劉渠景

（西南政法大學 行政法學院，重慶 401120）

近年來，張文顯旗幟鮮明地提出：“法理學就是‘法理之學’，以‘法理’為研究對象?！雹購埼娘@：《法理：法理學的中心主題和法學的共同關注》，《清華法學》2017年第4期。他呼吁法理學研究要以“法理”為中心主題和貫穿主線，推進中國法理學轉(zhuǎn)型升級，迎接中國法學的法理時代暨“法理中國”時代。將“法理”作為“中心主題和貫穿主線”以及“法理中國”理念的提出，標志著中國法學界法理意識的覺醒，在中國法學發(fā)展史上具有里程碑的意義。

沿著張文顯教授的問題意識，邱本認為：“法理是存在的或潛在的，但不是自顯的或自明的”，“其中最關鍵的問題是如何提煉法理或獲得法理。從沒有法理或法理甚少到有法理或法理甚多，才是法理學的真正轉(zhuǎn)型升級?！雹谇癖荆骸度绾翁釤挿ɡ恚俊?，《《法制與社會發(fā)展》2018年第1期。邱本進而從“概括”“思想（理論）”等方面提出了提煉法理的幾種路徑和方法。此外，豐霏則從作為研究對象之“法理”的存在（表現(xiàn)）形式的角度，將“法理”的載體分為有關法理的詞語、概念等代表性形式，擬從這些代表性形式中發(fā)現(xiàn)法理。③豐霏：《如何發(fā)現(xiàn)法理？》，《法制與社會發(fā)展》2018年第2期。

法理確實有其實在性、可知性以及存在形式的多樣性，這是我們之所以應該并且可以提煉或獲得法理的客觀前提。同時我們也看到，在法學界，一方面，人們對“法理”范疇的理解和使用遠未達到基本的共識，存在著對“法理”的多種表述視角和觀察維度，不同表述視角和觀察維度下所形成的法理觀之間也存在較大的差異，甚至相互矛盾。另一方面，由于受法律實證主義的影響，法理乃法律或?qū)嵲诜ㄖ淼认嚓P觀點被一部分人所接受，形成關于法理的法律實證主義理論。

基于實在法的實證研究固然重要，但法理并非僅僅是法律或?qū)嵲诜ㄖ??！胺刹⒉皇侨缤u頭、石塊或者棚架那樣的一件東西。國家權力（或者君主權力）也不是一種實體或物件。實證主義研究的根本性錯誤在于，它將法律和國家權力實物化了，這顯然是為求更準確地描述它們，但由于實物化這一做法本身會融合到對法律的理解之中，所以最終所得乃是扭曲了的法律描述?！雹賉美]邁克爾?E.泰格：《法律與資本主義的興起》，紀琨譯，上海辭書出版社，2014，第265頁。

從根本上說，“理”在“事”中，“事”決定“理”。“天事曰天理，人事曰人理，物事曰物理，離事物何所謂理乎？”（李塨《論語傳注問》）離開“事”的“理”是空理、玄理或死理。何為“事”？簡而言之，“‘事’可以理解為人的活動及其結(jié)果。”②楊國榮：《基于事的世界》，《哲學研究》2016年11期。何為人的活動及其結(jié)果？要而言之，即人的生存與發(fā)展實踐活動及其結(jié)果。其中，法治實踐作為人的一項重要社會政治實踐活動，是人類文明發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，法律則是法治實踐的結(jié)果。法律是法治實踐的一個基本要素，法律之理從屬于法治實踐之理。從根本上說，法理乃法治實踐之理，是法治實踐的正當性理由和基本原理。一方面，法理蘊含于法治實踐，提煉于法治實踐。另一方面，法理又指導法治實踐，落實于法治實踐。

法律實證主義將法律看作某種確定的、不變的“事實”，法律實證主義法理是物之理，用以指導用法者對法律的“消費”，是用法者的法理。然而法治實踐不單是用法實踐，更是立法實踐，立法實踐是法律的“生產(chǎn)”與“再生產(chǎn)”，從根本上引領和決定著法治實踐的發(fā)展。法治實踐需要用法者的法理以及用法者的法理學，更需要立法者的法理以及立法者的法理學。“立法者的法理學既要從國家治理的技術角度來思考法律，又要從形成良好政治秩序或生活方式的角度來思考法律?！雹蹚娛拦Γ骸读⒎ㄕ叩姆ɡ韺W》，三聯(lián)書店，2007，第24頁。

法律是政治社會治理的技術，法治是理想的政治社會治理狀態(tài)和追求。有法律不一定有法治，但有法治必定要有法律。法治實踐既需要法律，也需要道德；既需要把握物的尺度，也需要把握人的尺度，既需要用法之理，也需要立法之理。本文試通過對實證主義與法律實證主義的分析并結(jié)合中國法治實踐發(fā)展實際，以期對法理的內(nèi)涵和重心從法律之理到法治之理發(fā)展的理論邏輯與實踐邏輯予以粗淺的論證，并對法治之理的基本屬性予以簡要的說明。

一、實證主義與法律實證主義

（一）實證主義的歷史生成邏輯

一般認為，孔德是實證主義的創(chuàng)始人，他把自己的哲學命名為實證哲學?？椎绿岢隽巳祟愓J識在歷史中發(fā)展演變的一個規(guī)律，即：從神學階段、形而上學階段發(fā)展演變到實證階段?！暗谝浑A段，雖然從各方面來看都是必不可少的，但今后應始終將其視為純?nèi)皇桥R時性的和預備的階段。第二階段，實際上只是解體性的變化階段，僅僅包含單純的過渡目標，由此便逐步通向第三階段。最后這一階段才是唯一完全正常的階段，人類理性的定型體制的各個方面均寓于此階段中?！雹芸椎拢骸墩搶嵶C精神》，黃建華譯，商務印書館，1996，第2頁。對此，博登海默評價道：“這個著名的‘三階段法則’，雖然作為人類演進的一般解釋仍有可反對之處，但是用來說明人類思想從中古初期到19世紀中葉的發(fā)展，卻是很有用的?！雹菝啦┑呛Ｄ骸恫┑呛Ｄɡ韺W》，潘漢典譯，法律出版社，2014，第366頁。

中世紀，基督教神學支配一切，法學是神學的“附庸”。經(jīng)院哲學家阿奎那將法分為四類，即永恒法、自然法、神法和人法，并認為永恒法是上帝理性的體現(xiàn)，位于諸法之首?！凹热挥篮惴ㄊ亲罡呓y(tǒng)治者的施政計劃，那些以部屬身份進行管理的人的一切施政計劃，就必須從永恒法里產(chǎn)生。所以，一切法律只要與真正的理想相一致，就總是從永恒法產(chǎn)生的?！雹賉意]托馬斯?阿奎那：《阿奎那政治著作選》，馬清槐譯，商務印書館，1963，第111頁。17、18世紀，理性取代了上帝成了新的最高權威。在這一階段，“宗教、自然觀、社會、國家制度，一切都受到了最無情的批判，一切都必須在理性的法庭面前為自己的存在作辯護或者放棄存在的權利”②恩格斯：《反杜林論》，《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社，2012，第391頁。。法律不再被認為來自上帝?！胺删驮诶硇灾?，思辨性推理能夠從其自身中、從對于其自身抽象性質(zhì)的深思中，推導出表現(xiàn)為公理形態(tài)的一切法律，一切道德，一切正當?！雹踇德]海因里希?羅門：《自然法的觀念史和哲學》，姚中秋譯，上海三聯(lián)出版社，2007，第70頁。

孔德將這種依靠純粹的理性思辨來獲取存在物的本質(zhì)和萬物起源的相關知識的階段稱為形而上學階段，認為形而上學階段只不過是處于神學階段與實證階段中間的過渡階段。它一方面起到了瓦解神學世界觀的作用，另一面也消極地促進了近代文明的根本發(fā)展。按照孔德的認識，人類的思辨與認識發(fā)展的總趨勢是逐步拋棄對絕對知識的內(nèi)在純粹想象或思辨推理，越來越傾向于對外在現(xiàn)象世界與事實的觀察，這一總趨勢最終使人類認識的歷史在19世紀發(fā)展到理性的實證階段。

在實證階段，“人類智慧便放棄追求絕對知識（那只適宜于人類的童年階段），而把理論放在從此迅速發(fā)展起來的真實觀察領域，這是真正能被接受而且切合實際需要的各門學識的唯一可能的基礎。”④[法]孔德：《論實證精神》，黃建華譯，商務印書館，1996，第10頁?？椎孪嘈?，實證階段是人類認識發(fā)展的最高也是最后階段，實證精神是真正的哲學基本精神。

（二）法律實證主義的知識譜系

實證哲學的精神很快滲透到法學以及社會科學其他各個學科，并催生了法律實證主義?！霸谶@樣一個時代，當科學與科學方法的聲望如日中天，社會學、社會人類學、心理學等科學知識的發(fā)展備受注目的時候，法律學者認為法學理論也能夠、并且應該遵循科學路線謀求發(fā)展是不足為奇的事?！雹輀英]丹尼斯?羅伊德：《法律的理念》，張茂柏譯，上海譯文出版社，2014，第79頁。沈宗靈認為：“實證主義法學（positivist jurisprudence）或法律實證主義（legal positivism）一般地說，并不是指一個獨立的法學派別，而是泛指以實證主義作為哲學基礎的各種法學?！雹奚蜃陟`：《現(xiàn)代西方法理學》，北京大學出版，1992，第111頁。被歸于法律實證主義旗幟下的不同派別之間存在分歧，有的只是“家族的相似”，但它們還是或多或少地共享著同一套學術理念和研究方法?！胺蓪嵶C主義大體上和實證主義理論一樣都反對形而上學的思辨方式和追求終極原理的做法，反對法理學家試圖辨識和闡釋超越現(xiàn)行法律制度之經(jīng)驗現(xiàn)實的法律觀念的任何企圖?！雹遊美]博登海默：《法理學:法哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社，2004，第122頁。

盡管邊沁與耶林也持有法律是國家的命令或規(guī)范性聲明等法律實證主義觀點，但一般認為奧斯丁才是法律實證主義理論的真正奠基人?！斑吳唠m然奠定了實證主義法學的理論基礎，但他沒有在此基礎上創(chuàng)立一個分析實證主義法理學體系。首創(chuàng)分析實證主義法理學體系的，是他的信徒奧斯丁?！雹鄰埼娘@：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社，2006，第71頁。在奧斯丁看來，只有研究實在法所得到的“理”，才可謂之“法理”。法理學的研究對象，只能是實在法，道德屬于倫理學的研究對象?！皧W斯丁所主張的這種將法理學同倫理學相區(qū)分的觀點，實是分析實證主義最為重要的特征之一。根據(jù)這種觀點，法學家所關注的只是實然意義上的法律，而僅有立法者或倫理哲學家才應當去關注應然意義上的法律?！雹賉美]博登海默：《法理學:法哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社，2004，第125頁。

“法的存在是一個問題，法的優(yōu)劣，則是另外一個問題?！雹赱英]奧斯丁：《法理學的范圍》，劉星譯，北京大學出版社，2013，第229—230頁。奧斯丁所提出的“是”與“應當”、實在法與應然法、法律與道德、事實判斷與價值判斷、法理與倫理相分離的觀點，即法律實證主義者所堅持的核心命題——“分離命題”。奧斯丁指出，法律即是“主權者的命令”，是“實際存在的由人制定的法”，是社會事實。然而，事實是怎樣，并不代表人們就應當怎樣。法律一經(jīng)發(fā)布，確實可以被看作一種社會事實，但相對于法律實施的對象而言，卻是一種“應當”。對于這個“應當”，如何使之區(qū)別于強盜邏輯，確實也是一個不容回避的問題?！皧W斯丁理論中的最大缺陷在于無法為解釋法的規(guī)范性強制力提供其必須具備的規(guī)范性面向?！雹坳惥拜x：《法律的界限：實證主義命題群之展開》，中國政法大學出版社，2007，第43頁。

這一問題在凱爾森的理論中得到了回應。凱爾森堅持“分離命題”，這是他被歸于法律實證主義陣營的根本原因。與奧斯丁不同的是：“凱爾森不僅堅持法律與道德可分的“分離命題”，而且堅持事實與法律可分的“規(guī)范命題”。這使凱爾森的理論成為雙重分離的獨特理論?！雹芏涡l(wèi)利：《“是”與“應當”之間——法律實證主義對休謨問題的回應》，《法理學論叢（第九卷）》，第108頁。凱爾森認為，法律規(guī)范之所以不同于事實，是因為事實之間的連接受因果律支配，而法律規(guī)范之間的連接受歸屬律支配。所謂歸屬律，即不同法律規(guī)范的效力之間的邏輯規(guī)律。效力較小的法律規(guī)范歸屬于效力較大的法律規(guī)范，所有法律規(guī)范都最終歸屬于基礎規(guī)范，整個法律規(guī)范體系形成一個有機結(jié)合的整體，一個規(guī)范秩序。

凱爾森的法理論源于新康德主義哲學，其立論基點是應然與實然的二元區(qū)分。因此，凱爾森認為法學作為關于規(guī)范的理論屬于應然領域，而與實然領域無關?！皯恢铮荒軓牧硪粋€應然之物中找到根據(jù)。從實然之物中不能得出應然之物?！雹輀德]萊茵荷德?齊佩利烏斯：《法哲學》，金振豹譯，北京大學出版社，2013，第17頁。法律規(guī)范作為應然之物，其根據(jù)只能到更高一級的規(guī)范中去尋找，最終追溯到一個終極規(guī)范，即凱爾森所謂的基礎規(guī)范。凱爾森將其視為先驗預設和實在法的邏輯前提。“基礎規(guī)范僅系實證地理解法律素材之必要預設，而非依法定程序制定或發(fā)布，故不屬實在法規(guī)范?！雹迠W凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社，2008，第84頁。將整個規(guī)范秩序建立在一個假定的基礎規(guī)范之上，這反映了凱爾森純粹法學體系的脆弱性與虛幻性。

相比之下，哈特的法律規(guī)則理論就顯得較為堅實可靠。哈特在對法律規(guī)范性的認識上與凱爾森是一致的，都反對奧斯丁將法律還原為社會事實的“還原命題”。哈特將法律規(guī)范的效力建立在承認規(guī)則之上。承認規(guī)則作為法律規(guī)范效力的終極擔當，其作用相當于凱爾森的基礎規(guī)范。不同的是，哈特將承認規(guī)則設定為一種社會規(guī)則，而非一種先驗預設?！拔覀儜撚涀。哂薪K極性的承認規(guī)則可以從兩個觀點來看：一是用外部陳述來表達，描述承認規(guī)則是存在于體系的實際運作內(nèi)這個事實；二是用內(nèi)部陳述來表達，由其使用者，在鑒別法律的活動中，表達出其效力?！雹遊英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社，2011，第101頁。外部陳述相當于事實判斷，內(nèi)部陳述相當于價值判斷。這樣，哈特就借著承認規(guī)則以及對規(guī)則的內(nèi)在觀點的理論，實現(xiàn)了凱爾森基礎規(guī)范所實現(xiàn)的功能，同時又避免了凱爾森基礎規(guī)范的脆弱性和虛幻性。

哈特的承認規(guī)則理論否定了奧斯丁、凱爾森建構(gòu)的封閉體系，將社會維度引入到對法律概念的分析之中?！肮刈屛覀兛紤]規(guī)則的社會維度，即社會成員感知相關規(guī)則的方式，他們對規(guī)則的態(tài)度?！雹賉英]雷蒙德?瓦克斯：《法哲學：價值與事實》，譚宇生譯，譯林出版社，2013，第29頁。這就在法律與社會、與人之間架起了一座橋梁，使法律具有了實踐的面向。這一進度讓法律實證主義在拉茲那里最終實現(xiàn)了向?qū)嵺`哲學的轉(zhuǎn)向?！袄潉?chuàng)造性地引入了‘理由’這一概念來說明實踐主體與規(guī)范及其體系之間的關系，達到溝通人與法律規(guī)范的目的?！雹趧⑻K、徐夢秋：《理由、規(guī)則與行動——論拉茲的理由理論》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2017年第3期。同時，拉茲又小心翼翼地將這一理由限制為指導外在行動的理由，使之與信念、目的、欲望等人的內(nèi)在因素或道德考量區(qū)別開來，從而避免法律理由與道德理由的糾纏不清。在拉茲看來，法律作為人的實踐理性，是實踐性權威，其存在本身就是排他性的行動理由，與其內(nèi)容的道德與否毫無關系。因此，拉茲本質(zhì)上還屬于法律實證主義陣營。

二、法律實證主義法理的不足

（一）哲學基礎的偏頗——單向度的哲學

“法律是什么？這一追問被法律實證主義者稱為對法理學或法哲學原命題的追問?！雹壑д皲h：《哈特：法學元命題的追問》，黑龍江大學出版社，2013，第49頁。之所以如此，是因為自奧斯丁以來的法律實證主義者的學說，無不是建立在對”法律是什么”與“法律應當是什么”這兩個問題的明確區(qū)分之上，并將“法律應當是什么”問題排除在法學、法理學的研究范圍之外，只對實在法這一“事實材料”予以實證研究?！笆恰迸c“應當”的“分離命題”在哲學上的提出，以及秉持著實證精神與實證方法的實證哲學的形成和發(fā)展，是法律實證主義的哲學前提和基礎。

從西方哲學史上看，“是”與“應當”分離命題的始作俑者是休謨，因此也被稱為“休謨問題”。休謨發(fā)現(xiàn)，以系詞“是（is）”為連接所表達的命題與“應當（ought）”為連接所表達的命題是兩類性質(zhì)完全不同的命題，前者是事實判斷，后者是價值判斷。在《人性論》第三卷第一章第一節(jié)最后的一個“附論”中，休謨說道：“在我所遇到的每一個道德學體系中，我一向注意到，作者在一個時期中是照平常的推理方式進行的，確定了上帝的存在，或是對人事作了一番議論；可是突然之間，我卻大吃一驚地發(fā)現(xiàn)，我所遇到的不再是命題中通常的‘是’與‘不是’等連系詞，而是沒有一個命題不是由一個‘應該’或一個‘不應該’聯(lián)系起來的”。④[英]休謨：《人性論》，關文運譯，商務印書館，1980，第509-510頁。結(jié)合休謨提出這一分離命題的背景不難看出，休謨主要是針對神學世界觀對人的道德觀念的支配，使宗教的世界與人的世界“脫鉤”。

在基督教神學話語中，上帝存在這一存有論上的“是”，是人的“應當”的本源和基礎。在經(jīng)院哲學家阿奎那眼里，人是上帝的受造物，分享著上帝的理性。“理性造物以一種更為卓越的方式服從天主的智慧統(tǒng)治，他自身即分有這種智慧統(tǒng)治，既照管著自身也照管著他物?！雹輀意]阿奎那：《論法律》，楊天江譯，商務印書館，2016，第17頁。如果沒有對上帝的信仰，那么從上帝存在這一前提所推論出的一切“應當”，也就沒有當然的真理性和權威性。“休謨拒絕圣托馬斯的下列根本認識：存在、真理和善內(nèi)在地相互關聯(lián)。”⑥[德]海因里?！ち_門：《自然法的觀念史和哲學》，姚中秋譯，上海三聯(lián)出版社，2007，第102頁?！靶葜儐栴}”從根本上否定、動搖了神的世界、形而上學的世界對人的世界的道德價值供給的壟斷地位和最終擔保者角色，這為實證主義以及法律實證主義對“是”的追問和研究奠定了哲學上的“合正當性”基礎。休謨也在此意義上被稱為“實證主義哲學之父”，以及“可以毫無保留地稱之為實證主義者的第一個思想家?！雹賉波蘭]萊澤克·科拉科夫斯基：《理性的異化——實證主義思想史》，張彤譯，黑龍江大學出版社，2011，第30頁。

正如恩格斯所言：“每一個時代的哲學作為分工的的一個特定的領域，都具有由它的先驅(qū)者傳給它而它便由以出發(fā)的特定的思想材料為前提?！雹诙鞲袼梗骸抖鞲袼怪驴道?施密特》，《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社，2012，第612頁。16世紀以降的近代科學革命成果特別是物理學成果則是休謨的“思想資料”。“兩個主題統(tǒng)治著17世紀的科學革命——柏拉圖-畢達哥拉斯傳統(tǒng)和機械論哲學。柏拉圖-畢達哥拉斯傳統(tǒng)以幾何關系來看待自然界，確信宇宙是按照數(shù)學秩序原理建構(gòu)的；機械論哲學則確信自然是一架巨大的機器，并尋求解釋現(xiàn)象后面隱藏著的機制。”③[美]理查德·S.韋斯特福爾：《近代科學的建構(gòu)：機械論與力》學，彭萬華譯，復旦大學出版社，2000，第1頁。以科學革命成果為基礎的新的世界觀認為，世界中既沒有動力因和目的因，也沒有上帝的意志，有的只是數(shù)學、幾何學與力學的不變法則。

作為17世紀科學革命的集大成者，牛頓的力學體系堪稱完美。人們借此樂觀地認為，牛頓的方法可以應用到哲學、社會、道德以及法律等領域?！?8世紀初出現(xiàn)了一些極端的牛頓學說的信奉者，熱衷于營造牛頓主義（newtonianism）氛圍，不遺余力地宣揚牛頓科學以及牛頓方法的無限能力，從而在社會上掀起牛頓崇拜的潮流，使社會民眾相信牛頓的科學是絕對的真理，他的方法能解決人類面臨的所有問題”。④曾歡：《西方科學主義思潮的歷史軌跡——以科學統(tǒng)一為研究視角》，世界知識出版社，2009，第56頁。休謨就是牛頓眾多的崇拜者之中的一員。“他的雄心勃勃的目標是:像牛頓建立自然科學以解釋一切自然現(xiàn)象那樣，建立起足以解釋一切精神現(xiàn)象的人性科學。他也因為自己顯赫的學術成就而被譽為‘精神科學領域的牛頓’”。⑤李國山：《試析休謨經(jīng)濟思想的哲學基礎——兼論“人的發(fā)展經(jīng)濟學”的理論構(gòu)建問題》，《改革與戰(zhàn)略》2011年第9期。牛頓將上帝從物的世界驅(qū)逐出境，代之以力的永恒法則，休謨則試圖將一切虛妄的觀念從人的心靈世界驅(qū)逐出境，代之以人性的永恒法則。⑥比如在《人性論》的引論中，休謨這樣說道：“關于人的科學是其他科學的唯一牢固的基礎，而我們對這個科學本身所能給予的唯一牢固的基礎，又必須建立在經(jīng)驗和觀察之上?！痹摃母睒祟}則是：在精神科學中采用實驗推理方法的一個嘗試。

孔德的實證哲學，實際上是在休謨實證哲學的基礎上發(fā)展的?！翱椎率聦嵣鲜切葜円约霸S多后續(xù)的實證主義學說的祖先的繼承人?！雹遊波蘭]萊澤克·科拉科夫斯基：《理性的異化——實證主義思想史》，張彤譯，黑龍江大學出版社，2011，第30頁?？椎抡J為，實證精神是實證哲學的基本精神，“實證哲學從歷史觀點或社會觀點而言主要以邏輯性和科學性一貫的優(yōu)勢而著稱”。⑧[法]孔德：《論實證精神》，黃建華譯，商務印書館，1996，第1頁。無論休謨還是孔德，其所說的科學或?qū)嵶C哲學的方法無外乎以下兩種：一是形式邏輯的應用，二是對外部世界的觀察發(fā)現(xiàn)客觀規(guī)律。愛因斯坦曾言：“西方科學的發(fā)展是以兩個偉大的成就為基礎，那就是：希臘哲學家發(fā)明形式邏輯體系（在歐兒里得幾何學中），以及通過系統(tǒng)的實驗發(fā)現(xiàn)有可能找出因果關系（在文藝復興時期）?！雹嵩S良英 等編譯：《愛因斯坦文集》第1卷，商務印書館出版社，2009，第57頁。

我們知道，亞里士多德是“形式邏輯之父”。亞里士多德將形式邏輯作為獲取真理和新知識的推理工具。在亞里士多德的邏輯體系中，演繹推理占有重要地位。但演繹推理有一個缺陷，就是高度依賴大前提，大前提不真或不再被人們信以為真，結(jié)論自然也就錯誤或不被人接受。阿奎那為了調(diào)和理性與信仰，在建立自己的神學體系時大量運用了亞里士多德的三段論推理。其中的大前提就是上帝的存在。這也是到了近代，當上帝權威消隱后，休謨可以提出分離命題的原因之一。

對于亞里士多德的演繹邏輯，培根嗤之為“無聊老人對無知青年的談話”。①[英]培根：《新工具》，許寶骙譯，商務印書館，1984，第48頁。認為演繹推理所獲取的知識是“無用”的知識。培根所謂的“無用”，就是無法改變自然、無法控制自然為人所用。亞里士多德信奉“知識就是美德”，培根信奉“知識就是力量”。為了得到這種力量，培根以歸納推理代替了演繹推理。休謨則認為歸納推理所獲得的知識或許是有用的知識，但并非必然性的知識，經(jīng)驗是人的知識的唯一來源，超出經(jīng)驗之外的一切知識都不可靠。“休謨本來打算要為科學提供牢不可破的基礎，但他的分析卻剝奪了科學的任何可能的基礎。休謨沖刷掉了知識體系中帶有的形而上學雜質(zhì)，最后卻是空手而歸。”②[波蘭]萊澤克·科拉科夫斯基：《理性的異化——實證主義思想史》，張彤譯，黑龍江大學出版社，2011，第38頁。

無論是為了科學而“實證”，還是為了“有用”而實證，歸納或演繹這些思維工具都是適應于或主要適應于物的世界，不適用于或主要不適用于人的世界。因為形式邏輯是靜態(tài)的、封閉的、非矛盾的、求真或求力的思維工具，人的世界則是動態(tài)的、開放的、處處充滿矛盾和不同的、具有目的性的和對善與“應當”的追求的世界。近代以來，隨著人的理性的發(fā)展，信仰世界坍塌，“是”的世界與“應當”的世界走向分離。人的世界何去何從，“應當”的依據(jù)如何確立，價值評價以何為尺，對于諸如此類的問題，人們不得不另到它處尋找答案。休謨在神學世界觀崩塌之際，以科學革命以來形成的科學世界觀為根據(jù)，以經(jīng)驗主義與懷疑論為武器，將“是”的世界的形式邏輯拓展到“應當”的世界，可謂物的世界對人的世界的一次“趁火打劫”。

對于形式邏輯的適用領域的限度問題，高清海先生曾有相關論述。高清海先生認為：“形式邏輯作為常規(guī)邏輯主要表現(xiàn)為物的本性，適于認識物種規(guī)定的邏輯，所以也可以稱作‘物種的邏輯’。”③高清海：《新世紀：“人性革命”時代》，黑龍江教育出版社，2004，第87頁。人作為一種特殊的存在，有其自身的生存與發(fā)展邏輯，這一邏輯就是辯證邏輯。“我們只能用辯證的思維邏輯即人性的邏輯來說明人”。④高清海：《“人”的哲學覺悟》，黑龍江教育出版社，2004，第10頁。只有從辯證邏輯、人性的邏輯才能真正理解人和說明人，從形式邏輯、物的邏輯無論如何強調(diào)人不同于物，都難免最終把人物化。形式邏輯的推理過程是單向的、決定與被決定的、必然的邏輯，人在其中是沒有自己的意志、選擇和特殊性的。相反，辯證邏輯是主體與客體之間相互否定、辯證統(tǒng)一的過程，同時也是“是”的世界與“應當”的世界雙向互動、相互轉(zhuǎn)化的過程。在這一過程中，主體與客體之間都揚棄了自身的一些方面，并打上了彼此的烙印。在辯證邏輯中，人具有主體性、能動性與否定性。

具備主體性、能動性與否定性是人的邏輯區(qū)別于物的邏輯、辯證邏輯區(qū)別于形式邏輯的關鍵。實證哲學要求理性服從既定事實，主體服從于客體，從對既定事實的觀察和歸納中推出普遍性的結(jié)論，并要求人們接受這個結(jié)論作為真理。實證哲學只有對既定事實的肯定精神，缺乏對既定事實的否定精神，在理論上就必然是只有物的邏輯，沒有人的邏輯，只有形式邏輯，沒有辯證邏輯，只有從物到人的形式邏輯向度，沒有從人到物的辯證邏輯向度，可謂單向度的哲學。單向度哲學的世界觀里，只有“是”的世界，沒有“應當”的世界；只有物的世界，沒有人的世界；只有事實世界，沒有價值世界；只見物與事實的規(guī)律性，不見人的人性與人倫世界本源性與正當性。“實證主義哲學為自己建立起一個自足的世界，一個封閉的、對引起動亂的外部因素防守嚴密的世界”。①[美]赫伯特·馬爾庫塞：《單向度的人—發(fā)達工業(yè)社會意識形態(tài)研究》，上海世紀出版集團，第145頁。這種單向度的哲學指導下的法律實證主義法理，必然也是只有物的理，沒有人的理，只有法律之理，沒有倫理之理。

（二）法治實踐中的局限——用法者的法理

實證主義者攻擊的直接對象是基督教神學與形而上學，確實也擊中了要害。但不可否認的是，傳統(tǒng)神學與形而上學中也包含著人對“應當”世界的向往和追求。由于當時的人們認識水平尚未達到將不同層次、維度的問題分開予以表述和處理的程度，這些向往和追求與“是”的世界一樣，被統(tǒng)攝在基督教神學或形而上學的體系之下。然而，人類對“應當”世界的向往和追求并不會因基督教神學或形而上學世界觀的坍塌而停止。

實證主義者在推倒了神學與形而上學世界觀的同時，也丟掉了人們對“應當”的世界的孜孜追求之心及其取得的豐碩理論成果。這可能是實證主義者自己都始料未及的?！叭绻@些理論都被排斥在科學和真理領域之外，或被當作主觀感情和意志的自由抒發(fā)，那么，在人文學科中發(fā)生的爭論將是無是非、無意義的糾紛。這種立場最后只能通向善惡不分的倫理觀和以強凌弱的政治觀。不幸的是，這種邏輯上的結(jié)論被法西斯主義者變成了現(xiàn)實。”②趙敦華：《西方哲學的中國式解讀》，黑龍江人民出版社，2002，第283—284頁。

如果說實證主義者要為法西斯主義的“惡”負責，對其顯然是不公平的。但實證哲學以及實證法學派的理論中沒有否定性的精神和對“應當”的世界的理論關切，以至于喪失了對“惡”說不的能力，倒也是不爭的事實。由此也就不難理解，以實證哲學為哲學基礎的實在法學派為何持有“惡法亦法”論了。“惡法亦法”論是實證哲學與法律實證主義法理的必然邏輯結(jié)果，是用法者的法理。③在孔德對“實證”一詞的理解和使用上，就已經(jīng)暗含著法律實證主義法理的全部邏輯。按照孔德的說法，“實證”一詞有五種含義：其一，與虛幻相反的真實；其二，與無用相反的有用；其三，與猶豫相反的肯定；其四，與模糊相反的精確；其五，與破壞相反的組織?？椎赂粗氐谖宸N含義，認為其“表明新哲學精神的持久傾向”。參見[法]孔德：《論實證精神》，黃建華譯，商務印書館，1996，第34頁。

不可否認，法律一旦被制定和公布，就成為一種客觀存在，也可以被看作一種社會事實，一種物。但法律這種物畢竟不同于自然物，自然物是自然存在的，法律則是人“制作”或“生產(chǎn)”出來的。如果沒有人的“制作”或“生產(chǎn)”，法律實證主義的所謂“實證”就無的放矢，對人類社會也就毫無意義。如果將法律視為一種精神產(chǎn)品，那么法律實證主義者只是這一產(chǎn)品的消費者、使用者和搬運者，而非設計者、生產(chǎn)者和原創(chuàng)者。因此也就毫不奇怪，法律實證主義法理只是法律制度比較完善國家的法理，而非法律制度尚不完善國家的法理；只是法律人的法理，而非哲學家、政治家的法理；只是司法者的法理，而非立法者的法理。

我們知道，在17、18世紀，歐洲國家掀起了一波資產(chǎn)階級革命的浪潮，各國資產(chǎn)階級先后取得了國家政權，為鞏固革命成果，又先后確立了資本主義法制體系，到了19世紀，各國的法律制度逐漸走向成熟和完備。時代精神要求法學理論要從革命型向治理型轉(zhuǎn)變，從自然法與自然權利等具有道德性、模糊性和煽動性的法理觀向具有確定性、實用性和穩(wěn)定性的實證主義法理觀轉(zhuǎn)變。隨著形式化的法律權威的確立，法律技術成了保障資本主義經(jīng)濟與社會有序運行和發(fā)展的必要技術性條件。在對法律的“可算計性”需要以及對“可算計性”法律的使用中，法律實證主義應運而生，現(xiàn)代“法律人”群體也隨之產(chǎn)生并發(fā)展成熟壯大。“從19世紀中期以后法哲學（法理學）才有哲學家和政治學家的副產(chǎn)品成為職業(yè)法學家的法哲學（法理學）。英國法學家奧斯丁大概是職業(yè)法哲學家（法理學家）的最初代表?！雹購埼娘@：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社，2006，第19—20頁。實際上，奧斯丁、格雷、哈特等法律實證主義者都有過或長或短的“法律人”經(jīng)歷。

“法律人”作為法律的使用者，其首先關注的是到哪里發(fā)現(xiàn)法律（即法律是什么），法律夠不夠精確，法律有什么用，法律好不好用。而非法律應當是什么，法律是善的還是惡的，法律符不符合人的內(nèi)在價值追求。在奧斯丁等法律實證主義者看來，那是道德問題，而非法律問題；是倫理學研究的范圍，而非法理學研究的范圍。“分析實證主義法學只關注法學的事實問題，而不關注價值問題。只對法律體系的名詞概念、邏輯體系進行研究，以建立可進行實證研究的科學的體系，而倫理道德、價值觀念都屬于來自情感的不確定因素的產(chǎn)物，無法納入法學的這種研究范疇中來?！雹诠遥骸斗芍刃蚝偷赖轮刃虻南嗷マD(zhuǎn)化——道德的法律化和法律的道德化問題研究》，中國政法大學出版社，2012，第77頁。

然而，物的世界與人的世界的統(tǒng)一性決定法律實證主義無法從根本上實現(xiàn)“是”與“應當”、事實問題與價值問題的分離。法律代替宗教、道德成為現(xiàn)代社會的主要控制工具，其本質(zhì)上是一種社會控制技術。這種技術雖然以似乎價值中立的方式參與政治社會運作，但其本身也是一種道德觀念的反映。盡管這一道德觀念通過技術的處理后顯得比較模糊，但通過哲學與法理的“透視”，仍然能看到其清晰的“面相”，在這一“面相”的背后，是一個近代孤獨“自然人”的身影，這一孤獨“自然人”身影，又生發(fā)于中世紀基督徒孤獨的靈魂。

中世紀基督徒的世界是孤獨的靈魂獨自面對上帝、等待上帝救贖的世界。在基督教信仰中，人只不過作為一個過客，暫時在塵世生活。至于人倫世界的道德關系，則來源于上帝的法，人是通過上帝的中介，才和他人具有了道德上的關系。近代以來，在上帝信仰動搖后，人的靈魂失去了歸宿，不得不把視線從天上轉(zhuǎn)向人間?？膳e目望去，周圍茫茫一片“自然狀態(tài)”，人成了孤獨的“自然人”，失去上帝的道德教誨和信用擔保，人的世界處于“人與人如狼”的“無政府”狀態(tài)。如何避免“戰(zhàn)爭狀態(tài)”，實現(xiàn)人的自我救贖，人們最終選擇了國家。于是國家的權威取代了上帝的權威，成了“地上的上帝”。不同的是，之前是人們的靈魂獨自面對上帝，現(xiàn)在是人們的肉體獨自面對國家。之前人們是通過上帝的中介與他人具有道德上的關系，現(xiàn)在是通過國家的法與他人具有道德上的關系。之前人們信仰和依靠上帝的法是為了獲得靈魂的救贖，現(xiàn)在服從和使用國家的法是為了獲得世俗的幸福?？傊?，拋開上帝的法或國家的法，人們不知道要到哪里去尋找指導人們道德生活的權威性根據(jù)。

只是，國家法并非總是清晰明了。更為重要的是，國家法再無法獲得上帝的法那樣永恒的權威和人們對法的信仰。為了解決法律的不確定性和法律的權威性、有效性的來源問題，不同法律實證主義者分別給予不同的解答。無論他們采取怎樣的論證方式，有一點是一致的，那就是不承認在法律之外還有另一個道德權威。那么，如何令人信服地說明法律的權威性、有效性，又不以別的具有道德意義的權威為根據(jù)，就成了法律實證主義需要予以解決的關鍵問題。在對于法律權威性、有效性的論證中，他們有的借助“習慣性服從”，有的借助“內(nèi)在視角”，有的借助先驗的“基礎規(guī)范”，有的借助“實踐性權威”。即使到了“應當”世界的門外，也總是小心翼翼地避開?！坝锌茖W精神的法律學家，不能忽視一項事實，那就是法律本身含有一種種子，使它的發(fā)展按照社會接受的價值系統(tǒng)前進”。③[英]丹尼斯·羅伊德：《法律的理念》，張茂柏譯，上海譯文出版社，2014，第82頁。這一價值系統(tǒng)承載著人對“應當”世界的向往和追求。

三、法治之理及其雙重屬性

（一）從法律之理到法治之理

西方實證主義興盛的時期，正是中國面臨內(nèi)憂外患、開始向西方學習救亡圖存之道的時期。作為“開眼看世界”的第一人，嚴復比較系統(tǒng)地研究并向國人介紹了西方實證主義思想。嚴復看到了實證方法在認識和解決物的世界的問題上的科學性與實用性，這顯然是中國傳統(tǒng)文化中所欠缺的。但在對社會政治問題的看法上，嚴復卻有自己的認識。嚴復認為：“夫考政治而欲得其真，則勿熒于形表。”①王栻主編《嚴復集》，中華書局，1986，第232頁。即對于社會政治問題的研究不能流于表面的現(xiàn)象和事實，要知其然也要知其所以然，既要看到外部的現(xiàn)象，也要看到內(nèi)在的道理。這就偏離了實證主義的基本訓誡，即實證主義只研究外在的事實，不去追問內(nèi)在的原因或所謂的本質(zhì)。

嚴復處在民族危機日益嚴峻的時代，在列強環(huán)伺的緊迫形勢下，救亡圖存成為壓倒一切的歷史性要求。無論是知識分子以天下為己任的傳統(tǒng)道德觀，還是“天下興亡、匹夫有責”的傳統(tǒng)政治觀，都決定嚴復不可能對政治社會事實只看“是”什么，不問“應當”是什么。這也恰恰證明了在對政治社會問題的實證上，實證主義只適用于相對穩(wěn)定的社會，不適用于急劇變革和流動的社會。后者更能體現(xiàn)人的生存與發(fā)展邏輯，更依賴于人的主動性和創(chuàng)造性。近代中國需要能夠給新道德新秩序奠基的大“立法者”，而非精于算計的用法者，時代精神需要立法者的法理，而非用法者的法理。在那個中外交流、新舊交替的時代，“舊法”已無用，“舊理”被打倒，“新法”尚未立，“新理”尚未明。因此也無“法”可以實證，無“理”可以依憑。

同樣的道理也體現(xiàn)在梁啟超對法律實證主義法理的拒斥上。在《中國法理學發(fā)達史論》中，梁啟超先生說道：“法律先于法理耶？抑法理先于法律也？”先生之所以有如此一問，是因為“近世解釋派（專解釋法文者謂之解釋派）盛行，其極端說，至有謂法文外無法理者，法理實由后人解剖法文而發(fā)生云爾?！雹诹簡⒊骸吨袊ɡ韺W發(fā)達史論》，《法律文化研究（第七輯）》，社會科學文獻出版社，2014，第1頁。梁啟超先生在這里提到的“解釋派”，本質(zhì)上就是法的實證學派。法律實證主義認為法理學的研究對象只能是實在法，這種狹隘的法理觀對于當時中國的法治實踐顯然價值不大，當時的中國需要的是能夠指導立法與法治實踐的法理，而非用法的法理。難得的是，對法的實證學派的局限性，梁啟超先生有十分清醒的認識。先生進一步分析道：“雖然，此說也，施諸成文法大備之國，猶或可以存立，然固已稍沮法律之進步。若夫在諸法樊然淆亂之國，而欲助長立法事業(yè)，則非求法理于法文之外，而法學之效用將窮。固居今日之中國而治法學，則抽象的法理其最要也?！雹哿簡⒊骸吨袊ɡ韺W發(fā)達史論》，《法律文化研究（第七輯）》，社會科學文獻出版社，2014，第1頁。

對于法律實證主義將法理視為法律之理的觀點，梁啟超先生并未予以全盤否定，而是分析指出其主要適用于“諸成文法大備之國”，不適用于“諸法樊然淆亂之國”；只有利于法制的穩(wěn)定，不利于法制的進步，只有利于守成，不利于變革和創(chuàng)造。在中西方不同國情的對比中，先生提出一種“抽象的法理”觀。對于這一“抽象的法理”具體為何，先生并未展開論述。不過隨后先生指出：“法治主義，為今日救時惟一之主義。立法事業(yè)，為今日存國最急之事業(yè)?！雹芰簡⒊骸吨袊ɡ韺W發(fā)達史論》，《法律文化研究（第七輯）》，社會科學文獻出版社，2014，第2頁。由此我們可以推斷，先生所說的“抽象的法理”，即立法者的法理。先生又說：“法律者，非創(chuàng)造的而發(fā)達的也。固不可不采人之長以補我之短，又不可不深察吾國民之心理，而惟適是求。”①梁啟超：《中國法理學發(fā)達史論》，《法律文化研究（第七輯）》，社會科學文獻出版社，2014，第2頁?？梢姡壬f的“抽象的法理”，具有立足本國、面向?qū)嵺`、面向未來、面向世界的開放性與包容性。

梁啟超先生所處的時代，近代意義上的中國法治實踐尚未真正開始，甚至不具備開始的社會政治條件。在先生看來，得之于西方法治實踐結(jié)果的法律實證主義法理又不符合中國的法治實踐的現(xiàn)實需要，因此提出了一種“抽象的法理”觀，這無疑是符合實踐理性的基本精神的。當代中國，隨著法治實踐與法治國家、法治中國建設事業(yè)的深入，對于法理與法治實踐的關系，法學界愈發(fā)有了清晰的認識。朱蘇力認為：“一個民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學家創(chuàng)造的僅僅是關于法制的理論?！雹谔K力：《后現(xiàn)代思潮與中國法學和法制》，《法學》1997年第3期。鄭永流指出：“法是實踐性的智慧，這就是說法不是指預設的知識，而是形成于裁判活動中，是隨歷史變遷的，法的具體此在形式，法律人將如何言說，總是存在于法律應用之中?！雹坂嵱懒鳎骸掇D(zhuǎn)型中國的實踐法律觀》，法制出版社，2009，第278—279頁。張文顯教授認為，法理“不是某種先驗的或超驗的‘絕對精神’‘絕對理念’，而是來源于法治實踐和社會生活，存在于人民群眾的法律意識和法律情感之中。”④張文顯：《法理學的中心主題和法學的共同關注》，《清華法學》2017年第4期。陳金釗教授則明確提出，真的法理或許應該是“法律之理”，但更應該是“法治之理”。⑤陳金釗：《用“法治之理”塑造中國法理學》，《河南財經(jīng)政法大學學報》2015年第3期。

從法律之理到法治實踐之理，體現(xiàn)了人們對法理的認識從現(xiàn)象到本質(zhì)、從靜態(tài)到動態(tài)、從封閉到開放、從抽象的體系建構(gòu)到實踐的源頭活水的一個不斷深化過程。這個過程既是理論基于自身的邏輯不斷發(fā)展的結(jié)果，也是實踐需要不斷刺激和檢驗的結(jié)果。理論與實踐在雙向互動中不斷揚棄自身，螺旋式的共進，壘土式的發(fā)展，在辯證邏輯中實現(xiàn)具體的歷史的統(tǒng)一，同時又不失自身獨特的品格。

強調(diào)法理的實踐性與實踐理性，并不是否認現(xiàn)有關于法或法治的理論成果，而是倡導一種法理觀，這種法理觀應當既具有理論的確定性品格，又具有容納和統(tǒng)攝實踐的生動性和各種可能性的足夠空間和效力；既能對法治實踐予以指導，又能對各種具體的法理予以“正當性”評判；既重視法律實證主義、法律教義學等以形式邏輯為基本方法的法理論與法方法，又能跳出具體的形式和框架，以問題為導向，從整體上對法治實踐予以辯證的理解和把握；既重視形式法治，是形式法治之理，又重視實質(zhì)法治，是實質(zhì)法治之理。這種法理也可以說是法理的哲理，或哲理化的法理。

這個世界即是物的世界，也是人的世界，更重要的是人的世界，如果沒有人的參與，物的世界也將不具有存在的意義。法治實踐與法理研究的最終目的，并非僅僅滿足于對規(guī)范的邏輯體系的建構(gòu)或?qū)ψ鳛橥庠谑聦嵉姆傻摹皩嵶C”。對法治與法理“正當性”的評價標準，最終還是要靠人的尺度與人的邏輯。當然，對人的世界道德關系與道德價值追求的強調(diào)并非輕視和排斥世界的物質(zhì)性和現(xiàn)實世界的客觀性及其法理性理解和表達，而是在更高的法理層次上尋求一個可以全面認識和評價法治實踐和法理性知識的基本理論和基本標準。

（二）法治之理的雙重屬性

在《法學導論》一書中，拉德布魯赫論道：“‘所有人必然要死亡’和‘你不應當殺人’，這個例子向我們闡明了兩種不同的法則——必然法則和應然法則——的區(qū)別。前者刻畫出客觀世界的大體面貌，后者則表明了一個較好世界的建設方案。至于須將法律法則歸于這兩類法則中的哪一種，任何人都不會猶豫不定。”⑥[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，法律出版社，2012，第1至2頁。拉德布魯赫的言外之意是，法律法則毫無疑問應當歸于應然的法則。

必然法則與應然法則二元區(qū)分，是西方法哲學的一個重要傳統(tǒng)。其中，康德的法哲學工作發(fā)揮了重要的作用?！拔翌^之上，璀璨星空；道德律令，在我心中?！薄拌残强铡贝碇厝环▌t，“道德律令”代表著應然法則。這兩個法則是“不信上帝的教士”——康德作為孤獨的個體在這個世界安身立命的“星與羅盤?！痹诳档隆皟蓚€法則”的立法指引和理論影響下，拉德布魯赫以用法者或守法者的視角去認識和理解法律，將法律的法則歸于應然法則之列，也是自然而然的了。如果以立法者的視角去認識和理解，以更高層次的法理去認識和理解，就會得出很不一樣的結(jié)論。

作為立法者，如果想制定出良法美制，就不單要認識和理解應然的法則，還要認識和理解必然的法則。比如，對于“你不應當殺人”這一法則，表面上看是應然法則。實際上其也包含著必然的法則，比如人的生命的不可重復性，身體的脆弱性等。如果這些必然性規(guī)律被打破，這一法則可能也就不再適用。作為與人類社會的存續(xù)密切相關的基本法則，“你不應當殺人”這一應然法則歷史久遠，相伴人類社會始終，人們往往會忘記其背后的事實基礎和必然法則前提。相反，對于通常表現(xiàn)為必然法則的事實，人們往往也會忽視應然法則對必然性知識獲得所起到的推動作用。法治實踐作為處理人與人、人與社會、人與自然之間關系的制度性實踐活動，既涉及物質(zhì)性關系，也涉及道德關系，必然要受物的邏輯和人的邏輯的雙重支配，法治之理也將呈現(xiàn)物理性與倫理性并存的雙重屬性。

1.法治之理的物理性

法治之理的物理性主要體現(xiàn)在二個方面：其一，法治內(nèi)容的物質(zhì)性或規(guī)律性。這里所說的法治內(nèi)容，主要指法治所治理的各種事物，以及與其相關的各種關系、各種問題和各種矛盾。這些內(nèi)容涉及經(jīng)濟、政治、社會、文化、科技、生態(tài)等各個領域，也都有其產(chǎn)生和發(fā)展變化的特定規(guī)律。這些規(guī)律或許不像自然規(guī)律那么必然，但在一定時期內(nèi)也是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。法治主體特別是立法者欲實現(xiàn)法治目標和法治目的，就不得不以科學的方式給予客觀的、實事求是的認識和研究，或積極吸收和借鑒相關研究領域的成果，將其應用到法治實踐之中。此外，法治內(nèi)容的物質(zhì)性還表現(xiàn)在物的世界的發(fā)展變化還決定和影響著法治的內(nèi)容的發(fā)展變化。從這個意義上可以說，物理決定法治與法理。其二，法治形式的物質(zhì)性或規(guī)律性。法治形式可以分為靜態(tài)的法治形式和動態(tài)的法治形式。靜態(tài)的法治形式表現(xiàn)為法治規(guī)范體系，動態(tài)的法治形式表現(xiàn)為立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督等各個法治環(huán)節(jié)。靜態(tài)的法治形式受制于語言、邏輯、立法技術等物質(zhì)性因素，動態(tài)的法治形式受制于經(jīng)濟發(fā)展水平、社會與政治力量、時間與空間、人們的知識水平、生活習慣等各種客觀因素。

2.法治之理的倫理性

法治之理的倫理性是由人的存在的倫理性決定的。對于物理性的法理或法理中的物理屬性，我們可以采用科學的、實證的方法去予以觀察、分析，以物的邏輯予以認識和了解。與物的世界不同，“倫理的世界是人文的世界，也是源自心靈的世界，不是冰冷的外部客觀世界的直接反映”。①郭忠：《法律秩序和道德秩序的相互轉(zhuǎn)化——道德的法律化和法律的道德化問題研究》，中國政法大學出版社，2012，第78頁。倫理的世界是道德的世界。道德源于人對“應當”世界的追求，每個人所處的環(huán)境、所面對的主客觀條件的不同，其道德觀和道德價值追求也不一樣。甚至同一個在不同時期，其道德觀和道德價值追求也不完全相同。這就決定了人的世界道德觀與價值觀的多元性與豐富性。這實際上是人的主體性、能動性與人的邏輯的體現(xiàn)。如果一個社會每一個人都秉持一樣的道德觀，都追求一樣的道德價值，那么，要么是這種道德觀和道德價值是從外部強加給人的，是形式邏輯、物的邏輯對人的世界的“殖民”，是偽道德，要么是這個社會的發(fā)展水平還處于人類社會的初級階段。

在一個社會發(fā)展到較成熟的階段后，人與人之間之所以能夠和平相處，從根本上看，是因為秉持不同道德觀的人在相互交往中能夠求同存異，逐步形成多元中有主導、差異中有包容、多元一體、和諧共存的道德共生共振體系。對于人們的道德觀念中可以或者應當達成共識的部分，也即共識性道德，人們往往以制度化、法律化和權威化的形式予以明確的表達，也即道德的法律化，也可以說是內(nèi)在道德的外在化、形式化、物質(zhì)化?！暗珡谋倔w意義上說，法律離開了道德就只能是純粹技術性的，因為道德構(gòu)成了法律的本體屬性?！雹俟遥骸斗ɡ砗颓槔怼?，《法律科學（西北政法學院學報）》2007年第2期。法律實證主義堅持認為法律與道德沒有必然的聯(lián)系，客觀上使法律成了無源之水、無本之木。其理論則成了抽象的邏輯體系和單純的語言游戲，成了毫無內(nèi)容的形式體現(xiàn)。

道德法律化、外在化、形式化之后，并不意味著共識性道德以及其他多元化道德的消失，即物理無法完全取代倫理，法律之理不能完全涵蓋法治實踐之理。理由如下：

其一，人們以法律為中介的交往并不會也不可能取代人與人之間的實質(zhì)倫理性的與直接的交往。純粹法律的世界是人工的世界、技術性的世界、形式的世界、邏輯的世界。分析就是對作為分析對象的客觀事實的“拷問”，使其吐露其內(nèi)在的必然性和邏輯規(guī)律，以便對其加以控制和利用?！胺治鰧嵶C”、“邏輯實證”、“功利”互為一體，構(gòu)成一個物的世界。亞當斯密在寫了《國富論》之后，緊接著就寫出了《道德情操論》，或許就是預感到隨著人們在功利的道路上越走越遠，人們會漸漸忘記來時的路，忘記倫理世界和它的道德本源。其實就是在物的世界之中，只要是有人的參與，也并非不要道德，只不過這種道德與一般的道德有著或多或少的差別，這恰恰體現(xiàn)了人的道德觀的多元性。

其二，由于法律從根源上來源于人的道德，來源于人的世界，且隨著人的道德觀念以及人的世界的發(fā)展變化而變化，因此也就不可能有絕對的確定性、規(guī)范性和邏輯性。在人們的道德觀念應當達成共識但暫時還沒有達成共識的時候，或雖然達成了共識但還沒有實現(xiàn)法律化的時候，或雖然實現(xiàn)了法律化但還存在不規(guī)范、不明確的時候，就需要人的道德良知去維系人倫世界的健康存續(xù)?！叭说娜烁翊嬖谧鳛橐环N基據(jù)（datum）是先于一切實證法的，至少對于法律共同體的形成是這樣的。而這意味著，它也是作為實證主義法律理論的一個基據(jù)而存在的?！雹赱德]海因里?！ち_門：《自然法的觀念史和哲學》，姚中秋譯，上海三聯(lián)出版社，2007，第209頁。這里的人格指的是抽象的法的意義上的人格。但是，法律上的人格能不能落到實處，也并非與真實的道德人格毫不相關。另外值得一提的是，法律的規(guī)范性特征本身就決定了僅僅通過法律無法實現(xiàn)人對倫理價值的追求。“法律規(guī)范的特征可能實現(xiàn)了工具價值層面的目的，而難以滿足倫理價值方面的目的；或者它在工具價值方面，實現(xiàn)了一些目的，而難以實現(xiàn)另外一些目的。在法律目的實現(xiàn)過程中，法律規(guī)范的一些目的的過度實現(xiàn)，可能危及另外一些目的的順利實現(xiàn)。”③郭忠：《法律規(guī)范特征的兩面性——從法律目的實現(xiàn)的角度分析》，《浙江社會科學》2012年第6期。

其三，道德共識主要表現(xiàn)為相對共識而非絕對共識。人的世界的道德多元不但表現(xiàn)在不同個體身上，更表現(xiàn)在不同群體身上。這就決定了共識性道德的多元與法律的多元。當今世界，多元法律共存的局面早已經(jīng)成。即使在有些國家內(nèi)部，也存在法律多元化的情況。不同法律制度下的人們之間的交往，仍離不開道德的支撐。法律實證主義割裂道德與法律的聯(lián)系，將法理學的范圍限定在對實在法的研究上，放棄、喪失了對世界法體系以及全球倫理建構(gòu)的理論參與。

其四，道德共識主要表現(xiàn)為原則性的抽象的共識而非具體的事無巨細的共識，這也是法律具有抽象性、形式性的根本原因。特別是在一個人口眾多、地域廣袤、激烈變革的社會，這種表現(xiàn)更加的明顯。只有足夠抽象，盡量不涉及具體的內(nèi)容，才能具有普遍的適用性和長期的穩(wěn)定性。那么在法律適用于人的世界的過程中，就需要將具有抽象性、形式性的法律與現(xiàn)實的具體情況連接起來，通過人的邏輯與物的邏輯，將法律的形式邏輯與道德的實質(zhì)要求綜合起來，使之結(jié)合為一個合法性與合理性、法理與情理的統(tǒng)一體。這個過程即是法律的適用過程，也是抽象的法律與現(xiàn)實的人的世界的對話過程，更是法律回到法治實踐實現(xiàn)自身的再檢驗與自我證成的過程。法律來源于人的世界的道德共識，又重新回到人的世界的法治實踐，從而實現(xiàn)與自身的統(tǒng)一。法律解釋、法律論證等法的方法論，就是幫助法律實現(xiàn)這種統(tǒng)一的思維工具。

其五，道德價值共識具有層次性和動態(tài)性，這也決定了法律的多元性與發(fā)展性?！胺ㄖ尾⒉粌H僅是一種形而上的價值訴求，或者程序化的規(guī)則訓誡，它更是一種特定時空背景下的社會實踐，它與特定歷史場域下的其他社會實踐深深地聯(lián)系在一起，它也必須回應特定時空背景下特定民族的社會、政治訴求?！雹俑蹲犹?、常安：《民生法治論》，《中國法學》2019年6月。人的生存是人類社會最基本的、最基礎層次的道德價值共識，也是最廣大人民群眾最基本的價值關切。法治能不能保障民生，或怎樣實現(xiàn)更好地發(fā)揮民生保障作用，可謂當前的法律與法治是否具備基本倫理性的基本標準。同時我們也應當看到，隨著社會的發(fā)展，人的世界以及道德共識也處于不斷發(fā)展變化之中，法律與法治因此也應當隨之予以回應，及時將新的道德共識融入到法治實踐之中，避免自身倫理性品格的丟失。

其六，法律總要靠人來適用或執(zhí)行，而人適用或執(zhí)行法律的過程中，又不可避免地會滲入自己的道德觀念和價值判斷?？ǘ嘧粽J為：“當兩個或更多的社會利益之間存在沖突時，對它們的相對價值的評估，法官將根據(jù)其中多種因素綜合作用的判斷作出，立法者亦如此?！雹赱美]本杰明·卡多佐：《法律的生長》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學出版社，2014，第97頁。所謂的法律的確定性，也只不過是個虛構(gòu)的神話。當法律存在不確定性和模糊性的時候，法律適用者和執(zhí)行者的道德素養(yǎng)和道德價值觀念就至關重要。職業(yè)性質(zhì)要求他們應該具備社會平均線以上的一般道德素養(yǎng)以及相應的法律職業(yè)道德素養(yǎng)。他們掌握司法權、執(zhí)法權以及法律專業(yè)知識，相對于其他社會主體來說，具有權力上、“技術”上的優(yōu)勢，如果他們的人格與道德素養(yǎng)低下，將會是社會的不幸。

美國著名法學家龐德曾指出：“19世紀的法律科學認為，所有的法律規(guī)則都潛在于法學家的頭腦之中，它們是通過純粹的邏輯演繹而得以發(fā)現(xiàn)的。隨著‘法律規(guī)范是終局性的，并且所有法律規(guī)范都以一種邏輯形式而存在’這一觀念的徹底崩潰，人們設想的法律規(guī)范與道德原則在適用上的區(qū)別，基本上已經(jīng)失去了意義?！雹踇美]羅斯科·龐德：《法律與道德》，陳林林譯，中國政法大學出版社，2003，104—105頁。法治的主要目的在于保障人的尊嚴和追求幸福的權利，促進人的自由和全面發(fā)展，最終實現(xiàn)“每個人的自由發(fā)展是一切人自由發(fā)展的條件”這一理想的人倫世界。為了實現(xiàn)這些目的，需要將人的各項權利予以形式化、法律化，需要一套形式化的法律制度體系。但法治的目的最終能不能實現(xiàn)，關鍵還是要靠人、靠人的思想道德觀念的轉(zhuǎn)變或提升，靠人的道德人格和道德素養(yǎng)的支撐。沒有人的普遍性、主動參與，再好的法律也只能是紙上的法律，是抽象的形式。即使偶爾按照形式邏輯的要求作用于人，也是外在于人的異己力量，是物的邏輯作用的結(jié)果，是一部分社會主體對另一部社會主體的宰制。

強調(diào)法理的倫理性，并非忽視或貶低法理的物理性。物的邏輯代替不了人的邏輯，人的邏輯同樣也代替不了物的邏輯。但人的邏輯可以涵攝物的邏輯。隨著國家法律制度體系的不斷完善，以法律實證主義的精神和方法對現(xiàn)有法律予以研究也是法治實踐的客觀需要和必經(jīng)之路。

總之，法治實踐既是法律的實踐，也是人的實踐；既是國內(nèi)法律體系的實踐，也是國家與世界多元法律體系的實踐；既是一國國內(nèi)人民的實踐，也是人類命運共同體的實踐；既是人與自然、人與社會等人與外部世界之間關系的實踐，也是人與人內(nèi)在道德關系的實踐。法治之理既具有物理性，也具有與倫理性。兩者通過人、通過人的道德，特別是通過立法者、執(zhí)法者、司法者以及其他法律從業(yè)者人的道德，在法治實踐中實現(xiàn)具體的統(tǒng)一。