(guān)、檢察機關(guān)、執(zhí)法部門互相配合，互相制約”這句話應(yīng)當(dāng)分兩部分理解：當(dāng)監(jiān)察機關(guān)辦理職務(wù)違法案件時，應(yīng)當(dāng)與執(zhí)法部門互相配合，互相制約；當(dāng)監(jiān)察機關(guān)辦理職務(wù)犯罪案件時，應(yīng)當(dāng)與審判機關(guān)、檢察機關(guān)互相配合，互相制約。理由顯而易見：只有在涉及犯罪案件時，才有檢察機關(guān)和審判機關(guān)介入并發(fā)揮作用的空間和余地。當(dāng)監(jiān)察機關(guān)在辦理職務(wù)犯罪案件時，是履行偵查職能的國家機關(guān)。

在監(jiān)察機關(guān)偵查過程中，辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證，也即在刑事訴訟中，符合“辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的”罪狀表述的，應(yīng)以辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪定罪處罰。在監(jiān)察機關(guān)辦案過程中，若有人實施妨害作證，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)等行為，也可成立妨害作證罪和幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)罪。

總之，只要肯定了監(jiān)察機關(guān)在刑事訴訟中偵查機關(guān)的地位，一般公民實施任何阻止或者妨礙監(jiān)察機關(guān)辦案的行為，符合犯罪構(gòu)成的，均成立《刑法》上相應(yīng)的犯罪。

另外，當(dāng)控告人、檢舉人、證人實施第64條“捏造事實誣告陷害監(jiān)察對象”的行為，成立《刑法》第243條誣告陷害罪，因為該罪的犯罪主體并非特殊主體；有學(xué)者并沒有認識到這一點，才質(zhì)疑上述主體不能成立報復(fù)陷害罪，因而在刑事違法性上存疑。(14)參見房清俠：《國家監(jiān)察立法中的法律協(xié)調(diào)問題探究》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2018年第2期。

還有學(xué)者指出：“調(diào)查對象本人以外的公職人員若明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，在監(jiān)察機關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況收集有關(guān)證據(jù)時拒絕提供，但在司法機關(guān)調(diào)查時予以提供，那么就不構(gòu)成《刑法》第311條拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪”，(15)李翔：《論〈監(jiān)察法〉實施對刑事實體法的影響及完善》，載《東南大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第1期。似乎因此主張修改立法，但這個觀點存在問題，因為公職人員如果實施職務(wù)犯罪行為之外，同時還實施了其他犯罪，與前述“沒有直接參與職務(wù)犯罪的有關(guān)人員，卻實施了阻礙監(jiān)察機關(guān)辦案的犯罪活動，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)察機關(guān)一并偵辦”的第二條理由類似，為了偵破案件，提高辦案效率，應(yīng)當(dāng)也由監(jiān)察機關(guān)一并偵辦，這時監(jiān)察機關(guān)本身就是偵查機關(guān)，屬于本罪規(guī)定的偵辦案件的廣義的“司法機關(guān)”，調(diào)查對象本人以外的公職人員若明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，在監(jiān)察機關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況收集有關(guān)證據(jù)時拒絕提供，同樣構(gòu)成《刑法》第311條拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪。

五、監(jiān)察人員屬于刑法中的“司法工作人員”

除了被規(guī)制對象以外，監(jiān)察人員也可能因違法犯罪而承擔(dān)法律責(zé)任，對此，《監(jiān)察法》第八章《法律責(zé)任》專章規(guī)定了監(jiān)察人員可能承擔(dān)的法律責(zé)任，這類主體應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任，必須仔細對照刑法規(guī)定進行審查。

有學(xué)者指出：“就刑訊逼供行為而言，《刑法》中類似的是第247條刑訊逼供罪、暴力取證罪，該罪的犯罪主體是司法人員，而《草案》(16)現(xiàn)行《監(jiān)察法》該條款與《草案》保持一致，并未有修改，故該意見也適用于現(xiàn)行《監(jiān)察法》。規(guī)定的主體是監(jiān)察機關(guān)及其工作人員”(17)房清俠：《國家監(jiān)察立法中的法律協(xié)調(diào)問題探究》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2018年第2期。，進而指出要從立法上協(xié)調(diào)《刑法》與《監(jiān)察法》的相關(guān)規(guī)定。

確實，《監(jiān)察法》第4條第2款規(guī)定：“監(jiān)察機關(guān)辦理職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件，應(yīng)當(dāng)與審判機關(guān)、檢察機關(guān)、執(zhí)法部門互相配合，互相制約。”因此，從頂層制度設(shè)計的層面來講，監(jiān)察機關(guān)不屬于司法機關(guān)，監(jiān)察人員不屬于司法工作人員。

但上述意見未必準(zhǔn)確。首先，從刑事政策上的需罰性上來看，刑法有多項條款涉及“司法工作人員”，如第245條規(guī)定，司法工作人員犯非法搜查罪、非法侵入住宅罪的，從重處罰；第247條規(guī)定的刑訊逼供罪、暴力取證罪的犯罪主體是司法工作人員；第307條規(guī)定，司法工作人員犯妨害作證罪以及幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的，從重處罰。如果否定監(jiān)察人員屬于司法工作人員，監(jiān)察人員辦理職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件中實施上述違法犯罪行為，就無法對其定罪處罰，該從重處罰時也無法從重處罰，既不公平，也不符合監(jiān)察法的立法宗旨。其次，實際上，《刑法》第94條框定了司法工作人員的范圍：是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的工作人員；公安機關(guān)也不屬于司法機關(guān)，但以往公安人員在偵查過程中實施刑訊逼供，構(gòu)成犯罪的，也都以刑訊逼供罪被定罪處罰。

因此，凡監(jiān)察人員履行偵查職責(zé)過程中，屬于刑法規(guī)定的“司法工作人員”，實施相應(yīng)犯罪的，應(yīng)當(dāng)予以定罪處罰，該從重處罰的也應(yīng)予以從重處罰。

以上分析反映出，若不認真分析刑法規(guī)范以對接《監(jiān)察法》，極有可能造成處罰上的漏洞和不協(xié)調(diào)，也從一個側(cè)面反映出，如何界定監(jiān)察機關(guān)和監(jiān)察人員的法律性質(zhì)直接影響刑事實體法發(fā)揮作用。

如前所述，根據(jù)《憲法修正案》，監(jiān)察機關(guān)已經(jīng)正式作為國家機關(guān)被寫入憲法，監(jiān)察人員屬于國家機關(guān)的工作人員，《監(jiān)察法》第65條規(guī)定了對實施各類違法行為負有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和其他責(zé)任人員依法給予處理，若監(jiān)察人員實施了相應(yīng)的賄賂或者瀆職犯罪，可能成立《刑法》上的犯罪，以下具體分析說明：

若監(jiān)察機關(guān)及其工作人員實施《監(jiān)察法》第65條規(guī)定的第1項到第8項濫用職權(quán)、玩忽職守或者徇私舞弊的行為，都可能成立刑法第397條規(guī)定的濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪，但必須注意，我國刑法一貫采取“定性+定量”的立法模式，(18)參見儲槐植：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第269頁。成立該罪還需要該違法行為“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的”，如何界定這一危害結(jié)果，需要結(jié)合司法解釋確定的立案標(biāo)準(zhǔn)才能確定。

監(jiān)察人員實施第1項“未經(jīng)批準(zhǔn)、授權(quán)處置問題線索，發(fā)現(xiàn)重大案情隱瞞不報，或者私自留存、處理涉案材料的”和第2項“利用職權(quán)或者職務(wù)上的影響干預(yù)調(diào)查工作、以案謀私的”等行為，如前所述，監(jiān)察人員作為偵查人員屬于“司法工作人員”，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，同時成立徇私枉法罪，不應(yīng)數(shù)罪并罰，而應(yīng)以想象競合犯從一重罪以徇私枉法罪論處；而若同時構(gòu)成貪污罪、受賄罪或者其他貪污賄賂罪的，除刑法另有規(guī)定外，應(yīng)以濫用職權(quán)罪和上述貪污賄賂罪犯罪數(shù)罪并罰。

監(jiān)察人員實施第3項“違法竊取、泄露調(diào)查工作信息，或者泄露舉報事項、舉報受理情況以及舉報人信息的”行為，如果存在明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴的情況，也可能同時成立徇私枉法罪，如果泄露的各類信息和事項涉及國家秘密，達到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度還有可能成立故意泄露國家秘密罪，與濫用職權(quán)罪以想象競合犯從一重罪論處。

監(jiān)察人員實施第4項“對被調(diào)查人或者涉案人員逼供、誘供，或者侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰的”行為，有學(xué)者認為可以認定監(jiān)察機關(guān)為監(jiān)管機關(guān)，可以成立《刑法》第248條虐待被監(jiān)管人罪，(19)參見李翔：《論〈監(jiān)察法〉實施對刑事實體法的影響及完善》，載《東南大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第1期。不夠全面，實施該項后半段“侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰的”可能構(gòu)成該罪，與濫用職權(quán)罪以想象競合犯從一重罪論處，但若實施前半段“逼供、誘供”等行為，如前所述，監(jiān)察人員符合“司法工作人員”的主體要件，應(yīng)成立刑訊逼供罪，也與濫用職權(quán)罪以想象競合犯從一重罪論處；按《刑法》規(guī)定，若實施該兩款行為，致人傷殘、死亡的，按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，再與濫用職權(quán)罪以想象競合犯從一重罪論處。

對此，有人可能會質(zhì)疑：既然有針對相應(yīng)行為方式的特殊罪名，就沒必要再與濫用職權(quán)罪從一重罪論處；但筆者認為，濫用職權(quán)罪與刑訊逼供罪、虐待被監(jiān)管人罪、故意殺人罪和故意傷害罪分處《刑法》不同章,所保護法益并不相同，在判決書中闡明監(jiān)察人員所觸犯的不同罪名，才能完整評價行為人行為所侵害的法益，也有利于發(fā)揮刑法作為行為規(guī)范警示公眾的作用。

監(jiān)察人員實施第5項“違反規(guī)定處置查封、扣押、凍結(jié)的財物的”行為，可能成立私分罰沒財物罪，如前所述，因為監(jiān)察人員在辦理案件中是履行偵查職能，按《刑法》第94條規(guī)定，屬于司法工作人員，因此，監(jiān)察機關(guān)在辦案中當(dāng)然也屬于司法機關(guān)，符合該罪的犯罪主體的要求；該罪屬單位犯罪，《刑法》第396條特別規(guī)定該罪采“單罰制”，只處罰對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，因此，應(yīng)對實施上述行為的監(jiān)察人員以該罪和濫用職權(quán)罪以想象競合犯從一重罪論處。

另外，筆者還認為，監(jiān)察人員實施第6項“違反規(guī)定發(fā)生辦案安全事故，或者發(fā)生安全事故后隱瞞不報、報告失實、處置不當(dāng)?shù)摹毙袨椋€可能同時成立第134條重大責(zé)任事故罪或第139條之一不報、謊報安全事故罪，應(yīng)與玩忽職守罪以想象競合犯從一重罪論處。成立不報、謊報安全事故罪當(dāng)無疑問，但可能存在的質(zhì)疑是，重大責(zé)任事故罪明文規(guī)定“在生產(chǎn)、作業(yè)中”，才能成立本罪，“違反規(guī)定發(fā)生辦案安全事故”只能是在偵辦案件過程中，難以認定是“在生產(chǎn)、作業(yè)中”，若如此認定，則存在類推適用之嫌。本文認為，根據(jù)刑法解釋學(xué)原理，作出上述認定，是擴大解釋的應(yīng)有之義，并不違反刑法規(guī)定。首先，立足于刑罰積極主義的立場，將“偵辦案件過程中”解釋為“作業(yè)中”并不會使社會一般人對這種解釋結(jié)論產(chǎn)生“明顯突兀感”(20)參見付立慶：《刑罰積極主義立場下的刑法適用解釋》，載《中國法學(xué)》2013年第4期。；其次，這是運用目的解釋、體系解釋挖掘刑法條文真實含義的必然結(jié)論，(21)參見劉俊杰：《刑法解釋方法位階性否定論》，載《刑事法評論》2018年第39卷，第454-456頁。將行使偵查職權(quán)的監(jiān)察人員造成的安全事故與其他人員在日常生產(chǎn)、作業(yè)中造成的安全事故進行相同的刑法評價，體現(xiàn)了刑法一視同仁、法律面前人人平等的理念，也有利于在體系上保證定罪和處罰上的均衡；再次，發(fā)生嚴(yán)重辦案安全事故時，若違法行為侵害了刑法值得保護的法益，如此解釋，才能促進《監(jiān)察法》規(guī)定的“法律責(zé)任”與刑事責(zé)任相銜接，嚴(yán)格貫徹落實《監(jiān)察法》；最后，這樣的解釋也能夠促使監(jiān)察人員以后提高辦案中的責(zé)任意識，積極防范安全事故的發(fā)生。

六、《刑法》從立法上回應(yīng)《監(jiān)察法》

在社會生活巨變的時代，立法活動理應(yīng)更加頻繁和縝密，以便適應(yīng)社會生活的需求，即使是作為后置法的刑法，在窮盡現(xiàn)有刑法規(guī)范的涵射能力情況下，也應(yīng)該及時修改立法，提高刑法的處理和應(yīng)對能力。(22)參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4期；付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。

首先，《監(jiān)察法》規(guī)定的有些違法行為的行為方式，《刑法》并無對應(yīng)規(guī)定，即使侵犯了值得以刑法保護的法益，也無法定罪處罰。如《刑法》第62條“有關(guān)單位拒不執(zhí)行監(jiān)察機關(guān)做出的處理決定，或者無正當(dāng)理由拒不采納監(jiān)察建議的”，第63條第1項“不按要求提供有關(guān)材料，拒絕、阻礙調(diào)查措施實施等拒不配合監(jiān)察機關(guān)調(diào)查的”，均無刑法對應(yīng)規(guī)定，可在未來刑法立法時酌情考慮，以確保《監(jiān)察法》各條款的執(zhí)行，保障監(jiān)察機關(guān)順利辦案。

其次，要注意協(xié)調(diào)《監(jiān)察法》與《刑法》之間的刑罰規(guī)定?！侗O(jiān)察法》第31條和第32條規(guī)定了五種可以對主動認罪認罰的被調(diào)查人提出從寬處罰建議的情形，刑法也明確規(guī)定，具有自首、立功或者坦白等情節(jié)的，可以從輕、減輕甚至免除處罰，仔細對比分析后發(fā)現(xiàn)這些規(guī)定具有相似之處，要銜接《監(jiān)察法》與《刑法》，保證罪刑均衡、同案同判，《監(jiān)察法》規(guī)定的五種從寬處罰的情形必須在《刑法》上具有依據(jù)，僅有程序法的規(guī)定，缺乏實體法的支撐，認罪認罰從寬的幅度也始終是極其有限的。(23)參見王敏遠：《認罪認罰從寬制度疑難問題研究》，載《中國法學(xué)》2017年第1期。認為認罪認罰實體從寬的依據(jù)及從寬幅度的依據(jù)包括立法規(guī)定、司法解釋、規(guī)范文件和地方規(guī)范的觀點，(24)參見黃京平：《認罪認罰從寬制度的若干實體法問題》，載《中國法學(xué)》2017年第5期。非常欠妥；因為1997年《刑法》早已經(jīng)在第3條規(guī)定了罪刑法定原則，犯罪和刑罰都應(yīng)由《刑法》規(guī)定，其他規(guī)范最多只能將量刑規(guī)則具體化和細化，而無直接規(guī)定的權(quán)力。

為使認罪認罰從寬制度與刑事實體法相銜接，有學(xué)者在修改《刑法》的建議中認可了并無自首、坦白情節(jié),但相對被動地承認被指控的犯罪事實且認罰的,也可以對其從輕或者減輕處罰。(25)參見周光權(quán)：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，載《清華法學(xué)》2019年第3期。但這一觀點也存在問題。監(jiān)察機關(guān)辦案中要對被調(diào)查人提出從寬處罰的建議，還是應(yīng)當(dāng)從正確理解和適用《監(jiān)察法》和《刑法》的相關(guān)規(guī)定出發(fā)，對兩部法律都沒有規(guī)定的從寬處罰情形，從其規(guī)定，而對《監(jiān)察法》規(guī)定了《刑法》沒有規(guī)定的從寬處罰的情形，《刑法》應(yīng)當(dāng)及時作出回應(yīng)，因為無論如何，在監(jiān)察機關(guān)辦案中，從寬處罰的情形必須同時符合《監(jiān)察法》和《刑法》的規(guī)定。

綜上，監(jiān)察機關(guān)辦案中要對被調(diào)查人提出從寬處罰的建議，按《刑法》第67條的規(guī)定，符合《監(jiān)察法》第31條第1項“自動投案，真誠認真悔罪悔過的”，被調(diào)查人還應(yīng)當(dāng)“如實供述自己的罪行”，只有如實供述自己的罪行，才是真誠悔罪；符合《監(jiān)察法》第31條第2項“積極配合調(diào)查工作，如實供述監(jiān)察機關(guān)還未掌握的違法犯罪行為的”，被調(diào)查人應(yīng)當(dāng)是“如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的”，具體認定應(yīng)參照相關(guān)司法解釋的規(guī)定；符合第31條第3項“具有重大立功表現(xiàn)”和第32條“揭發(fā)有關(guān)被調(diào)查人職務(wù)違法犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，有助于調(diào)查其他案件的”被調(diào)查人，應(yīng)當(dāng)符合《刑法》和司法解釋規(guī)定的屬于各種立功表現(xiàn)的情形。

而對于《監(jiān)察法》第31條第3項規(guī)定的“積極退贓，減少損失的”和第4項“案件涉及國家重大利益等”可以從寬處罰的情形，目前在刑法中沒有相應(yīng)的條款，未來《刑法》修改時應(yīng)當(dāng)將其納入到刑法當(dāng)中，以協(xié)調(diào)《監(jiān)察法》和《刑法》的規(guī)定，保證《監(jiān)察法》的適用不會與《刑法》脫節(jié)。

為保證《監(jiān)察法》的正確適用，要保證對犯輕重不同罪行、所有愿意認罪認罰的犯罪嫌疑人有不同從寬處罰的優(yōu)待，防止量刑失衡，因此，未來《刑法》立法應(yīng)當(dāng)在總則中明確上述各種情節(jié)的不同從寬處罰幅度，確立從寬處罰的梯度。因為《監(jiān)察法》規(guī)定，對于認罪認罰案件，法院一般應(yīng)當(dāng)采納檢察院指控的罪名和量刑建議，由此，大部分量刑權(quán)力轉(zhuǎn)移到檢察院，如果認罪認罰從寬的條件和標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，極有可能在程序簡化的同時可能導(dǎo)致實體法定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)被侵蝕，也有可能導(dǎo)致檢察院權(quán)力過于集中而產(chǎn)生腐敗和量刑不公的問題。有學(xué)者主張針對自首型認罪+認罰、坦白型認罪+認罰和承認犯罪事實型認罪+認罰等三種情形在《刑法》上設(shè)計出不同的從寬處罰幅度。(26)參見周光權(quán)：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，載《清華法學(xué)》2019年第3期。但如前所述，承認第三種情形，破壞了與《刑事訴訟法》和《監(jiān)察法》從寬處罰規(guī)定的協(xié)調(diào)，并不合適。

另外，多數(shù)學(xué)者認為認罪認罰從寬制度旨在提高司法效率，(27)參見陳衛(wèi)東：《認罪認罰從寬制度研究》，載《中國法學(xué)》2016年第2期；魏曉娜：《完善認罪認罰從寬制度：中國語境下的關(guān)鍵詞展開》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。有學(xué)者反思了認罪認罰制度以效率優(yōu)先的主張，(28)參見左衛(wèi)民：《認罪認罰何以從寬：誤區(qū)與正解——反思效率優(yōu)先的改革主張》，載《法學(xué)研究》2017年第3期。還有不少學(xué)者指出，監(jiān)察法和刑事訴訟法設(shè)立認罪認罰從寬制度的目的不僅在于節(jié)省訴訟成本，提高訴訟效率，還在于給予真誠認罪悔過的犯罪嫌疑人和被告人從寬處罰的優(yōu)待，(29)參見周光權(quán)：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，載《清華法學(xué)》2019年第3期；趙恒：《論從寬的正當(dāng)性基礎(chǔ)》，載《政治與法律》2017年第11期。因此，未來刑法規(guī)定的從寬處罰既要有梯度，力度也要大，盡量將這些情節(jié)作為必須減輕處罰甚至是免除處罰的根據(jù)。

對于具體從寬的幅度，有學(xué)者主張原則上應(yīng)當(dāng)比照本應(yīng)判處的刑罰減少1/3到1/4的刑罰，(30)參見左衛(wèi)民：《認罪認罰何以從寬：誤區(qū)與正解——反思效率優(yōu)先的改革主張》，載《法學(xué)研究》2017年第3期。也有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)給予1/3的量刑折扣，(31)參見魏曉娜：《完善認罪認罰從寬制度：中國語境下的關(guān)鍵詞展開》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。但有學(xué)者反對立法“一刀切”作出規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自首、立功、認罪認罰等不同情況修訂最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》(2017)。(32)參見周光權(quán)：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，載《清華法學(xué)》2019年第3期。筆者贊同最后者的意見，因為是“應(yīng)當(dāng)”還是“可以”，是“從輕”“減輕”還是“免除”刑罰，只有未來《刑法》協(xié)調(diào)前述各種情形從寬的程度后才能確定，自然而然，具體從寬的幅度，也應(yīng)由司法解釋修改后重新規(guī)定。

在重大制度革新的背景下，認罪認罰制度讓渡了實體權(quán)利給被告人，必須重新反思責(zé)任刑與預(yù)防刑、一般預(yù)防與特殊預(yù)防的裁量和運用。責(zé)任刑主要由有責(zé)的不法事實和有責(zé)的事實決定，責(zé)任刑是刑罰裁量的最高限度，具體的刑罰裁量應(yīng)當(dāng)在責(zé)任刑以下作出，以防止量刑出現(xiàn)重大偏差。(33)參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第310頁。而預(yù)防刑由被告人自身的其他涉及一般預(yù)防和特殊預(yù)防的情節(jié)所決定，主要涉及行為人再犯罪可能性的判斷，需要參考行為人一貫的品行、犯罪時及犯罪后的表現(xiàn)、行為人的成長和生活環(huán)境等。在認罪認罰從寬的案件中，認罪認罰更多地涉及預(yù)防刑的裁量，尤其是涉及特殊預(yù)防；被告人認罪認罰，一般表示悔罪態(tài)度較好、再犯罪可能性很小，特殊預(yù)防的必要性很小，未來在立法中應(yīng)凸顯預(yù)防，尤其是特殊預(yù)防這一因素對量刑的影響，可將《刑法》第61條修改為“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、對于社會的危害程度和犯罪前后的態(tài)度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。”

七、余論：刑法理論及立法應(yīng)當(dāng)更加深入淺出

理論指導(dǎo)實踐，法學(xué)理論尤其是刑法理論，應(yīng)當(dāng)被精耕細作以便更好地指導(dǎo)立法實踐和司法實踐，但新的制度改革對刑法教義學(xué)者提出了更高的要求：既要深入研究，又要使理論淺顯易懂，這是貫徹監(jiān)察制度改革和司法改革兩大制度改革的必然要求。

認罪認罰從寬制度正式寫入《監(jiān)察法》和《刑事訴訟法》，要求刑法理論簡單化、平易化，便于被告人對刑法問題作出準(zhǔn)確判斷，保障該項制度落到實處。 新《人民陪審員法》已經(jīng)正式頒布施行，人民陪審員在三人合議庭中與法官同等地位，行使同等表決權(quán)，在七人合議庭中對認定事實行使獨立表決權(quán)，并對法律問題發(fā)表意見。由此，陪審員在行使審判中將發(fā)揮舉足輕重的作用，為貫徹落實此項陪審制度，必須保證陪審員在準(zhǔn)確理解刑法和案情的基礎(chǔ)上進行獨立判斷，這也就要求刑法理論易于掌握和理解，能夠指導(dǎo)社會一般人對刑法問題的判斷。從以往的司法實踐來看，也有必要考慮一般國民憑直覺和常識對刑法問題的理解和判斷。但是，刑法理論單純的簡單化、平易化對打擊犯罪、保障人權(quán)并無益處，過于粗糙簡陋的刑法理論無法得出合理的定罪量刑結(jié)論，只有結(jié)合國民一般理性的體系化、精細化的刑法教義學(xué)理論才能完成刑法打擊犯罪和保障人權(quán)的任務(wù)，也只有對刑法進行更加深入的研究，才能將刑法理論更好地向一般人講述和展示。

不僅是刑法理論應(yīng)當(dāng)深入淺出，未來的刑法立法也應(yīng)當(dāng)如此。刑法條文艱澀難懂，必然不利于一般國民理解和解釋法律，不利于陪審制度和認罪認罰從寬制度這兩項重要的司法改革貫徹落實，也不利于監(jiān)察制度的實施，因此，未來的刑法立法應(yīng)當(dāng)兼顧專業(yè)性和通俗性，在系統(tǒng)化、專業(yè)化的基礎(chǔ)上更加平易化。