高一飛， 朱 倩

(1.廣西大學 法學院，廣西 南寧 530004；2.西南政法大學 法學院，重慶 400031)

律師會見被追訴人(犯罪嫌疑人、被告人)的權(quán)利，簡稱“律師會見權(quán)”。律師會見既可以在被追訴人沒有被羈押的情況下進行，也可以在被追訴人被羈押(包括被監(jiān)視居住，下文不再特別說明)的情況下進行；前者屬于沒有現(xiàn)場監(jiān)督的自由會見，后者則會受到現(xiàn)場監(jiān)督，因而關(guān)于會見的申請、許可、會見過程中的監(jiān)督都有特定程序。在我國，公訴階段和審判階段的律師會見問題已經(jīng)徹底解決，所謂的律師會見難是指偵查階段律師會見在押的犯罪嫌疑人存在很多困難，因此本文只研究偵查階段辯護律師的秘密會見權(quán)及其監(jiān)督機制。

律師會見權(quán)在整個刑事訴訟程序中極為重要，它在保護被追訴人合法權(quán)益、制約偵查權(quán)、實現(xiàn)控辯雙方平等等方面意義重大。《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條規(guī)定律師會見“應(yīng)當在完全保密的條件下進行”，據(jù)此，學者把在完全保密的條件下的律師會見稱為律師秘密會見[1]。秘密會見的含義是：除場所安全方面的一般監(jiān)督外，律師會見過程不會受到監(jiān)視和監(jiān)聽，或者只受監(jiān)視不受監(jiān)聽，會見交流的內(nèi)容對外是保密的。律師秘密會見、不被監(jiān)聽的意義已經(jīng)有很多論證，在此不再贅述，本文關(guān)注的是其不足之處。

我國律師會見權(quán)的不足之處主要表現(xiàn)在：法律規(guī)定所有案件的律師會見都不被監(jiān)視和監(jiān)聽即秘密會見；但對特殊犯罪案件而言，律師需要經(jīng)過批準才能會見。由于缺乏對特殊案件在必要監(jiān)督形式(監(jiān)視或者監(jiān)聽)下允許律師會見的中間狀態(tài)，違背了偵查規(guī)律，不利于犯罪嫌疑人的權(quán)利保障。如果有律師提出會見請求，為了取得偵查機關(guān)的會見許可，律師會主動提出以會見被監(jiān)視監(jiān)聽作為許可會見的條件，但偵查機關(guān)無法處理這一申請。因為我國法律沒有規(guī)定監(jiān)視監(jiān)聽下的律師會見制度，偵查機關(guān)也就沒有批準這種申請的法律依據(jù)。

本文將在分析我國律師會見監(jiān)督的現(xiàn)狀、比較與借鑒國際準則和域外規(guī)則的前提下，提出分級設(shè)置我國律師會見監(jiān)督機制的設(shè)想。

一、我國律師會見監(jiān)督機制的形成與局限

(一)允許監(jiān)視監(jiān)聽階段(1979年至2008年《律師法》實施時)

1979年我國制定的《刑事訴訟法》第29條(1)1979年《刑事訴訟法》第29條規(guī)定“辯護律師可以查閱本案材料，了解案情，可以同在押的被告人會見和通信；其他的辯護人經(jīng)過人民法院許可，也可以了解案情，同在押的被告人會見和通信”。對律師會見權(quán)首次做了規(guī)定，但是會見時間、地點以及會見能否被監(jiān)聽都未作規(guī)定。這是因為在當時的社會大環(huán)境下，國家注重打擊犯罪，對律師權(quán)利和被羈押的犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障重視不夠。

1996年修訂的《刑事訴訟法》第96條規(guī)定“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當經(jīng)過偵查機關(guān)批準”。這里的“在場”是指現(xiàn)場監(jiān)視監(jiān)聽，在這種情況下，偵查機關(guān)有權(quán)知曉律師會見的談話內(nèi)容[2]，律師不再享有秘密會見權(quán)。當然，該條中的“可以”一詞，意味著并非所有案件中的律師會見都需要派員在場，是否派員在場由偵查機關(guān)自主決定。

2004年司法部制定的《律師會見監(jiān)獄在押罪犯暫行規(guī)定》第11條規(guī)定“監(jiān)獄安排律師會見在押罪犯，可以根據(jù)案件情況和工作需要決定是否派員在場”。

1979年至2008年《律師法》實施時的法律法規(guī)并未規(guī)定律師會見不被監(jiān)聽，而是對特殊案件的律師會見，偵查機關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。對沒有派員在場的律師會見，是否可以通過秘密錄音錄像的方式進行監(jiān)視監(jiān)聽，法律規(guī)定并不明確。

(二)禁止監(jiān)視監(jiān)聽階段(自2008年《律師法》實施起至今)

在認真總結(jié)1996年制定的《律師法》實施經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，2007年10月28日全國人大常委會修訂了《律師法》(自2008年6月1日起實施)，對律師會見做了新的規(guī)定?！堵蓭煼ā返?3條明確規(guī)定 “律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽”。實務(wù)界有不少人認為“不被監(jiān)聽”的含義是不得利用技術(shù)設(shè)備手段進行監(jiān)聽，基于中國國情可以派員現(xiàn)場監(jiān)聽[3]，而理論界則傾向于不得通過所有手段和人員監(jiān)聽[4]，理論界和實務(wù)界的觀點出現(xiàn)了分歧。

2012年修訂的《刑事訴訟法》吸收了《律師法》的相關(guān)規(guī)定，在《刑事訴訟法》第37條第4款重申了辯護律師會見不被監(jiān)聽的規(guī)則，取消了1996年修訂的《刑事訴訟法》規(guī)定的辦案機關(guān)對涉及國家秘密的案件律師會見的批準權(quán)。2012年修訂的《刑事訴訟法》第37條規(guī)定“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當經(jīng)偵查機關(guān)許可”。同時，2012年修訂的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第49條規(guī)定對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪等三類案件的律師會見申請，“除有礙偵查或者可能泄露國家秘密的情形外，應(yīng)當作出許可的決定”，這就限制了偵查機關(guān)許可律師會見的權(quán)力。另外，由于2012年修訂的《刑事訴訟法》增加了指定監(jiān)視居住的強制措施，第37條律師會見在押犯罪嫌疑人的規(guī)定也適用于律師會見被監(jiān)視居住的人，2018年修訂的《刑事訴訟法》重申了這一規(guī)定。

2015年9月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部印發(fā)了《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》，該規(guī)定第7條重申了律師會見不被監(jiān)聽的規(guī)則。除此之外，該規(guī)定還指出在律師會見室不足的情況下，經(jīng)辯護律師書面同意，可以在訊問室會見，但看守所應(yīng)當關(guān)閉錄音、監(jiān)聽設(shè)備，細化了辯護律師會見不被監(jiān)聽的實施機制。2017年修訂的《律師會見在押罪犯規(guī)定》第11條規(guī)定，律師會見監(jiān)獄內(nèi)又重新犯罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪的罪犯，也有不被監(jiān)聽的權(quán)利。2018年修訂的《刑事訴訟法》維持了2012年修訂的《刑事訴訟法》關(guān)于律師會見的主要規(guī)則，但偵查期間許可律師會見的案件從三類即“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件”修改為兩類即“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件”(以下簡稱“兩類案件”)?！疤貏e重大賄賂犯罪案件”的律師會見不再需要經(jīng)過許可，減少了許可會見的案件類型，這是一個重大進步。2013年實施的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第49條對“兩類案件”的律師會見申請的批準權(quán)進行了限制，要求對“兩類案件”的律師會見申請，“除有礙偵查或者可能泄露國家秘密的情形外，應(yīng)當作出許可的決定”。2020年修訂的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第52條保留了這一條款的內(nèi)容。

律師會見監(jiān)督制度的發(fā)展，從立法初期至今逐步完善，體現(xiàn)了國家司法人權(quán)保障的發(fā)展和完善。應(yīng)當特別指出的是，“不被監(jiān)聽”在實際執(zhí)行中同時包括不被監(jiān)視的意思。實踐中，律師會見室內(nèi)沒有監(jiān)視人員在場，同時也沒有監(jiān)視設(shè)備，監(jiān)督性監(jiān)視僅僅存在于律師會見室以外，以保障會見的安全。在我國，通過透明的會見室對律師會見進行監(jiān)視，即律師在偵查人員或者監(jiān)管人員看得見而聽不見的條件下會見，沒有先例可查，也沒有法律規(guī)定。我們對律師會見監(jiān)督的討論是在這樣一種現(xiàn)實前提下進行的：根據(jù)立法和執(zhí)法實踐，我國律師會見在押(包括被監(jiān)視居住)的犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)視監(jiān)聽。

從我國律師會見監(jiān)督制度的發(fā)展過程來看，從最開始的一律允許派員在場監(jiān)視監(jiān)聽，逐步發(fā)展為一律不允許監(jiān)視監(jiān)聽，這是立法進步的體現(xiàn)。

(三)律師會見一律不被監(jiān)視監(jiān)聽的局限

律師會見不被監(jiān)視監(jiān)聽規(guī)則的設(shè)立初衷，是保障律師與在押未決犯之間的秘密交流權(quán)。我國社會對律師的地位和作用一直存在偏見，這種偏見在一定程度上影響著偵查機關(guān)限制律師的會見權(quán)。為此，我國立法采用了矯枉過正的做法：一方面，對于允許律師會見的情況，執(zhí)法機關(guān)一律不能對律師會見進行監(jiān)視監(jiān)聽；另一方面，對“兩類案件”的律師會見權(quán)必須經(jīng)偵查機關(guān)的許可，這就導(dǎo)致了缺乏“監(jiān)視監(jiān)聽下的律師會見”這一中間狀態(tài)。

限制“兩類案件”的律師會見權(quán)其弊端在于，因“兩類案件”往往案情復(fù)雜、證據(jù)隱蔽、取證困難，對“兩類案件”的律師會見實行許可制有利于偵查的正常進行。而隨之帶來的問題是，偵查機關(guān)對“兩類案件”行使會見批準權(quán)時，往往片面考慮偵查的方便，濫用自由裁量權(quán)，一般不批準會見；或者僅僅在偵查實際上已經(jīng)終結(jié)、移送起訴之前批準會見，此時律師會見對偵查的監(jiān)督作用是滯后的，沒有充分發(fā)揮律師對偵查機關(guān)的全程監(jiān)督作用。

“兩類案件”的律師會見制度違背了保護犯罪嫌疑人權(quán)利的初衷。在“兩類案件”中，犯罪嫌疑人及其家屬出于對犯罪嫌疑人在羈押期間是否安全、健康，案件辦理程序是否正當?shù)葐栴}的考慮，希望嫌疑人能夠有會見律師的機會——盡管這種會見是在監(jiān)視監(jiān)聽狀態(tài)下進行的，這也比完全不允許律師會見要好得多。實踐中，嫌疑人家屬經(jīng)常會提出在監(jiān)視監(jiān)聽狀態(tài)下給予律師會見機會的請求，但根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，批準這一請求沒有法律依據(jù)，因此我國律師的會見缺乏符合情理的中間狀態(tài)。

二、律師會見監(jiān)督機制的比較與借鑒

(一)全球性準則

1955年聯(lián)合國經(jīng)社理事會通過的《在押犯待遇最低標準規(guī)則》第93條規(guī)定 “未經(jīng)審判的在押犯與其辯護人的會見，可以在警察或監(jiān)所官視線以內(nèi)但聽力范圍以外進行”；1976年生效的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條規(guī)定 “律師與被追訴者之間的聯(lián)絡(luò)應(yīng)當在完全保密的條件下進行”，前者確立了不被監(jiān)聽的標準，后者只是抽象規(guī)定了秘密會見的標準。

1988年聯(lián)合國大會通過的《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》第18條規(guī)定，被拘留人或被監(jiān)禁人“在完全保密的條件下接受法律顧問的會見以及與其進行磋商和聯(lián)絡(luò)的權(quán)利，不得被終止或者限制，但在法律或合法條例特別規(guī)定的例外情況下，司法當局或者其他當局基于維護安全和良好秩序認為確有必要時，不在此限”，以及“被拘留人或被監(jiān)禁人與其法律顧問的會見可在執(zhí)法人員視線范圍內(nèi)但聽力范圍外進行”。 1990年聯(lián)合國預(yù)防犯罪大會通過的《關(guān)于律師作用的基本原則》第9條規(guī)定“所有被拘捕、羈押或監(jiān)禁的人，應(yīng)當有充分機會、時間和便利，毫無延遲地在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密的情況下接受律師來訪和與律師聯(lián)絡(luò)、商談，這種商談可以在執(zhí)法官員視線范圍以內(nèi)但聽力范圍以外進行”。以上兩個國際規(guī)則對律師會見監(jiān)督采用的都是可以監(jiān)視、不能監(jiān)聽的標準。

關(guān)于少年在押犯的會見交流權(quán)，國際規(guī)則有特殊的規(guī)定。1990年12月聯(lián)合國大會批準的《保護被剝奪自由少年規(guī)則》第18條第1款明確規(guī)定被拘捕的少年有權(quán)“經(jīng)常和其法律顧問進行聯(lián)系。這種聯(lián)系應(yīng)當保證能夠秘密進行”。同時，該規(guī)則第60條也詳細規(guī)定了少年在押犯的對外聯(lián)系交流權(quán)，即“應(yīng)當尊重少年的隱私及其與家人和律師接觸并進行無拘束交談的需要”。第60條使用“無拘束交談”一詞抽象規(guī)定了秘密會見權(quán)，但沒有涉及有關(guān)程序即如何對待監(jiān)視監(jiān)聽。

1998年在羅馬召開的聯(lián)合國大會表決通過的《國際刑事法院羅馬規(guī)約》于2002年7月1日生效，國際刑事法院自此成立，該規(guī)約第67條規(guī)定被告人有權(quán)“在保密的情況下自由地同被告人所選擇的律師聯(lián)系”，用“保密”“自由”等詞語強化了對律師會見權(quán)的保障，但對“保密”的含義沒有做進一步解釋。

綜上，在律師會見方面，國際準則的標準是：律師與在押犯罪嫌疑人、被告人會見時，不允許監(jiān)聽但可以監(jiān)視，目的在于保護在押人員的人身安全，防止其出現(xiàn)自殺、逃跑等情況；同時，也要充分保障律師和在押人員之間談話內(nèi)容的秘密性。

(二)區(qū)域性準則

律師秘密會見權(quán)在一些區(qū)域性人權(quán)公約中也得到了充分的保障。

《美洲人權(quán)公約》第8條第2款規(guī)定每個被追訴者擁有“自由地與自己的律師進行秘密會見”的權(quán)利?！睹乐奕藱?quán)公約》對律師與在押人員會見時不被監(jiān)視監(jiān)聽的保障措施沒有做進一步詳細的規(guī)定，僅僅是以“秘密會見”來表述，還有待進行相應(yīng)的解釋。

非洲人權(quán)委員會1992年3月通過的《關(guān)于獲得救濟和公正審判的權(quán)利的決議》提出，每個被追訴者在面臨對自己不利的指控時，有權(quán)“有適當?shù)臅r間和便利準備辯護，并且與自己所聘請的律師進行秘密會見”。同時，2014年非洲人權(quán)與民族權(quán)利委員會通過了《非洲逮捕、警察拘留和審前羈押處遇的指南》，該指南第8條d項指出，“尊重被拘留者與律師會見、通信、通話的秘密性，對律師與被拘留人的此種交流可以在執(zhí)法人員看得見但聽不見的條件下進行，侵犯交流秘密性所獲證據(jù)應(yīng)當排除”。非洲人權(quán)保障機制雖然發(fā)展較晚，但其區(qū)域性公約條款及解釋對被拘留者與其律師會見交流權(quán)的保障與國際準則基本一致。

《歐洲保障人權(quán)和基本自由公約》(簡稱《歐洲人權(quán)公約》)對律師與被追訴人的會見交流不受干擾的權(quán)利并未明確規(guī)定,歐洲理事會部長委員會于1973年通過的《在押犯待遇最低標準》第93條規(guī)定的以“看得見但聽不見”的方式進行監(jiān)控并未成為一項絕對的規(guī)則。不過根據(jù)這一規(guī)定，歐洲人權(quán)法院1991年在瑞士政府監(jiān)聽犯罪嫌疑人與其律師之間的會見交流一案[5]中判決認為，民主社會公正審判的基本要求之一就是律師秘密會見交流權(quán)。判決指出，如果律師不能在不受監(jiān)控的情況下會見和秘密交流，那么他的幫助可能是無效的。

在上述案件確立“看得見而聽不見”的原則之后，爭議焦點已不是是否允許監(jiān)聽，而是容許監(jiān)聽的例外情形。在2002年的蘭茲訴奧地利一案[6]中，歐洲人權(quán)法院重申了在押被告與辯護律師在沒有第三人監(jiān)視之下的會見權(quán)利，這是民主社會公正審判的基礎(chǔ)。本案中，奧地利政府下令監(jiān)聽會見的理由是存在串供和毀滅證據(jù)的危險，然而這也正是下令羈押而沒有保釋蘭茲的理由，歐洲人權(quán)法院認為蘭茲已經(jīng)因為這個原因被羈押了，再通過監(jiān)聽限縮其會見權(quán)是不必要的，最后判決奧地利政府違反公約規(guī)定的律師協(xié)助權(quán)。奧地利政府因本案而修訂了《刑事訴訟法》，其中規(guī)定，調(diào)查人員如果要在特定期間內(nèi)監(jiān)聽會見談話，必須具有特別的、極其嚴重的情況存在，若不予監(jiān)聽會見談話就有導(dǎo)致證據(jù)串證滅證的危險[7]。

上述規(guī)則在2015年得到了進一步的發(fā)展。歐洲人權(quán)法院最新的判例表明了它的立場，律師與被追訴人之間交流的秘密性是可以受到限制的。歐洲人權(quán)法院認為，若存在令人信服的理由認為這種限制是正當?shù)?，且這種限制沒有對訴訟的整體公平性造成損害，那么對在押犯與其律師的會見進行限制并不違反《歐洲人權(quán)公約》。在2015年R.E.訴英國一案[8]中，R.E.因牽涉一起謀殺案被逮捕，其被認定為是脆弱個體，第一次被逮捕時律師得到警方關(guān)于不會秘密監(jiān)聽其和R.E.之間交談的保證，但在第三次被逮捕時，警方卻表示不能保證一定不進行秘密監(jiān)聽，R.E.因此認為其與律師私下進行有效交流的權(quán)利受到了侵害并提出了司法審查。經(jīng)歷英國國內(nèi)法律程序后，R.E.向歐洲人權(quán)法院提出上訴，歐洲人權(quán)法院審理此案時采取了整體平衡辦法，考慮到R.E.最終未被交付審判，以及英國國內(nèi)法院已經(jīng)命令警方不得監(jiān)聽等事實，得出的結(jié)論是：R.E.獲得公正審判的權(quán)利未受到侵犯。

綜上可知，《歐洲人權(quán)公約》和歐洲人權(quán)法院對監(jiān)聽規(guī)則的立場是：一般情況下律師有秘密會見權(quán)，但在特定情況下律師的會見可以受到監(jiān)聽。

(三)各國規(guī)則

1.美國。2001年10月31日通過的《美國聯(lián)邦法規(guī)》(即《聯(lián)邦法規(guī)匯編》)對于在押犯的會見權(quán)做了明確的規(guī)定，除了會見律師外，監(jiān)管場所的負責人出于安全或者管理上的考慮，可以限制會見的頻率、時間、人數(shù)等?！睹绹?lián)邦法規(guī)》的“CFR§543.13”條款特別規(guī)定，在押未決犯與其聘請的或者指定的律師進行會見時，“在可行的情況下，應(yīng)當在保密的會見室內(nèi)進行，或者在固定的會見室內(nèi)可以保持一定程度的私密性的區(qū)域和時間段進行”。同時，律師會見在押未決犯，監(jiān)管場所不得要求律師提供會見或者涉訟案件的主題，不得監(jiān)聽律師會見的內(nèi)容。

在2001年“9·11”事件之后，美國進一步加強了對在押犯會見交流權(quán)的限制?！睹绹?lián)邦法規(guī)》的“CFR§543.14”條款(2)這一條款的標題為“限制或拒絕律師訪問和通信”，查詢網(wǎng)址為https:∥www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?SID=b40380fb86c931267bf8420ce20cbe09&mc=true&tpl=/ecfrbrowse/Title28/28cfr543_main_02.tpl.美國審前羈押機構(gòu)雖然也像我國一樣標明“看守所”字樣，但其性質(zhì)是監(jiān)獄，審前羈押中的律師會見也同樣適用“CFR§543.14”這一條款。規(guī)定，律師存在違反司法部規(guī)章或行為準則，威脅監(jiān)獄安全、良好秩序或紀律的行為時，典獄長有權(quán)限制或拒絕律師秘密會見權(quán)和通信權(quán)。但是，這種限制的前提是律師違反規(guī)定是極端的或重復(fù)的，同時限制會見權(quán)或通信權(quán)并非完全剝奪會見交流的權(quán)利，特別是在囚犯由該律師代理并處于法庭最后期限的情況下。例如，典獄長可以對律師的人身和財產(chǎn)進行搜查，或者只允許律師進行不受律師和當事人之間作證特免權(quán)保護的通信(3)“不受律師和當事人之間作證特免權(quán)保護”是指律師與囚犯之間的通信內(nèi)容可能作為指控囚犯的證據(jù)。。律師可就典獄長對律師會見權(quán)或通信權(quán)的任何限制或者拒絕向區(qū)域總監(jiān)獄長提出上訴，受影響的囚犯還可通過提起訴訟進行救濟。

除了監(jiān)控或者審查的程序已經(jīng)事先獲得法院授權(quán)的情形外，監(jiān)獄管理局局長應(yīng)當先向權(quán)利受到損害的律師和在押犯送達書面通知，說明以下事項：一是為了防止可能出現(xiàn)的暴力或者恐怖事件，在必要的合理限度內(nèi)可以對在押犯和律師之間的所有聯(lián)絡(luò)進行監(jiān)控；二是在押犯和律師之間的聯(lián)絡(luò)交流被用于促成犯罪的發(fā)生或者密謀實施犯罪，或者與尋求和提供律師幫助無關(guān)的，不受律師和當事人之間作證特免權(quán)的保護[9]。

總體來說，美國不允許對律師和在押犯之間的談話進行監(jiān)聽，但美國禁止監(jiān)聽并不意味著禁止監(jiān)視，法規(guī)中沒有禁止監(jiān)視的明確規(guī)定，因為監(jiān)視并不妨礙秘密交流和自由會見；同時，對于一些可能造成生命或者財產(chǎn)重大損失的會見，可以按程序進行監(jiān)控或?qū)彶?，特別情況下，還允許將監(jiān)控或?qū)彶槿〉玫穆蓭熍c嫌疑人之間的交流內(nèi)容作為指控囚犯所涉嫌罪行的證據(jù)。

2.英國。英國1984年發(fā)布的《警察與刑事證據(jù)法》第58條第1款規(guī)定了警察局羈押的犯罪嫌疑人有權(quán)隨時與律師私下交流。為了確立被追訴人與辯護律師自由會見的一般原則，《警察與刑事證據(jù)法》要求兩者的會談必須在第三人聽力所及范圍之外的地方進行，尤其是“必須不被警官聽到”[10]。對于因涉嫌恐怖犯罪而被拘捕的人，律師會見可能會妨礙收集有關(guān)煽動、準備或?qū)嵤┛植阑顒拥那閳?，或者在因驚動某些人而導(dǎo)致預(yù)防恐怖活動或者對涉嫌恐怖犯罪的任何人的逮捕、起訴和定罪更加困難的時候，可以根據(jù)不參與本案偵查的警察局局長或者助理局長的指示，讓在押人員在警察看得見且聽得見的情況下會見其律師，即律師的會見可以受到監(jiān)視監(jiān)聽。

根據(jù)英國《1995年監(jiān)獄(修訂)規(guī)則》第38條和第39條的規(guī)定，在押犯的法律顧問會見在押犯時，應(yīng)當對其提供必要的便利，會見應(yīng)當在官員的聽力范圍以外進行。

2010年英國內(nèi)政部頒布了《關(guān)于執(zhí)行秘密監(jiān)聽和財產(chǎn)干預(yù)的規(guī)定》，對審批程序、持續(xù)時間、所獲信息的使用等做了明確規(guī)定。之后，北愛爾蘭警方頒布了《關(guān)于秘密監(jiān)聽法律咨詢與處理法律特權(quán)資料的辦案程序》，對監(jiān)聽所獲得的信息資料的處理、傳播、保管、銷毀等問題做了明確規(guī)定。

英國與歐盟的規(guī)則相似，律師與在押犯原則上應(yīng)當在警察看得見而聽不見的情形下進行會見。對于因涉嫌恐怖活動犯罪被拘捕的人，會見會對案件偵查帶來阻礙的，可以在警察看得見且聽得見的情況下會見律師，但監(jiān)聽需要嚴格的審批程序。

3.德國。1963年之前，德國對在押犯罪嫌疑人的會見交流權(quán)施加了諸多司法限制，其中包括在押的犯罪嫌疑人與外界進行口頭交流時，法官有權(quán)親自在場或者指令其他法官在場。1963年3月德國聯(lián)邦議會通過決議，廢除了對在押犯罪嫌疑人會見交流權(quán)的限制，無條件保障其與辯護人之間的秘密會見交流權(quán)[11]。1975年德國對《刑事訴訟法》做了修改，增加了對恐怖活動犯罪案件犯罪嫌疑人會見交流權(quán)的限制性規(guī)定。

德國《刑事訴訟法》第148條規(guī)定被指控人即使在被羈押期間也有權(quán)與辯護人進行書面或者口頭的交流；對于涉嫌組織、參加恐怖活動犯罪的在押未決犯，原則上只能和辯護人進行口頭上的交流。被羈押人與辯護律師之間的會見交流被嚴格禁止使用監(jiān)聽設(shè)備或者竊聽器，非恐怖活動犯罪案件中被指控人的書面通信也被禁止閱讀和扣押[12]。根據(jù)德國1977年修改的《法院組織法》第31條和第33條的規(guī)定，符合下列條件時，經(jīng)法院批準可以完全中斷在押未決犯與外界(包括辯護人)的口頭和書面交流：(1)有傷及他人身體、生命或者自由的現(xiàn)實危險存在；(2)有特定的事實顯示這種危險是由恐怖組織引起的；(3)要排除這一危險，必須中斷涉嫌組織或者參加恐怖組織的在押犯和外界的聯(lián)系。

德國對會見交流權(quán)的限制不多，明確禁止對被羈押人與律師之間的會見進行監(jiān)聽，唯一的限制是：當涉及恐怖活動等嚴重犯罪時，律師會見交流只能口頭進行；而一旦有證據(jù)證明這樣的會見交流存在現(xiàn)實危險時，可以完全中斷律師的會見。

(四)國際準則與域外規(guī)則的特點與借鑒

通過前文的分析可以看出，國際準則和域外國家規(guī)則關(guān)于律師秘密會見有以下幾個特點。第一，秘密會見主要是指禁止對會見進行監(jiān)聽，禁止監(jiān)聽的情況下并不意味著禁止監(jiān)視，因為監(jiān)視并不妨礙秘密交流和自由會見；第二，除德國外，大部分國家規(guī)定的律師秘密會見存在例外情形，在例外情形中可以對律師會見進行監(jiān)聽；第三，德國還規(guī)定了經(jīng)法院批準可以完全中斷律師會見的制度，表明實際上存在律師會見許可制；第四，美國的法律還規(guī)定了在允許監(jiān)聽和對信件檢查的情況下，對監(jiān)聽與檢查所獲取的交流內(nèi)容可以作為不利于嫌疑人的證據(jù)。

對照國際準則和域外規(guī)則，我國目前關(guān)于律師會見權(quán)的規(guī)定過于簡單、絕對，只有許可會見和不許可會見兩種情形，會見都是禁止監(jiān)視監(jiān)聽的秘密會見，這樣的規(guī)則既不利于保障在押嫌疑人的人權(quán)及律師辯護權(quán)，也不利于偵查活動的順利進行。我們應(yīng)當在滿足偵查需要和保障會見交流權(quán)動態(tài)平衡的前提下，借鑒域外做法，分級設(shè)置律師會見監(jiān)督機制。從表面上看，這樣做增加了對律師會見權(quán)的限制，實際上則是擴大了律師會見權(quán)的范圍。

三、我國律師會見監(jiān)督機制的分級設(shè)置

我國律師秘密會見監(jiān)督機制設(shè)置的設(shè)想是：在保留和完善一般案件秘密會見制度、“兩類案件”許可會見制度的前提下，分級設(shè)置律師會見監(jiān)督機制。

(一)一般禁止對律師會見監(jiān)視監(jiān)聽

對于一般案件的律師會見不進行監(jiān)視監(jiān)聽，這是世界各國的通行做法，是律師秘密會見的一般規(guī)則。保障律師秘密會見的前提是明確監(jiān)視監(jiān)聽的含義。2013年1月1日起施行的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第52條以及2020年9月1日起施行的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第55條明確規(guī)定，“辯護律師會見犯罪嫌疑人時，公安機關(guān)不得監(jiān)聽，不得派員在場”。會見不被監(jiān)聽規(guī)則還有兩條派生規(guī)則：一是不得在律師會見犯罪嫌疑人之前通過各種方式限制談話內(nèi)容；二是不得在會見后追問談話內(nèi)容[13]。這兩條派生規(guī)則實質(zhì)上是律師秘密會見權(quán)向前和向后延伸的結(jié)果，能夠更加全面地保障律師會見權(quán)的有效行使。

律師會見犯罪嫌疑人必須在具有安全措施的場所內(nèi)進行。如果以保障律師安全為由，在可以聽到談話內(nèi)容的地點監(jiān)視則與立法本意不符。當然在我國司法實踐中，律師完全在封閉的會見室會見，會見室內(nèi)既無人員現(xiàn)場監(jiān)視也無監(jiān)視設(shè)備監(jiān)視，避免監(jiān)視對律師和犯罪嫌疑人產(chǎn)生心理上的影響。因此，我國實現(xiàn)了律師徹底的秘密會見權(quán)。

律師會見不被監(jiān)視監(jiān)聽的意義在于保障會見的秘密性、單獨性，賦予律師與犯罪嫌疑人自由交流的權(quán)利。但是，這一規(guī)則也增加了律師濫用會見權(quán)的可能性。律師會見時交流內(nèi)容不可控，可能交流案情和辯護方案，律師也可能教唆犯罪嫌疑人通過非正當手段提高自己反偵查、反訊問的能力，從而使偵查機關(guān)對案件的偵破陷入被動[14]。立法者在設(shè)計這一制度時應(yīng)當預(yù)料到上述情況，司法機關(guān)將承擔律師談話不合法而又沒有證據(jù)證明的風險。這是權(quán)衡利弊之后賦予律師的特權(quán)，這種特權(quán)與域外國家法律保護牧師與懺悔者、醫(yī)生與病人之間的談話秘密一樣，是文明社會為了一些更重要的價值而對另一些社會價值所作的必要犧牲。

(二)秘密會見并不排除對律師會見進行監(jiān)視

如前文所述，特殊情況下可以對律師會見進行監(jiān)視，這是因為監(jiān)視會對律師產(chǎn)生心理上的影響，但是在恐怖犯罪等案件中，這種完全秘密的交流可能難以保障人員的絕對安全。另外在特殊的案件中，在偵查階段還應(yīng)當防止律師向犯罪嫌疑人展示訴訟材料及有關(guān)物品等違規(guī)行為。在這些特殊案件中，看守所可以采取適當措施進行必要的監(jiān)視，這種監(jiān)視以不能獲悉會見談話的內(nèi)容為限，即律師是在“看得見而聽不見”[15]的地方會見的。

2017年公安部發(fā)布的《中華人民共和國看守所法(征求意見稿)》專門設(shè)置了“辯護人會見和通信”一節(jié)，第50條規(guī)定“辯護人會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽，辦案機關(guān)和看守所不得派員在場”，但同時又規(guī)定“為保證人員安全，看守所可以采取適當措施對辯護人會見情況進行必要監(jiān)視，但以不能獲悉會見談話內(nèi)容為限”。有律師十分贊同這一規(guī)定，認為對律師會見進行監(jiān)控還是必要的[16]。當然，監(jiān)控并不等于監(jiān)聽，只需要通過攝像頭實時查看會見過程，確保人員安全，并及時發(fā)現(xiàn)、制止會見中的違法違規(guī)行為。

(三)特殊情況下可以對律師會見監(jiān)視監(jiān)聽

特殊情況下律師會見可以有偵查人員在場，這是大多數(shù)國家的通行做法。我國1996年修訂的《刑事訴訟法》第96條規(guī)定“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場”。這一制度被2012年修訂的《刑事訴訟法》徹底廢除，前文我們已經(jīng)論述過這個規(guī)定的弊端。

筆者建議對于“兩類案件”可以在二個月的一般偵查羈押期限內(nèi)許可律師會見，可以對會見過程進行監(jiān)視監(jiān)聽；二個月期滿后羈押時間需要延長的，應(yīng)當在決定延長之日起四十八小時之內(nèi)安排律師會見，可以對會見過程進行監(jiān)視監(jiān)聽。如此建議的目的是：在偵查羈押二個月期限內(nèi)增加律師會見的可能性，在偵查羈押期限二個月期滿后全面保障律師會見的權(quán)利，盡管這種會見可能是被監(jiān)視監(jiān)聽的。當然，以上情況下的監(jiān)視監(jiān)聽都不是“應(yīng)當監(jiān)視監(jiān)聽”而是“可以監(jiān)視監(jiān)聽”。如此建議的理由如下。

規(guī)定可以監(jiān)視監(jiān)聽的案件為“兩類案件”是合理的，因為“兩類案件”以外的其他案件，偵查機關(guān)應(yīng)當遵守《刑事訴訟法》第39條的規(guī)定“及時安排會見，至遲不得超過四十八小時”。在這種情況下，律師會見權(quán)已經(jīng)得到隨時會見、秘密會見的充分保障。

不能讓嫌疑人長時間無法會見律師。我國《刑事訴訟法》第156條規(guī)定“對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過二個月”，但根據(jù)《刑事訴訟法》第156、157、158條的規(guī)定，案件偵查羈押期限可以多次延長，偵查羈押期限可能長達七個月甚至更長的時間。如果在長達二個月以上的時間里律師無法會見犯罪嫌疑人，會使親屬擔憂，也不利于律師行使辯護權(quán)，對犯罪嫌疑人的權(quán)利是否被侵犯、偵查行為是否合法，律師將無法進行有效監(jiān)督。犯罪嫌疑人被逮捕后的偵查羈押期限一般為二個月，如果在二個月期滿后延長偵查羈押期限時仍然不允許律師會見，律師將難以開展有效辯護，也難以發(fā)揮實質(zhì)性的監(jiān)督作用。

經(jīng)過二個月的偵查羈押，律師會見對偵查機關(guān)的消極影響已經(jīng)大大減弱。在二個月的偵查羈押期間，偵查機關(guān)已經(jīng)展開了最重要的調(diào)查；偵查機關(guān)對于律師會見可能導(dǎo)致串供、可能對犯罪嫌疑人的對抗產(chǎn)生精神激勵等情況已采取了必要的預(yù)案。因此，這時允許律師會見不會妨礙偵查。

監(jiān)視監(jiān)聽下的律師會見能夠被充分監(jiān)督。監(jiān)視監(jiān)聽下的律師會見，可以根據(jù)具體情況采取派員在場或者全程視頻監(jiān)視監(jiān)聽的措施，在這種情形下，律師會見中如果出現(xiàn)影響偵查的情況，可以及時監(jiān)督、控制，對于律師會見中出現(xiàn)違規(guī)情況的，偵查機關(guān)有權(quán)立即中斷會見。

(四)保留特定類型案件的許可律師會見制度

許可律師會見的本質(zhì)是：在極端特殊情況下偵查機關(guān)可以禁止律師會見，除非偵查機關(guān)許可。對于許可律師會見的“兩類案件”，《刑事訴訟法》和司法解釋都明確了偵查機關(guān)可以“有礙偵查或者可能泄露國家秘密”為由拒絕律師會見被追訴人。

我國法律規(guī)范中規(guī)定的“有礙偵查或者可能泄露國家秘密”的情況，域外國家或地區(qū)也有類似規(guī)定。在英國的《警察與刑事證據(jù)法》中表述為“干擾或妨害與嚴重可逮捕罪行相關(guān)的證據(jù)之收集”；在日本的《刑事訴訟法》中表述為“為實施偵查而有必要”[17]；在荷蘭的《刑事訴訟法》(4)荷蘭《刑事訴訟法》第50條第2款規(guī)定“如果在某種情況下，嚴重懷疑辯護人和犯罪嫌疑人之間的自由來往會使犯罪嫌疑人了解案情的某一情況，為了調(diào)查案情暫時不讓他知道，或者為了防止犯罪嫌疑人試圖妨礙查清事實，預(yù)審法官可以在預(yù)審中、檢察官可以在審理前的刑事偵查中發(fā)布命令限制辯護人和犯罪嫌疑人之間的接觸”。和我國臺灣地區(qū)的《刑事訴訟法》(5)我國臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》第34條規(guī)定“辯護人得接見犯罪嫌疑人及羈押之被告并互通書信，但有事實足以確認其有湮滅、偽造、變造證據(jù)或勾串共犯或證人之虞者，始得限制之”。中的表述相對復(fù)雜一些，但實質(zhì)含義都是一樣的。當然，不同國家或地區(qū)刑事訴訟法規(guī)定的不允許會見都是暫時的，一旦限制會見的理由消失，偵查機關(guān)就不應(yīng)當再繼續(xù)拒絕律師會見。聯(lián)合國國際準則以及英國、美國、日本等國家對特殊案件中的律師會見進行了時間、日期、次數(shù)等限制[18]，但并未剝奪律師的會見權(quán)。

因此，我國偵查機關(guān)可以保留對“兩類案件”律師會見的許可權(quán)。當然，偵查機關(guān)許可會見的權(quán)力要受到一般偵查期限二個月期滿后應(yīng)當安排會見的限制。

四、律師會見監(jiān)督機制修改建議稿

律師會見不被監(jiān)聽權(quán)是整個會見權(quán)中的一小部分權(quán)利，但并不意味著這是個可有可無的權(quán)利?，F(xiàn)階段我國法律法規(guī)對于這一權(quán)利規(guī)定的缺陷，成了律師會見難這一問題的重要成因。我國應(yīng)當借鑒國際準則和域外國家或地區(qū)的規(guī)定，結(jié)合具體國情，通過分級設(shè)置律師會見監(jiān)督機制來破解律師會見難的困境。筆者建議，對《刑事訴訟法》第39條的內(nèi)容做如下修改(加著重號的文字為新增的內(nèi)容)：

“第三十九條 辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。其他辯護人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。

辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。

危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當經(jīng)偵查機關(guān)許可。危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，偵查羈押期限超過二個月，需要延長偵查羈押期的，在延長期限開始之日起，辯護律師要求會見在押的犯罪嫌疑人的，偵查機關(guān)和監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。上述案件，偵查機關(guān)應(yīng)當事先通知看守所。

辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關(guān)情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時，偵查機關(guān)可以用看得見而聽不見的方式監(jiān)視。對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，可以由偵查機關(guān)派員在場或者通過視頻進行監(jiān)視監(jiān)聽。

辯護律師同被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見、通信，適用第一款、第三款、第四款的規(guī)定?！?/p>

需要注意的是，第39條中的監(jiān)視或者監(jiān)視監(jiān)聽使用的限定語是“可以”而非“應(yīng)當”。對于一般案件，律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人可以被監(jiān)視但不能被監(jiān)視監(jiān)聽；只有針對“兩類案件”，偵查機關(guān)認為確有必要時，才可以采用監(jiān)視監(jiān)聽措施。