石佳友，王一鳴

（1.中國人民大學 民商事法律科學研究中心，北京 100872；2.中國銀行股份有限公司 公司金融部，北京 100818）

不動產(chǎn)預告登記指為擔保將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動，由當事人按照合同約定對該不動產(chǎn)物權(quán)取得權(quán)進行預先登記[1]。目前《民法典》第221 條僅對預告登記的保全效力作了原則性規(guī)定。就該條所指的“處分”是否包括法院以強制執(zhí)行方式作出的處分，還需明確。目前《民法典》和民事訴訟法均未規(guī)定預告登記能否對抗強制執(zhí)行措施，相關(guān)規(guī)定散見于各類規(guī)范性文件中，實踐中產(chǎn)生的諸多糾紛難以有效解決。若不動產(chǎn)買賣雙方辦理了預告登記，出賣人在本登記前因違反其他生效法律文書確定的義務致使其名下不動產(chǎn)被執(zhí)行，預告登記權(quán)利人該如何維護合法權(quán)益？不同類型的預告登記在執(zhí)行程序中起到的保全作用是否相同？執(zhí)行措施的差異是否會對預告登記的效力產(chǎn)生影響？通過對最高院和各地高院的裁判文書進行梳理，筆者發(fā)現(xiàn)不同法院所采取的處理方式大相徑庭。

此外，預告登記制度在中國運行已超過十年，在交易中發(fā)揮的作用卻不盡人意。原因之一便是立法者創(chuàng)設該制度時的主要考慮是限制開發(fā)商對預售商品房的處分，以應對預售中的“一房多賣”或?qū)⒁杨A售房屋設定抵押的行為，保護買受人[2]。然而，隨著房產(chǎn)交易模式日益成熟，不動產(chǎn)買賣合同網(wǎng)上簽約和備案制度的施行更高效地解決了上述問題，從而造成了預告登記的擱淺[3]。因此，厘清不動產(chǎn)被納入強制執(zhí)行程序時預告登記所發(fā)揮的保全作用，不僅有利于保護預告登記權(quán)利人，更有助于重新激發(fā)預告登記制度的活力。

一、預告登記的性質(zhì)

《民法典》第221 條規(guī)定預告登記義務人未征得權(quán)利人同意而為的再次處分將不發(fā)生物權(quán)效力，有效限制了不動產(chǎn)所有人的處分權(quán)限。一方面，這種登記的對象僅為債法上請求將來發(fā)生物權(quán)變動的請求權(quán)；另一方面，這種請求權(quán)由于被記載于不動產(chǎn)登記簿上而具有公示效果，能夠?qū)钩鲑u人和第三人[4]。這種制度因兼具債權(quán)與物權(quán)特性而使學界對其性質(zhì)產(chǎn)生爭議?？疾祛A告登記在強制執(zhí)行中的作用，首先便應剖析登記債權(quán)人對被執(zhí)行的不動產(chǎn)享有何種民事權(quán)益，從而判斷該權(quán)利是否能夠?qū)股暾垐?zhí)行人的債權(quán)。

一方面，預告登記權(quán)利人享有的權(quán)利并非物權(quán)。物權(quán)具有如下區(qū)別于其他民事權(quán)利的特性：客體特定性、支配性和排他性[5]。預告登記后的債權(quán)并未同時具備以上特性。首先，預告登記后不動產(chǎn)買受人請求權(quán)的客體僅指向辦理本登記的行為，而不是已經(jīng)具體化的、獨立的和具有一定價值的有體物。其次，物權(quán)的支配性體現(xiàn)在權(quán)利人可不受干涉地在標的物上實現(xiàn)權(quán)利目的。預告登記權(quán)利人僅能處分自己債法上的請求權(quán)，而不能僅憑自己的意志實際控制不動產(chǎn)。就預售商品房而言，預告登記權(quán)利人無法支配尚未建造完成的預售房屋。即使在現(xiàn)房買賣中，預告登記權(quán)利人也只有在征得所有權(quán)人的同意后才能占有和使用不動產(chǎn)。最后，預告登記后權(quán)利的排他性與物權(quán)的排他性并不完全一致。預告登記后買受人權(quán)利的排他性體現(xiàn)在買受人可以對抗所有權(quán)人和第三人。但物權(quán)排他性還體現(xiàn)在物權(quán)人可在物權(quán)受到侵害時借助物權(quán)請求權(quán)來排除妨害。預告登記權(quán)利人在不動產(chǎn)受第三人破壞時，并不能請求該第三人恢復原狀或賠償損害，僅能向出賣人主張違約責任。

另一方面，預告登記權(quán)利人的權(quán)利仍屬債權(quán)范疇。首先，在權(quán)利行使方式上，預告登記權(quán)利人必須依賴于出賣人履行辦理本登記的義務，才能夠取得不動產(chǎn)物權(quán)。其次，登記權(quán)利人的權(quán)利仍屬于相對權(quán)和對人權(quán)[6]。預告登記權(quán)利人的請求權(quán)僅能在合同當事人之間發(fā)生效力，預告登記權(quán)利人即使為保障自己請求權(quán)的實現(xiàn)也無權(quán)請求第三人為或不為一定行為。請求權(quán)受到第三人妨害時，預告登記權(quán)利人也無法像物權(quán)人一樣尋求侵權(quán)責任法的救濟。最后，與物權(quán)相比，債權(quán)具有期限性，往往代表松散的財產(chǎn)結(jié)合關(guān)系[5]。預告登記僅是本登記條件不具備時過渡性質(zhì)的登記，只能為買受人提供臨時保障。為督促預告登記權(quán)利人積極行使權(quán)利，《物權(quán)法》還為條件滿足時權(quán)利人辦理本登記設定了三個月的期限。一旦未及時辦理本登記致使預告登記失效，所登記債權(quán)請求權(quán)的排他效力也將消滅。

預告登記后權(quán)利人的請求權(quán)本質(zhì)上依舊符合債權(quán)的特征，但因其部分具備了物權(quán)的排他性，可以將其稱之為物權(quán)化的債權(quán)。

二、所有權(quán)預告登記在強制執(zhí)行中的效力

（一）商品房預售登記備案和網(wǎng)簽對抗強制執(zhí)行的效力

隨著預告登記制度在中國的發(fā)展，大多數(shù)學者和實務工作者均已從性質(zhì)、適用強制性和制度目的等角度對預告登記和預售登記備案進行了區(qū)分，明確了備案登記不具備《物權(quán)法》層面設定物權(quán)或準物權(quán)的效果，從而無法對抗強制執(zhí)行[7]①。盡管如此，司法實踐中仍有少數(shù)法院將預售備案登記等同為預告登記②，或在對這兩種制度進行區(qū)分的基礎(chǔ)上認為備案登記具有公示效力，能夠在強制執(zhí)行程序中對抗第三人③。最高院在其支持備案登記對抗效力的判決中，也因購房地尚不存在預告登記制度，從保護善意購房者角度出發(fā)承認了備案的公示效力，支持了辦理了備案登記的買受人停止執(zhí)行的請求④。

商品房預售合同登記備案并不具備排除強制執(zhí)行的效力。預售合同登記備案僅為預告登記前所必須的準備工作的一部分，將適用于預告登記的規(guī)則強加于備案登記是不恰當?shù)?。中國采物?quán)法定主義，預告登記制度之所以具備物權(quán)排他效力，不僅是因為通過不動產(chǎn)登記簿加以公示，更深層次的原因是《物權(quán)法》對此作出了特殊規(guī)定。相反，即使備案登記具有一定的公示效力，也僅體現(xiàn)在出賣人登記備案后又轉(zhuǎn)售時，第三人能由此知曉在先買受人的存在，從而預判可能存在的交易風險。但此種公示效力并未在《物權(quán)法》中得到體現(xiàn)，也不足以阻礙法院對預售房屋的強制執(zhí)行。如果承認備案登記與預告登記在強制執(zhí)行中能發(fā)揮相同效力，則僅對預售商品房而言，兩種制度會具有更高的重合性。這會在一定程度上打消民眾辦理預告登記的主動性和積極性，更添關(guān)于預告登記存在必要性的爭議。因此，法院不宜基于備案登記的公示效力而給予買受人特別的保護。

就網(wǎng)簽而言，目前在某些地區(qū)申請辦理不動產(chǎn)登記的當事人需向不動產(chǎn)登記中心提供經(jīng)網(wǎng)簽備案的合同。因此，在網(wǎng)簽后、辦理正式登記前，未經(jīng)辦理過網(wǎng)簽的買受人同意并注銷網(wǎng)簽，出賣人將無法再次網(wǎng)簽，從而無法為第三人辦理過戶登記。這實際上產(chǎn)生了和預告登記相類似的保全買受人請求權(quán)實現(xiàn)的效果[8]。但網(wǎng)簽作為一種由行政法規(guī)和部門性規(guī)章規(guī)定的行政管理措施，效力要弱于由《物權(quán)法》規(guī)定的預告登記。雖然借助于行政機關(guān)對網(wǎng)簽和登記流程的精心設計，網(wǎng)簽產(chǎn)生了阻礙一房二賣的效果，但它并非物權(quán)法意義上的公示和取得物權(quán)效力的手段，無法在執(zhí)行程序中對抗申請執(zhí)行人的債權(quán)。如果只辦理了備案登記或網(wǎng)簽，買受人只有在滿足《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題規(guī)定》（以下簡稱《異議復議規(guī)定》）第28 條、29 條和《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第17 條等特殊規(guī)定時，才可向法院申請排除對不動產(chǎn)的強制執(zhí)行。

（二）所有權(quán)預告登記對抗保全性強制執(zhí)行的效力

民事執(zhí)行措施按照執(zhí)行效果可分為保全性強制執(zhí)行措施與終局性強制執(zhí)行措施。前者旨在暫時性地維持被執(zhí)行人的財產(chǎn)現(xiàn)狀，而后者通過對被執(zhí)行人財產(chǎn)確定性的處分實現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權(quán)[9]9。針對不動產(chǎn)的保全性強制執(zhí)行措施主要指查封和預查封，終局性強制執(zhí)行措施則主要包括拍賣和變賣。保全性措施是不動產(chǎn)強制執(zhí)行程序的開端，故筆者先行考察所有權(quán)預告登記是否能夠?qū)共榉夂皖A查封。

1.所有權(quán)預告登記與預查封

根據(jù)《最高人民法院、國土資源部、建設部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（以下簡稱《協(xié)助執(zhí)行通知》）第15 條的規(guī)定，辦理了預告登記的不動產(chǎn)能夠作為買房人的責任財產(chǎn)被預查封。之所以做此規(guī)定，一方面是由于預告登記權(quán)利人享有的物權(quán)期待權(quán)是否能轉(zhuǎn)化為物權(quán)尚不確定。另一方面，因被執(zhí)行人的期待權(quán)經(jīng)預告登記制度的強化具有了排他性，不動產(chǎn)有很大概率登記到買房人名下。預查封生效期間，登記機構(gòu)僅能將不動產(chǎn)登記在被執(zhí)行人名下。權(quán)屬登記完成后，預查封登記將自動轉(zhuǎn)為查封登記[10]。

如果被執(zhí)行人對不動產(chǎn)享有的權(quán)利并非物權(quán)，則依買受人債權(quán)人的申請而預查封仍登記在出賣人名下的房屋是否合理？有學者認為由于預查封標的是預告登記權(quán)利人未到期的給付請求權(quán)，且預查封不涉及物權(quán)變動，因此可將其解釋對預告登記權(quán)利人未到期權(quán)利的保全[11]。司法實踐中也有較多法院接受了這種觀點，認為預查封的對象并非不動產(chǎn)，而是買受人基于買賣合同而取得的合同權(quán)利⑤。還有觀點認為預查封的對象應為被執(zhí)行人享有的不動產(chǎn)上的期待權(quán)。但執(zhí)行機關(guān)不應直接預查封賣房人名下不動產(chǎn)，而應辦理期待權(quán)查封的預先登記，待房屋轉(zhuǎn)移到執(zhí)行債務人名下后將不動產(chǎn)視作期待權(quán)的代位物變價處理[12]。

上述觀點都存在可取之處。首先，買賣雙方約定的辦理所有權(quán)登記的條件未滿足前，物權(quán)變動請求權(quán)雖已成立但卻不得行使，這事實上是未到期的非金錢債權(quán)。盡管司法實踐中債權(quán)的執(zhí)行大多針對于金錢債權(quán)，但學者普遍認為只要非金錢債權(quán)具有財產(chǎn)價值，且未被法律明文禁止，便可納入執(zhí)行債務人的責任財產(chǎn)[13]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第159 條也已明確認可對物的交付請求權(quán)的執(zhí)行。其次，已辦理預告登記的買受人享有物權(quán)期待權(quán)已成為共識。民事執(zhí)行法的一般理論也承認，債務人對將來可取得之財產(chǎn)如若依據(jù)法律或契約已具有一定期待權(quán)，便也可被執(zhí)行[9]42。盡管如此，筆者認為直接執(zhí)行期待權(quán)所對應的房屋并未不當侵害房主的所有權(quán)。預查封的主要效力在于對不動產(chǎn)登記簿的凍結(jié)，這看似是對第三人財產(chǎn)施加限制，但事實上賣房人對房屋的處分權(quán)限早已因預告登記的存在而受限，預查封并未突破原有的限制范圍。并且由于不動產(chǎn)最后能否確定地成為被執(zhí)行人的財產(chǎn)尚未可知，執(zhí)行法院也無法直接處分不動產(chǎn)，不會損害出賣人利益[14]663。即使用期待權(quán)查封預先登記取代預查封制度，仍需先在同一不動產(chǎn)登記簿上作出查封記載，待房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移后再拍賣和變賣，與目前操作區(qū)別不大。

2.所有權(quán)預告登記與查封

雖然《異議復議規(guī)定》第30 條規(guī)定預告登記權(quán)利人有權(quán)針對被查封的預告登記標的提出停止執(zhí)行的異議，并可在符合物權(quán)登記條件時申請排除執(zhí)行，學界和司法實踐均仍還存在不一致的觀點。有學者認為已辦理預告登記的房屋能夠作為買受人的責任財產(chǎn)被預查封，說明立法者在執(zhí)行程序中將尚未發(fā)生的物權(quán)變動視作已發(fā)生，該房屋不得再被出賣人的債務人申請查封[15]。實務中，也有法院將預告登記后買受人的請求權(quán)認定為物權(quán)或具有物權(quán)效力的債權(quán)，能夠在查封后對抗賣方債務人的一般債權(quán)⑥。另一種觀點則認為預告登記后不動產(chǎn)所有者未改變，購房者因不享有物權(quán)而無權(quán)要求解封。司法實踐中，認同此種觀點的法院也主張僅因預告登記權(quán)利人所享有的物權(quán)轉(zhuǎn)讓請求權(quán)不足以中止執(zhí)行，只有在預告登記權(quán)利人已滿足物權(quán)登記條件時才能解除查封⑦。

查封財產(chǎn)應為被執(zhí)行人所有的財產(chǎn)。預告登記完成后，登記簿上記載的所有人仍為預告登記義務人，其名下的財產(chǎn)可以被法院查封。并且前文已解釋了預查封的理論依據(jù)在于對買房人未到期債權(quán)（或期待權(quán)）的保全，并不能說明執(zhí)行法院已將不動產(chǎn)視為歸買房人所有，出于對物權(quán)人的保護而不得查封的觀點并不恰當。其次，預告登記的保全效力不排斥法院對登記標的物的保全。因為查封不會變更不動產(chǎn)物權(quán)歸屬，且司法解釋允許滿足辦理本登記條件的買受人請求解除查封，已提供了足夠的救濟和保障。若完全禁止查封開發(fā)商名下的不動產(chǎn)，不免過度保護買受人，有違目的和手段的平衡。最后，禁止查封則意味著執(zhí)行法院在得知預告登記失效前，預告登記義務人可能會迅速轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，其他債權(quán)人也可能會先進行查封，從而損害執(zhí)行債權(quán)人的合法權(quán)益[16]。同時，執(zhí)行法院為及時查封需頻繁向不動產(chǎn)登記機構(gòu)查詢預告登記狀況，造成司法資源的浪費[14]539。

在處理預告登記和查封關(guān)系的具體方案上，現(xiàn)行司法解釋采取的是“先查封后解除”的思路，法院需考察不動產(chǎn)登記權(quán)利人是否已履行事先約定的登記義務。一般情況下如當事人已支付了合同中約定的應付款項，且繳納了契稅和公共維修基金等費用，便為其解除查封⑧。此外，還有學者主張查封登記和預告登記存在相似性，可將在先的預告登記視作已存在查封登記，出賣人的債務人只得申請輪候查封，預告登記失效或解除時，輪候查封自動轉(zhuǎn)化為查封，并依輪候查封順位實現(xiàn)債權(quán)[11]。此種方案不但免于預告登記權(quán)利人提出停止執(zhí)行異議后再次提出解封申請，法院也無需另行對是否符合物權(quán)登記條件進行審查，避免了執(zhí)行標準的偏差。這種方式更加保證了執(zhí)行程序的公平和效率，未來值得立法者參考借鑒。

（三）所有權(quán)預告登記對抗終局性強制執(zhí)行的效力

有學者認為預告登記應具有阻止拍賣等終局性措施的效力，因拍賣雖是對國家公權(quán)力運用，但仍以實現(xiàn)私權(quán)為目的，不應為私人利益推翻預告制度的效力，使預告登記保全債權(quán)請求權(quán)的目的落空[14]593?！段餀?quán)法》第20 條并未將法院所為之處分排除在外，因此也要受該條規(guī)定約束[17]549。否定觀點則主張預告登記僅約束預告登記義務人的處分權(quán)，不能對抗公法上的處分行為。法院將辦理了預告登記的房屋拍賣后，預告登記自動失效[18]。對此，筆者認為強制拍賣是司法機關(guān)履行職責實現(xiàn)申請執(zhí)行人債權(quán)的行為，預告登記同樣是行政機關(guān)依據(jù)物權(quán)法來保障買受人的合同權(quán)利，兩者均體現(xiàn)了公權(quán)對私權(quán)的救濟。僅從這一角度，難以判斷孰先孰后。盡管如此，預告登記仍應具備對抗法院處分的效力。若不承認這種對抗作用，買受人將放棄尋求預告登記制度的保障，轉(zhuǎn)而競相起訴，意圖依靠法院具有執(zhí)行力的文書來保全自己的利益[19]。此外，預告登記權(quán)利人在破產(chǎn)程序中能夠?qū)蛊飘a(chǎn)債權(quán)人已成為共識[1，20]。雖然破產(chǎn)程序和強制拍賣均涉及到在債務人被動的情形下清償債權(quán)人，但破產(chǎn)強調(diào)的是保護所有債權(quán)人的利益，盡可能實現(xiàn)所有債權(quán)的公平受償，而強制執(zhí)行則是實現(xiàn)個別債權(quán)人的利益。如果辦理了預告登記的買房人在破產(chǎn)程序中都能先于其他債權(quán)人這一群體得到保護，則在和單一申請執(zhí)行人的博弈中優(yōu)先也是應有之義。

在如何發(fā)揮預告登記在拍賣中的保全效力問題上，有學者提出預告登記轉(zhuǎn)為本登記的期限常常受當事人約定和合同抗辯權(quán)行使等因素影響，執(zhí)行債權(quán)人能否啟動拍賣程序處于長期不確定的狀態(tài)，過度犧牲了執(zhí)行債權(quán)人利益?？尚Х碌聡ㄒ?guī)定，使預告登記不得阻礙拍賣，但預告登記權(quán)利人得以向拍定人主張辦理本登記[21]。筆者認為，在目前的“不得拍賣”模式下，執(zhí)行債權(quán)人雖有可能面臨延遲或無法拍賣的情況，但其債權(quán)終有實現(xiàn)可能性。即使是在預告登記權(quán)利人已取得房屋所有權(quán)，導致拍賣不能進行，申請執(zhí)行人仍可執(zhí)行債務人出賣房屋獲得的價款。反之，在預告登記不隨拍賣而消滅的情況下，拍定人將面臨著預告登記權(quán)利人向自己提起訴訟，從而將房屋的占有和所有轉(zhuǎn)移給預告登記權(quán)利人的境地。拍賣效果的不安定和法律關(guān)系的復雜化將極大影響應買人的購買意愿，從而使不動產(chǎn)面臨流拍風險，申請執(zhí)行人的債權(quán)不但更加無從保障，還造成司法資源的浪費[22]。此外，法院將需要在拍賣過程中先行確定所有權(quán)轉(zhuǎn)移預告登記這一物上負擔的經(jīng)濟價值，使不動產(chǎn)變價程序更加復雜，影響拍賣效率。因此，《異議復議規(guī)定》第30 條采取的禁止處分方案無疑更加合理。

（四）所有權(quán)預告登記與具有優(yōu)先權(quán)的金錢債權(quán)的強制執(zhí)行

實踐中向法院提出執(zhí)行請求的優(yōu)先受償權(quán)人主要包括抵押權(quán)人和享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的承包人。雖然《異議復議規(guī)定》第27 條確立了普通債權(quán)人無法對抗優(yōu)先債權(quán)人的一般規(guī)則，該條的但書規(guī)定同樣表明相關(guān)法律和司法解釋可以成為這一規(guī)則的例外。針對第30 條能否被這一但書規(guī)定所涵蓋，同樣存在爭議。例如，有學者主張預告登記后買受人的權(quán)利便轉(zhuǎn)化為物權(quán)，在執(zhí)行中應通過登記順序決定買受人權(quán)利和抵押權(quán)的優(yōu)劣，優(yōu)先保護登記在先的預告登記權(quán)利人。此外，基于憲法和民法分別對適足住房權(quán)和弱勢群體的保護，預告登記權(quán)利人的請求權(quán)應優(yōu)于建設工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)[23]。實踐中也有法院以《異議復議規(guī)定》第30 條符合第27 條的但書規(guī)定為理由支持了預告登記權(quán)利人排除承包人所申請的執(zhí)行⑨。然而，同樣有觀點主張根據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原則，作為債權(quán)人的預告登記權(quán)利人無法阻卻抵押權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)，也僅有已經(jīng)交付全部或大部分價款的消費者才可享有對抗建設工程價款的“超級優(yōu)先權(quán)”[16]。此種觀點在實務中更為常見，最高法和江蘇等地的高級法院都曾明確表示買受人只有滿足《異議復議規(guī)定》第29 條規(guī)定才能排除擔保物權(quán)人和建筑工程價款優(yōu)先受償人申請的強制執(zhí)行⑩。

僅辦理預告登記的買受人難以在執(zhí)行中對抗享有優(yōu)先受償權(quán)申請執(zhí)行人。首先，在同一標的物上既有物權(quán)也有債權(quán)時，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)。抵押權(quán)作為法定擔保物權(quán)，應當優(yōu)先于買受人僅具有物權(quán)效力的債權(quán)。只有在少數(shù)不動產(chǎn)買受人已基本履行了買房合同項下支付對價的義務，且對不動產(chǎn)的執(zhí)行將影響其基本居住需求的實現(xiàn)時，才能成為突破這一基本原則的例外。其次，《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》（下稱《批復》）第2 條之所以規(guī)定消費者債權(quán)可對抗承包人的優(yōu)先權(quán)，是因為與承包人的經(jīng)營利益相比，消費者的生存利益屬于基本人權(quán)，值得法律絕對優(yōu)先保護[24]。但考慮到建筑工程承包人的債權(quán)能否得到實現(xiàn)亦關(guān)系到建筑工人賴以為生的勞動報酬是否能得到保障，且辦理了預告登記的買受人和弱勢商品房消費者這兩個群體不一定完全重合，不應將《批復》第2 條的適用范圍擴大到預告登記權(quán)利人。最后，建設工程承包人的債權(quán)來源于承包人在房屋建筑過程中承擔的修建工作，可以說沒有承包人（或其背后代表的建筑工人）的勞動付出，預告登記權(quán)利人的物權(quán)變動請求權(quán)便失去了實現(xiàn)可能性。因此，承包人的債權(quán)類似于破產(chǎn)程序中使所有債權(quán)人共同受益的共益?zhèn)鶆?，應先于單純獲益的預告登記權(quán)利人獲得保護[25]。

三、抵押權(quán)預告登記在強制執(zhí)行中的效力

抵押權(quán)預告登記又被稱為預抵押登記，指抵押合同當事人在抵押權(quán)設立登記條件未滿足的情況下先行辦理預告登記，并約定在將來登記條件成就時另行辦理本登記[22]。但事實上如果不動產(chǎn)抵押預告登記的客體是已建成的房屋，大多數(shù)情況下當事人均傾向于直接辦理抵押權(quán)本登記。因此，實踐中預抵押登記及相關(guān)法律糾紛主要發(fā)生在商品房預售中，本部分也將主要圍繞預購商品房的預抵押展開討論。

（一）抵押權(quán)預告登記與強制執(zhí)行

1.抵押權(quán)預告登記對抗強制執(zhí)行的效力

《異議復議規(guī)定》第30 條規(guī)定，預告登記權(quán)利人有權(quán)請求中止對已經(jīng)辦理預告登記的不動產(chǎn)的執(zhí)行，并在本登記條件具備時請求排除執(zhí)行。該條表述似乎未將預告登記權(quán)利人限制為所有權(quán)預告登記權(quán)利人。因此，僅依據(jù)文義解釋難以確定抵押權(quán)預告登記權(quán)利人能否同樣適用第30 條。對此，否定觀點認為根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，即使已存在抵押權(quán)的財產(chǎn)尚能被查封和拍賣，預抵押登記權(quán)利人所享有的物權(quán)化的債權(quán)效力弱于法定物權(quán)，也不能產(chǎn)生對抗效力[26]。最高法也曾在裁判文書中采納這一理由，并指出《異議復議規(guī)定》第30 條強調(diào)“買受人”，條文所指的預告登記權(quán)利人不包括抵押權(quán)預告登記權(quán)利人?。相反，也有學者認為預抵押作為一種“非典型擔保”，能夠排除對辦理了預告登記的不動產(chǎn)進行的處分或保全[27]。持此觀點的判決中，法院認為《物權(quán)法》第20 條規(guī)定的可以辦理預告登記的主體既包括買受人也包括抵押權(quán)等其他物權(quán)協(xié)議的權(quán)利人，抵押權(quán)預告登記權(quán)利人同樣能排除妨礙其完成本登記的查封?。否則將申請執(zhí)行人處于和抵押權(quán)預告登記權(quán)利人同等或更為優(yōu)先的地位，將使預告登記的保全作用落空?。

就查封而言，預抵押登記權(quán)利人的請求權(quán)并不必然因此受到侵害。預抵押權(quán)人的主要訴求是將來辦理本登記，從而優(yōu)先支配不動產(chǎn)的交換價值，能在債務人不履行債務時就不動產(chǎn)拍賣變賣的價款優(yōu)先受償。因此，只要確保預查封后仍能辦理抵押權(quán)設立登記，預告登記的制度目的也不會落空。同時，所有權(quán)的排他效力強于抵押權(quán)的排他效力。所有權(quán)預告登記后，預告登記義務人再次轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)必定會對權(quán)利人造成損害。但理論上只要能保證預告登記的順位利益，在同一標的物上再次設定抵押卻不會損害預抵押登記權(quán)利人的權(quán)益。這說明預抵押登記的排他效力遠弱于所有權(quán)預告登記[26，28]。因此，若所有權(quán)預告登記尚不能排除查封等保全性措施，抵押權(quán)預告登記便更應如此。就變價措施而言，如果法定抵押權(quán)尚不能對抗拍賣等終局性強制執(zhí)行措施而抵押權(quán)預告登記卻能對抗，將導致預告登記的效力比本登記更為強大。綜上所述，即使未經(jīng)抵押權(quán)預告登記權(quán)利人的同意，法院對不動產(chǎn)進行的處分依然能夠產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果。

2.預抵押登記和預查封登記的沖突

國土資源部在《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》第14.1.6 項中指出商品房抵押預告登記后，商品房被預查封的，預告登記權(quán)利人仍可在登記條件具備時辦理抵押權(quán)本登記。此種做法似與《協(xié)助執(zhí)行通知》第22 條關(guān)于查封和預查封后不得辦理抵押登記的規(guī)定產(chǎn)生沖突。對此，有觀點認為應按登記時間確定預抵押登記和預查封登記的順位效力，后順位的預查封登記不能減損已存在的預告登記的效力[21]。相反觀點則認為預抵押權(quán)利人和抵押權(quán)人的權(quán)利并不相同，在預查封時不存在抵押權(quán)的房產(chǎn)上設定抵押權(quán)，屬于未經(jīng)同意處分查封標的[29]。

預抵押向抵押的轉(zhuǎn)化并不違反《協(xié)助執(zhí)行通知》第22 條的規(guī)定。理由如下：首先，抵押權(quán)預告登記和預查封登記均是公權(quán)機關(guān)依法履職以保全私權(quán)的限制性登記，兩者向正式登記的轉(zhuǎn)化分別受到房屋買受人能否取得房屋所有權(quán)和執(zhí)行人是否履行生效法律文書所確定的義務等因素影響，存在一定不確定性，并不絕對排斥。應借助順位規(guī)范處理兩者的關(guān)系，在先的預抵押登記不受后順位查封登記的影響[30]。其次，預抵押登記旨在排除將來一切可能妨礙抵押權(quán)設定請求權(quán)實現(xiàn)的可能性。因此預抵押登記不但能夠阻止預告登記義務人對不動產(chǎn)另行處分，更能在預抵押權(quán)利人和其他一般債權(quán)人產(chǎn)生沖突時提供保障。若僅因在后采取的預查封措施便使銀行無法設立抵押權(quán)，預抵押制度在強制執(zhí)行中便完全無法發(fā)揮保全功能。第三，借助于不動產(chǎn)登記簿的公示作用，執(zhí)行債權(quán)人在申請預查封時便能知曉標的物將來可能設定抵押，并與自己的債權(quán)產(chǎn)生沖突。在此情況下執(zhí)行債權(quán)人仍申請法院執(zhí)行債務人這一責任財產(chǎn)，表明申請執(zhí)行人愿意承擔與之相關(guān)的風險。這與查封后對不動產(chǎn)進行新的處分，危及善意申請執(zhí)行人的債權(quán)實現(xiàn)并不相同。因此，應對《協(xié)助執(zhí)行通知》第22 條進行限縮解釋，僅將預告登記轉(zhuǎn)為本登記不屬于該條所禁止的處分行為。

（二）抵押權(quán)預告登記權(quán)利人的優(yōu)先受償權(quán)

抵押權(quán)預告登記不能排斥法院強制執(zhí)行辦理了預告登記的不動產(chǎn)。當預抵押標的被法院拍賣變賣，預抵押權(quán)利人能否就商品房變價款優(yōu)先受償？前文已得出預查封登記后抵押權(quán)預告登記仍可轉(zhuǎn)為本登記的結(jié)論，所以理論上登記機關(guān)若能在辦理所有權(quán)權(quán)屬登記時自動將預查封和預抵押分別轉(zhuǎn)為查封和正式抵押，銀行也自然能在拍賣時享有優(yōu)先受償權(quán)。但仍有登記機構(gòu)嚴格按照《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第78 條的規(guī)定，只有雙方當事人提出申請，抵押權(quán)預告登記才可能轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記。實踐中，銀行因預抵押登記義務人不配合或下落不明等原因無法辦理轉(zhuǎn)換登記，而無法在拍賣前設定抵押的情況依然存在。

大部分學者主張預告登記并非法定的設定抵押權(quán)的方式，預告登記后的權(quán)利雖具有排他性，但不具有法定的優(yōu)先受償效力[22，27]。實務中持否定意見的判決理由也較為類似，從性質(zhì)、目的和效力等角度對抵押權(quán)預告登記和抵押權(quán)登記加以辨別，認為這一臨時性登記并未創(chuàng)設抵押權(quán)[31]。此外，也有法院區(qū)分了在建建筑物抵押登記和抵押權(quán)預告登記，認為預抵押登記無法設立在建建筑物抵押權(quán)，從而也不能產(chǎn)生優(yōu)先受償效果?。但也有學者認為雖然抵押權(quán)預告登記本身不能創(chuàng)設抵押權(quán)，如不承認預抵押權(quán)利人在一定條件下享有優(yōu)先受償權(quán)，預抵押權(quán)人的債權(quán)將受到極大威脅，既違背公平原則，也影響預售商品房抵押登記制度的發(fā)展[26]。

預抵押權(quán)利人不應享有優(yōu)先受償權(quán)。預告登記僅是辦理本登記前的一種過渡登記，不同于在建建筑物抵押登記，僅能排斥在后的物權(quán)變動，不能產(chǎn)生《物權(quán)法》第9 條的物權(quán)變動效果[17]464。實踐中有法院類比附條件民事法律行為的規(guī)定，在預購人故意拖延辦理本登記時就視為銀行享有優(yōu)先受償權(quán)的行為已成就，在法理上存在缺陷?。因合同法上當事人為自己的利益惡意阻止條件成就時，視為條件已成就，此種擬制條件成就的行為僅當事人雙方發(fā)生效力[32]。而預抵押登記向本登記轉(zhuǎn)化時，以所購不動產(chǎn)設定抵押權(quán)的合同已于訂立時生效，是否登記影響的是物權(quán)法上抵押權(quán)是否設立。若對登記行為進行擬制，不僅會對購房人生效，更具有對世效力，影響執(zhí)行程序中其他債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)。此外，即使抵押權(quán)無法設立致使銀行等預抵押權(quán)人無法優(yōu)先受償，其債權(quán)也往往受開發(fā)商承擔的階段性連帶保證責任保障。誠然，這種保證的效果遠不如抵押，銀行的債權(quán)也可能因開發(fā)商破產(chǎn)等原因無法清償。但買房人和開發(fā)商均不能承擔責任而使銀行債權(quán)淪為不良債權(quán)終究為小概率事件，這也是銀行經(jīng)營過程中所必須承擔的正常商業(yè)風險。明確抵押權(quán)預告登記在強制執(zhí)行中所面臨的風險后，銀行有能力對這些風險進行消化。綜上所述，這一模式下預抵押登記具有效力上的明顯缺陷。一旦進入強制拍賣程序，銀行極有可能面臨如下困境：因并非抵押權(quán)人而不會被通知參加拍賣，即使通過其他途徑知曉也無權(quán)阻止拍賣進行。拍賣結(jié)束后，不動產(chǎn)上原有的優(yōu)先權(quán)將消滅，拍定人辦理過戶手續(xù)時將解除原預抵押登記，銀行也無法就拍賣價款優(yōu)先受償。屆時，銀行債權(quán)淪為普通債權(quán)，只能要求開發(fā)商承擔保證責任或要求購房人承擔違約責任。

（三）抵押權(quán)預告登記效力的最新立法動態(tài)

最高人民法院于2020 年12 月底公布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》，試圖以司法解釋的形式彌補抵押權(quán)預告登記在執(zhí)行程序中的效力缺陷。其中，第52 條第1 款規(guī)定若不動產(chǎn)已辦理所有權(quán)首次登記，且預告登記并未失效，預抵押權(quán)利人可就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。這就是說，雖然原則上單純辦理預告登記并不能使權(quán)利人優(yōu)先受償，但在面臨強制執(zhí)行時，只要辦理了首次登記，預告登記便將被視為本登記，賦予銀行債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)。同時，該條將抵押權(quán)認定為自預告登記之日起設立的規(guī)定也對《民法典》第221 條構(gòu)成了補充，承認了抵押權(quán)的效力可溯及至預告登記成立之日。結(jié)合《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第24 條的規(guī)定和不動產(chǎn)登記實踐來看，開發(fā)商在樓盤建造完成且建設主管部門竣工驗收備案后，可向登記機關(guān)申請辦理房屋所有權(quán)初始登記，也就是通常所說的辦理“大產(chǎn)權(quán)證”。根據(jù)不動產(chǎn)登記部門的相關(guān)實踐，在開發(fā)商辦理了樓盤的初始登記后，預告登記可自動轉(zhuǎn)化為本登記，抵押權(quán)擬制為自預告登記之日起設立，從而產(chǎn)生完全的物權(quán)效力。這正是司法解釋草案起草的邏輯所在。

更值得注意的是第52 條第2 款的規(guī)定，即抵押人破產(chǎn)后，預抵押權(quán)利人可就抵押財產(chǎn)在受理破產(chǎn)申請時的財產(chǎn)價值范圍內(nèi)優(yōu)先受償（該款在隨后還規(guī)定了除外條款：“但是在人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，債務人對沒有財產(chǎn)擔保的債務設立抵押預告登記的除外”。顯然，這是為了與《破產(chǎn)法》第31條破產(chǎn)撤銷權(quán)的規(guī)定保持一致）。該款對抵押權(quán)預告登記在破產(chǎn)程序中的效力作出了規(guī)定，填補了《民法典》關(guān)于預告登記破產(chǎn)保護效力的空白。從該款中“抵押人破產(chǎn)”的措辭來推斷，在商品房預售的語境下，此處的抵押人應該是開發(fā)商，即開發(fā)商將在建樓盤抵押給銀行，由于樓盤尚未建成，不具備辦理正式抵押的條件，因此只能辦理抵押權(quán)預告登記（其實，在實踐中此種情形較為罕見，因為在期房預售中，購房人一般會在期房上設立所有權(quán)預告登記，阻止開發(fā)商的處分行為）；而在辦理抵押權(quán)登記之前（譬如樓盤成為爛尾樓），開發(fā)商陷入破產(chǎn)。此時，根據(jù)本款規(guī)定，銀行可主張就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。這一規(guī)定顯然在于保護銀行債權(quán)人的利益，賦予預告登記以正式的抵押權(quán)登記的優(yōu)先受償效力。這在事實上將預告登記后的“物權(quán)化債權(quán)”直接升級為物權(quán)性質(zhì)的抵押權(quán)，實現(xiàn)了預告登記保障將來物權(quán)變動的目的，使預抵押權(quán)利人在破產(chǎn)程序中能夠行使別除權(quán)。不過，值得探討的問題在于：預告登記究其實質(zhì)而言，其實仍然只賦予權(quán)利人以優(yōu)先受償?shù)钠诖龣?quán)，因為它畢竟不等于正式的抵押登記，不能直接產(chǎn)生抵押權(quán)的物權(quán)效力；司法解釋的前引規(guī)定似有過度保護預抵押權(quán)利人之嫌，有可能損害破產(chǎn)程序中其他債權(quán)人的利益；這也反映出司法解釋一貫以來的效率主義傾向（譬如1999 年“合同法司法解釋一”第20 條賦予代位權(quán)以直接受償效力，由次債務人向債權(quán)人清償，這顯然會給處于平等地位的債務人的其他債權(quán)人帶來不利影響）。

四、結(jié)論

預告登記后，登記權(quán)利人所享有的請求權(quán)因不具備物權(quán)的支配性等特征而無法轉(zhuǎn)化為物權(quán)。同時，該請求權(quán)因登記簿的公示作用而具有一定的排他效力，應被稱為物權(quán)化的債權(quán)。目前實體法和訴訟法均未明確預告登記是否能夠排除各類強制執(zhí)行措施。就所有權(quán)預告登記在強制執(zhí)行中的效力而言，首先應明確預售商品房備案登記和網(wǎng)簽并非預告登記，也不能排除強制執(zhí)行措施。辦理所有權(quán)預告登記后，出賣人名下的不動產(chǎn)也可作為買受人的責任財產(chǎn)被預查封，此種預查封屬于法院對買受人的未到期債權(quán)進行保全。預告登記并不妨礙不動產(chǎn)作為出賣人的財產(chǎn)被法院查封，但一般情況下法院不得處分該不動產(chǎn)。但如果申請執(zhí)行人的債權(quán)是享有優(yōu)先權(quán)的金錢債權(quán)，則預告登記權(quán)利人不得請求排除執(zhí)行。就抵押權(quán)預告登記在強制執(zhí)行中的效力而言，雖然抵押權(quán)預告登記無法排除法院的查封和拍賣措施，預售商品房上存在的預查封卻并不妨礙抵押權(quán)預告登記轉(zhuǎn)化為抵押權(quán)設立登記。滿足特定條件后，預抵押權(quán)利人可在強制執(zhí)行和破產(chǎn)程序中享有優(yōu)先受償權(quán)。

注釋：

①參見：最高人民法院（2014）最高法民申字第1341 號民事裁定書，最高人民法院（2017）最高法民終字第606 號民事判決書，最高人民法院（2017）最高法民申字第4900 號民事裁定書，最高人民法院（2018）最高法民申字第350 號民事裁定書，最高人民法院（2019）最高法民申字第1417 號民事裁定書。

② 參見：吉林省高級人民法院（2014）吉民一終字第71 號民事判決書，甘肅省高級人民法院（2015）甘民一初字第40 號民事判決書，甘肅省高級人民法院（2017）甘執(zhí)異第271 號民事判決書。

③參見：安徽省高級人民法院（2017）皖民申第801 號民事裁定書。

④ 參見：最高人民法院（2015）最高法民申字第661 號民事裁定書，山東省高級人民法院（2016）魯民再第47 號民事判決書。

⑤ 參見：最高人民法院（2020）最高法民申字第2441 號民事裁定書，浙江省高級人民法院（2020）浙民再第13 號民事判決書。

⑥ 參見：吉林省高級人民法院（2015）吉民一終字第24 號民事判決書，黑龍江省高級人民法院（2017）黑民終第227 號民事判決書，重慶市高級人民法院（2019）渝民終第244 號民事判決書。

⑦ 參見：最高人民法院（2016）最高法民申字第2 號民事裁定書。

⑧ 參見：廣東省高級人民法院（2017）粵民申第9699 號民事裁定書，最高人民法院（2019）最高法民申字第4618 號民事裁定書，廣西省高級人民法院（2019）桂民終第275 號民事判決書。

⑨ 參見：重慶市高級人民法院（2018）渝民終第7 號民事判決書。

⑩ 參見：湖北省高級人民法院（2016）鄂民終第181 號民事判決書，最高人民法院（2018）最高法民再第447 號民事裁定書，最高人民法院（2018）最高法民申第5078 號民事裁定書，陜西省高級人民法院（2019）陜民終第1084 號民事判決書，天津市第二中級人民法院（2020）津02 執(zhí)異第41 號執(zhí)行裁定書。

? 參見：最高人民法院（2019）最高法民申第1049 號民事裁定書。

? 參見：最高人民法院（2018）最高法民申第1854 號民事裁定書，內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院（2019）內(nèi)民終第81 號民事判決書。

? 參見：江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終第404 號民事判決書。

? 參見：最高人民法院（2015）民申字第766 號民事裁定書，新疆自治區(qū)高級人民法院（2017）新民終227 號民事判決書，甘肅省高級人民法院（2017）甘民終107 號民事判決書。

? 參見：福州市中級人民法院（2015）榕民終字第5965 號民事判決書。