劉 闖

(華東政法大學 法律碩士教育中心，上海 200042)

一、問題的提出

為實現(xiàn)行政管理或公共服務，行政機關可采取如行政許可、行政強制、行政協(xié)議等多種行政手段。隨著新公共管理服務理論的發(fā)展，采用私法契約的方式開展行政管理體現(xiàn)出行政機關由高權行政到平權行政的巨大轉變，[1]行政協(xié)議正是行政機關此種角色轉變的具體縮影。

就行政協(xié)議而言，雖然《行政訴訟法》在2015年修訂后已將其正式納入受案范圍，但如何對其識別卻成為理論與實務面臨的共同難題，因為識別行政協(xié)議不僅關乎司法管轄權的確定，還涉及行政優(yōu)益權的行使與保護協(xié)議相對人的利益衡量，[2]甚至映射公法私法化亦或私法公法化的趨勢[3]155。2019年，最高院頒布《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《行政協(xié)議規(guī)定》)，對行政協(xié)議案件的審理進一步明確，但仍需考量在何種情形下適用民事規(guī)范以及如何適用的問題。2020年5月28日，《民法典》正式通過，一典立、九法廢，此時行政協(xié)議案件如何與《民法典》有效銜接便成為亟需思考的問題。

二、行政協(xié)議的識別

想要準確適用《民法典》解決行政協(xié)議的有關爭議，首先需要界定何謂行政協(xié)議。2015年，新修訂的《行政訴訟法》首次在立法層面對行政協(xié)議予以確認，并將特許經(jīng)營協(xié)議、征收補償協(xié)議列明為行政協(xié)議，但行政協(xié)議的種類并未窮盡。在實務中，法官只能依據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條第1款對行政協(xié)議的定義進行識別。然而，在具體案件中，行政庭法官往往會對“法定職責”做擴張解釋，偏采“主體說”從而將行政機關參與訂立的協(xié)議界定為行政協(xié)議；相反，民庭法官則以縮小解釋限縮協(xié)議中“行政性”的成分。為解決以上問題，2019年頒布《行政協(xié)議規(guī)定》對行政協(xié)議的定義予以修正，并增加了自然資源使用權出讓、保障性住房租售、政府與社會資本合作三種行政協(xié)議。至此，對五種有名行政協(xié)議的界定已然明了，但對無名行政協(xié)議的界定標準仍未統(tǒng)一。

筆者認為，行政協(xié)議的識別總體上仍應以其法律定義為準繩，根據(jù)《行政協(xié)議規(guī)定》第1條對行政協(xié)議的現(xiàn)行定義“行政機關為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議”?？梢钥闯隽⒎▽π姓f(xié)議的判斷并非僅采“主體說”“目的說”或“行政法律關系說”某一種學說，而是采“綜合說”予以判斷。[4]

“綜合說”考量主體要素、目的要素、意思要素與內(nèi)容要素等四個方面。第一，行政協(xié)議的主體一方必是行政機關，此為行政協(xié)議區(qū)別于一般民事合同的顯著標志。但應當明確的是，主體要素并非指所有行政機關參與訂立的協(xié)議均為行政協(xié)議，如行政機關采購辦公用品與私主體相比并無實質差別。因此，在主體要素上，判斷行政主體在合同履行過程中是否具“主導性”方是對主體要素的全面解讀。此處的“主導性”可理解為行政優(yōu)益權或行政特權，即為開展行政管理的優(yōu)先權，如土地出讓中的監(jiān)督指導權，承包經(jīng)營中的單方解除權、變更權等。第二，行政協(xié)議是以行政管理或公共服務，而非以一般市場交易中的自身利益為目的，否則行政機關為自身需要簽訂采購、維修、服務等協(xié)議與民事合同無異。在司法實踐中，可將行政優(yōu)益權條款作為判斷行政機關是否具有公共服務目的的輔助標準，[5]從而避免將目的要素泛化，以致單方面擴大行政協(xié)議的范圍。同時，將法院作為目的要素的裁判者，可避免行政機關與相對人自說自話。第三，意思要素是行政協(xié)議“協(xié)議性”的重要體現(xiàn)，最高院賀小榮法官將行政協(xié)議稱為“跨越公私法界限的意思自治”[6]。作為協(xié)議的一種，行政協(xié)議的訂立自然也需遵循意思自治這一私法中的核心原則，享有行政優(yōu)益權的行政機關與相對人訂立協(xié)議仍應基于平等自愿，并通過協(xié)商達成合意。此時行政機關兼有“協(xié)議當事人”與“行政管理者”的雙重角色，任何一種角色的分離，將使行政協(xié)議失去固有特點，無法被認定為行政協(xié)議。[3]147第四，內(nèi)容要素要求行政機關與相對人訂立的協(xié)議內(nèi)容具有行政法上的權利義務，以此與民事合同中的民事權利義務相區(qū)別。內(nèi)容要素在具體判斷上，可以通過是否屬于行政職權、是否享有行政優(yōu)益權、是否基于行政管理目的等方面綜合判斷。

除“綜合說”以外，有學者提出可以借鑒英美法中的“近因理論”，通過與協(xié)議最近的因果鏈條判斷協(xié)議的法律性質是“公”還是“私”，同時可以借鑒主要方面與次要方面、主要矛盾與次要矛盾的哲學思維予以定性。[7]也有學者主張，首先應尊重法律對有名行政協(xié)議的認定，在判斷無名協(xié)議時引入“比例原則”，通過行政性與協(xié)議性的各自權重來判斷協(xié)議的屬性。[3]161當然，以上觀點皆可作為判斷行政協(xié)議的輔助標準，但仍應以綜合說為基礎，同時總結梳理典型案例的裁判規(guī)律，在個案中具體識別。

三、行政協(xié)議適用《民法典》的基本原則

在《行政協(xié)議規(guī)定》中，“民事”一詞出現(xiàn)七次，例如第12條第2款規(guī)定“人民法院可以適用民事法律規(guī)范確認行政協(xié)議無效”，由此可見行政協(xié)議案件的審理離不開對民事規(guī)范的適用，而今《民法典》已然生效，在適用民事規(guī)范處理行政協(xié)議糾紛時應堅持以下原則。

(一)行政規(guī)范優(yōu)先，民事規(guī)范其次

因行政協(xié)議兼具“行政性”與“協(xié)議性”，長久以來，關于適用行政規(guī)范還是民事規(guī)范處理行政協(xié)議案件的爭議不斷，甚至在司法實踐中出現(xiàn)了協(xié)議中行政部分行政庭審，民事部分民事庭審的并行局面。在行政協(xié)議正式納入行政訴訟的受案范圍后，其管轄范圍雖已明確劃歸由行政庭審理，但并非僅用行政規(guī)范予以裁量。參考適用民事規(guī)范，不僅在于《行政協(xié)議規(guī)定》已做出明確規(guī)定，更在于協(xié)議本身就是雙方意思自治的結果。

但在具體適用方式上，考慮到公共服務目的、行政優(yōu)益權等因素，應優(yōu)先適用行政法的有關規(guī)范，并在不違反行政法規(guī)的強制性規(guī)定下，對涉及協(xié)議的變更、解除、撤銷、違約等參照適用民事規(guī)范。但應注意，并非一律優(yōu)先適用行政規(guī)范，而應考慮該規(guī)范的具體適用范圍。如《行政訴訟法》第70條是有關撤銷行政行為的規(guī)定，《民法典》第3節(jié)列舉了合同撤銷的情形，很明顯兩種撤銷制度并不相同，當協(xié)議主體意思表示存在瑕疵，應適用民事規(guī)范而非行政規(guī)范。[5]60

(二)民事規(guī)則優(yōu)先，民事原則其次

誠然，在民事規(guī)范的適用上，規(guī)則比原則更明確，適用范圍與適用方式更加具體，因此在適用《民法典》解決行政爭議時應堅持先規(guī)則、后原則的方式。在全無民法規(guī)則時，原則便起到查漏補缺的作用，其不僅是《民法典》的價值體現(xiàn)，而且具有裁判的功能。[8]具體來看，《民法典》總則中平等原則、公平原則、誠信原則、公序良俗原則與綠色原則均可適用于行政協(xié)議。如在“陳前生、張榮平因訴安徽省金寨縣人民政府房屋征收補償協(xié)議再審一案”中①，最高院在再審裁定中談到“在民事合同法律規(guī)范中，合同相對性原則具有基礎地位”。由此以合同相對性原則認定主體錯誤，駁回再審申請；在“佛山市禪城區(qū)張槎街道國土城建和水務局與張淡鋒房屋租賃合同糾紛一案”中②，法官通過租賃合同無法體現(xiàn)民法中的平等原則認定協(xié)議的行政性；在“田中花訴北京市豐臺區(qū)人民政府撤銷行政協(xié)議一案”中③，法官以協(xié)議系平等主體基于自愿原則簽訂，認定協(xié)議為民事合同并駁回起訴。

四、行政協(xié)議適用《民法典》的具體規(guī)則

(一)行政協(xié)議的成立與生效

由于行政協(xié)議具有不同于一般行政行為的協(xié)議性，故行政協(xié)議成立與生效的標準不同于行政行為效力的判斷，行政協(xié)議效力的認定標準應與民事合同保持一致，[9]可適用《民法典》第143條對民事行為效力的規(guī)定。首先，協(xié)議當事人需為適格主體，行政機關應具有相應職責，相對人是具有相應行為能力的公民、法人或其他組織。其次，協(xié)議內(nèi)容是雙方真實意思表示的體現(xiàn)，通過要約、承諾的方式達成合意對雙方均具有約束力，這也是行政協(xié)議私法性的重要內(nèi)容，因此《民法典》中有關意思表示的規(guī)則可適用于行政協(xié)議。但《民法典》第140條意思表示的表達方式無法全部適用于行政協(xié)議，協(xié)議雙方主體均應以明示方式做出意思表示，而不能通過默示行為予以推定，這也是行政協(xié)議權威性、明確性的內(nèi)在要求。最后，不得違反強制性法規(guī)與公序良俗，此處的法律包括法律與行政法規(guī)。

同時，《民法典》第502條關于合同生效時間可準用于行政協(xié)議，合同一般在成立時生效，但需要辦理相關手續(xù)的，在辦理批準手續(xù)后才能生效，由于行政協(xié)議往往涉及公共利益，故多數(shù)行政協(xié)議在完成繁雜的手續(xù)后才能生效。

(二)行政協(xié)議的無效

依據(jù)《行政協(xié)議規(guī)定》第12條，行政協(xié)議的無效既存在行政法上的事由，也可以適用《民法典》中有關合同無效的規(guī)定。當行政協(xié)議的主體不具有法定資格或依據(jù)，嚴重且明顯違法時，法院可依據(jù)《行政訴訟法》第75條確認協(xié)議無效。此處不具有法定資格可與《民法典》第144條無行為能力導致民事法律行為無效相關聯(lián)，嚴重且明顯違法可與《民法典》第153條違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或公序良俗致使民事法律行為無效相關聯(lián)。如果協(xié)議當事人以虛假的意思表示訂立協(xié)議，或者惡意串通，損害國家、集體乃至第三人合法權益，可分別準用《民法典》第146條、第154條判令協(xié)議無效。由此，便將行政協(xié)議無效的判定從適用《行政訴訟法》拓展到《民法典》的有關情形，不僅對公共利益有著更加全面的保護，同時也可將第三人的合法權益納入行政協(xié)議的保護范疇。

(三)行政協(xié)議的撤銷

針對行政協(xié)議的撤銷，很明顯《行政協(xié)議規(guī)定》第14條已將民事規(guī)范中有關合同撤銷的情形予以吸收，該條提到的“法律規(guī)定可撤銷的情形”雖未指明何種法律規(guī)定，亦可推知為民事法律規(guī)范。例如在“林芳清訴南平市建陽區(qū)麻沙鎮(zhèn)人民政府鄉(xiāng)政府撤銷行政協(xié)議一案”④中，不僅直接適用《合同法》第54條第2款合同撤銷的規(guī)定，同時適用該法第55條撤銷權消滅的情形。由此，《民法典》第147條至152條，有關重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平等撤銷情形的判斷標準、撤銷權存續(xù)的期間皆可適用于行政協(xié)議。但在司法實踐中，處于優(yōu)勢地位的行政機關被脅迫或顯失公平的情形并不多見，重大誤解或被相對人欺詐倒有可能。此時，值得思考的問題是，行政機關是否能因重大誤解或被欺詐作為原告發(fā)起訴訟？對此，立法并未對行政機關提起訴訟予以規(guī)定，雖曾有學者提出行政訴訟的“雙向構造”，[10]但未引起理論與實務界的重視。筆者推斷，立法未賦予行政機關訴權可能出于以下考量：一是行政訴訟的目的，根據(jù)《行政訴訟法》第1條，“為保證人民法院公正、及時審理行政案件，解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監(jiān)督行政機關依法行使職權，根據(jù)憲法，制定本法?！庇纱丝梢?，行政訴訟的目的在于監(jiān)督政府依法行政，從而保護相對人的合法權益，其目的在于限權又怎會賦予行政機關過多權力，如訴權呢？二是行政機關有其他救濟途徑，行政機關在行政關系中處于優(yōu)勢地位，其完全可以通過諸如變更權、撤銷權、懲罰權等行政優(yōu)益權來實現(xiàn)自己的目的，無須通過訴訟增加成本。但筆者不禁反問，賦予行政機關訴權從而將爭議交由法院審判，不僅為相對人提供更加公正、透明的平臺表達訴求，同時賦予雙方平等的訴訟主體地位，此種方式反而比其直接行使優(yōu)益權更具公正性。[11]

在法律效果上，《行政協(xié)議規(guī)定》第15條第1款規(guī)定協(xié)議無效、被撤銷或不發(fā)生效力時返還財產(chǎn)，若無法返還則折價補償，該規(guī)定與《民法典》第157條前半句相一致，其返還義務主體均為取得財產(chǎn)一方。但需注意的是，《行政協(xié)議規(guī)定》第15條第2款僅規(guī)定因被告即行政機關的原因造成協(xié)議無效或撤銷時的法律后果，而未采取《民法典》第157條后半句對協(xié)議雙方過錯的規(guī)定，蘊含對相對人保護之意，應視為行政規(guī)范的特殊規(guī)定，應優(yōu)先于民事規(guī)范適用。

(四)行政協(xié)議的變更與解除

《民法典》有關合同的變更、解除包括約定與法定兩種方式，雖然《行政協(xié)議規(guī)定》未對約定變更與解除予以規(guī)定，但行政協(xié)議中的確存在以上兩種情形。

1.約定變更或解除

由于行政協(xié)議是行政機關與相對人合意的結果，因此《民法典》第543條、第562條關于協(xié)商一致變更或解除合同的規(guī)定可以在行政協(xié)議中適用。但此處的協(xié)議變更或解除仍應以遵守信賴利益保護原則為前提，非因法定事由并經(jīng)法定程序，即使協(xié)商一致也不得隨意變更或解除已經(jīng)生效的行政協(xié)議。

2.法定變更或解除

(1)行政機關變更與解除

行政機關的單方變更與解除權是行政優(yōu)益權的內(nèi)容之一?！缎姓f(xié)議規(guī)定》第16條規(guī)定，當協(xié)議嚴重損害國家利益、社會公共利益時，行政機關可以變更或解除協(xié)議，但應予補償由此給原告造成的損失。如果行政機關在變更或撤銷協(xié)議的過程中實體、程序錯誤，或者超越、濫用職權，以致明顯不當?shù)模ㄔ嚎梢猿蜂N或部分撤銷協(xié)議，并責令行政機關重新做出行政行為。

行政機關也可依情勢變更原則行使變更或解除權，《民法典》第533條賦予合同當事人情勢變更權，當交易基礎發(fā)生重大變化，并不屬于商業(yè)風險，當事人在訂立合同時無法預見，繼續(xù)履行明顯不公時，當事人可主張變更或解除合同。即便在行政合同秉持平等原則的德國，也在立法中賦予行政主體依情勢變更原則變更或解除協(xié)議。[12]因此，在情勢變更的情形下，行政機關雖然無法訴請法院變更或解除，但可以行政優(yōu)益權單方變更或解除協(xié)議。

(2)相對人變更與解除

與行政機關不同的是，當政策或法律法規(guī)變化等導致相對人明顯不公，相對人只能向法院請求情勢變更或解除。結合《民法典》第563條合同解除事由，相對人還可以因以下情形行使解除權：一是不可抗力無法實現(xiàn)協(xié)議目的，若僅暫時阻礙協(xié)議履行，未達到無法實現(xiàn)協(xié)議目的之程度，則不得主張解除協(xié)議；二是行政機關明示或默示不履行協(xié)議中的主要義務，如行政機關不履行協(xié)議中約定的審批手續(xù)，致使相對人協(xié)議目的無法實現(xiàn)；三是行政機關遲延履行主要債務，催告后仍未履行，如果行政機關在合理期限內(nèi)經(jīng)催告后仍不履行，可以看出其并無誠意或無法履行行政協(xié)議，自然也無法實現(xiàn)協(xié)議目的；四是行政機關遲延履行或違約，致使無法實現(xiàn)協(xié)議目的，如行政機關與相對人簽訂保障性住房協(xié)議，但在期限屆滿仍未完成房屋內(nèi)必備設施的建設，導致相對人無法入住。

(五)行政協(xié)議的履行與違約責任

在行政協(xié)議的履行過程中，雙方均應當遵守《民法典》第509條的全面履行與誠信原則，否則需承擔相應的違約責任。當事人依《行政協(xié)議規(guī)定》第18條享有的履行抗辯權應與《民法典》第525至528條規(guī)定的同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權等規(guī)則相一致。

對行政機關違約來說，《行政協(xié)議規(guī)定》第19條第1款規(guī)定行政機關繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償相對人損失等責任與《民法典》第577條相對應，但在司法實踐中仍應以繼續(xù)履行為優(yōu)先，以此確保協(xié)議效力的穩(wěn)定?！缎姓f(xié)議規(guī)定》第19條第2款還規(guī)定了違約金與定金制度，但未考慮違約金的酌定增加與減少，此時借鑒《民法典》第585條的規(guī)定更為恰當?！缎姓f(xié)議規(guī)定》第20條規(guī)定的預期違約制度與《民法典》第578條相同，但限于相對人訴行政機關預期違約承擔違約責任。當相對人違約時，《行政協(xié)議規(guī)定》第24條規(guī)定“行政機關可以做出要求其履行協(xié)議的書面決定”，該“書面決定”與民法中的“催告”類似，但更具強制力，行政機關可在法定期限后直接向法院申請強制執(zhí)行。

五、結語

隨著國家治理方式的轉型與行政管理制度的創(chuàng)新，行政協(xié)議的理論與實踐必將不斷豐富。在行政協(xié)議與《民法典》的銜接過程中，應堅持行政與民事并重的前提下優(yōu)先適用行政特別規(guī)范，同時將《民法典》有關民事法律行為效力、意思表示、訴訟時效、合同訂立與履行、違約責任等作為裁判依據(jù)，以實現(xiàn)公法與私法、行政性與協(xié)議性的平衡。

[注釋]

①最高人民法院(2016)最高法行申2719號行政裁定書。

②廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院(2020)粵0604民初18218號民事裁定書。

③北京市第四中級人民法院(2020)京04行初40號行政裁定書。

④福建省南平市中級人民法院(2020)閩07行終125號行政判決書。