福建農(nóng)林大學 尤金銘

一、商事登記概述

（一）概念

所謂的商事登記，是指商事主體為了確立其主體資格，依照法律規(guī)定向有關(guān)機關(guān)申請登記，經(jīng)審查合格后，向社會公示并在登記簿上記錄的一種法律行為。而商事登記制度，則是對商事登記機關(guān)、商事主體等之間的權(quán)利義務關(guān)系進行調(diào)整的制度。

（二）性質(zhì)

目前，對于商事登記性質(zhì)的界定，主要包括以下三種觀點：

1.公法性質(zhì)說

商事登記代表的是國家的意志，基于法律層面的認可，對商事活動進行相應的規(guī)范和制約。首先從其效力上來講，國家通過法律的形式，保障商事主體的資格和商事活動的正常進行；其次從內(nèi)容上來看，對于部分權(quán)利義務內(nèi)容，法律做出了明確性的規(guī)定，對于主體來說具有強制性；最后從當事人雙方的法律關(guān)系看，國家能夠?qū)ι淌骂I(lǐng)域中不同商事主體發(fā)生的活動進行調(diào)控。

2.私法性質(zhì)說

商事登記設(shè)立的初衷，都是緊緊圍繞著商事主體的權(quán)利能力和行為能力展開的。首先從商事登記制度看，商事主體主要根據(jù)社會的一般規(guī)律規(guī)范自己的行為和活動。其次從商事主體來看，其可以自主決定組織形式，法律并無強制性規(guī)定。最后從商事登記的內(nèi)容看，商事主體進行商事活動有關(guān)的經(jīng)營事項均取決于當事人的意志。

3.混合性質(zhì)說

該學說認為，商事登記既包含公法性質(zhì)，又包含私法性質(zhì)，難以明確地將其完全歸屬到任何一種性質(zhì)中去。

二、我國商事登記制度的現(xiàn)狀和問題

我國商事登記制度雖然對于規(guī)范市場主體起到了積極作用，但是伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，由于缺乏統(tǒng)一的立法規(guī)范，在實踐中也暴露出了許多問題。

（一）缺乏統(tǒng)一的登記依據(jù)和程序

由于沒有統(tǒng)一的立法規(guī)范，使得不同商事主體在進入商事領(lǐng)域的標準千差萬別，違背了公平性原則。

1.立法分散，缺乏統(tǒng)一立法的理念和規(guī)劃

我國還沒有專門的一部商事登記法，與此相關(guān)的規(guī)定都是附屬在別的立法之下。然而，缺乏一個系統(tǒng)宏觀的體系，難以避免立法內(nèi)容的交叉重疊，甚至相沖突的現(xiàn)象，由此會導致不法分子鉆法律的漏洞，借以逃避責任。

2.多元立法，差別待遇現(xiàn)象嚴重且程序極不統(tǒng)一

由于商事主體準入標準存在差異，相當于人為地設(shè)置了障礙，使商事活動的活躍性大大降低，違背了公平的原則和理念。特別是在如今這樣經(jīng)濟發(fā)展迅速的環(huán)境中，這種現(xiàn)象將會嚴重制約經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）缺乏良好的公開性和透明性

受計劃經(jīng)濟時期思想的影響，國家處于主導地位，使得商事主體的主人翁意識不強，缺少了民主的理念，該項制度的公開性和透明性大大降低。

一方面，沒有設(shè)立在登記前進行明確告知的條款。在我國的《行政許可法》中，第五條第二款明確規(guī)定：“有關(guān)行政許可的規(guī)定應當公布；未經(jīng)公布的，不得作為實施行政許可的依據(jù)?！痹谄渌嚓P(guān)法律中，有關(guān)公示的事項也都有具體的規(guī)定。由于缺乏了如實告知這一環(huán)節(jié)，有些主體對于相關(guān)信息并不了解，違背了商事主體的知情權(quán)，就容易帶來很多問題，同時也使得登記機關(guān)的工作難度增加，這對商事主體的規(guī)范和調(diào)整帶來了一定困難。

另一方面，還缺乏對于后續(xù)一系列工作的監(jiān)督和管理。由于在商事主體資格審查這一環(huán)節(jié)就欠缺了監(jiān)督和審查，有些甚至沒有向社會公示，缺乏了公眾的有效監(jiān)督，容易導致權(quán)錢交易等腐敗問題，也使得相關(guān)國家機關(guān)的權(quán)威性有所降低。

（三）缺乏完善健全的公示制度

商事登記的重要環(huán)節(jié)之一，就是讓公眾知悉，確保商事活動的正常進行。而目前有關(guān)商事登記公示這一環(huán)節(jié)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，完善性和成熟性還有很大欠缺，規(guī)定的內(nèi)容也過于簡單，公眾所能知悉的寥寥無幾。此外，在公示途徑方面，也只有開業(yè)登記公告、名稱變更公告和注銷登記公告，由于商事領(lǐng)域的活動千變?nèi)f化，這樣的規(guī)定缺乏了形式的靈活性和多樣性。

（四）缺乏合理的審查原則

審查原則是起決定性作用的一環(huán)，是否具有可操作性和合理性，將直接影響商事主體的利益。商事登記制度在不斷演變中，我國商事登記的審查原則，實現(xiàn)了由實質(zhì)審查到折中審查的變化，大大避免了實質(zhì)審查的弊端。但是仍存在一些問題，比如折中審查并不是對實質(zhì)審查和形式審查的優(yōu)點的簡單相加，其本身也存在弊端，它無形中帶給相關(guān)國家機關(guān)相對自由的權(quán)力，容易產(chǎn)生地方保護主義等不正之風，損害市場經(jīng)濟環(huán)境下的公平競爭之風。

三、完善商事登記制度的有效措施

結(jié)合我國商事登記的現(xiàn)狀以及現(xiàn)階段存在的弊端，參考其他國家的制度理念和框架，從我國的國情出發(fā)，現(xiàn)提出以下幾個方面，對我國的商事登記制度進行完善。

（一）改革前置審批制度

前置審批程序的設(shè)立，首先從商事主體的角度來說，其進程會嚴重影響到商事主體從事商事行為的進度，影響社會效益和經(jīng)濟效益。此外，這對于國家機關(guān)來說，也是一種資源的浪費。前置審批的存在，會使得國家對市場的宏觀調(diào)控力度增大，不利于經(jīng)濟的自由發(fā)展。因此，對前置審批程序進行改革，是形勢所需。

首先，根據(jù)《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定，對于商事主體的準入許可進行嚴格的規(guī)制，對于不符合法律要求的，堅決予以排除禁止。對于前置審批事項的設(shè)置要具有針對性，對于由商事主體自由意志決定更加合理的事項和市場自主進行調(diào)節(jié)更加方便的事項，可以將其排除，以節(jié)約人力、物力、財力，還能促進市場經(jīng)濟的自由發(fā)展。

（二）堅持形式審查原則

當前商事審查原則主要有三種，即實質(zhì)審查原則、形式審查原則和折中審查原則。而形式審查原則多存在于西方國家，由于歷史發(fā)展和社會狀況等存在較大差異，形式審查在我國并未獲得廣泛的應用和法律上的認可。但是從現(xiàn)實出發(fā)，形式審查原則是必不可少的。所謂形式審查原則，是指從外在形式上審查是否符合法律規(guī)范，在效率和速度上遠遠高于實質(zhì)審查，節(jié)約了許多成本，這一點正好能解決我國當前商事登記的一大難題。但是形式審查也存在過于重視形式而忽略實質(zhì)性的事項這一弊端，可以增設(shè)相應的保護制度來彌補，例如如果存在無效或可撤銷的情形，可以允許撤回其法律行為。這樣既兼顧了第三方利益，又能提高國家機關(guān)的辦事效率，督促社會形成公平守信的風氣。

相對于實質(zhì)審查和折中審查主義，筆者也更傾向于形式審查主義。我的理由如下：首先，它是公平正義理念的具體表現(xiàn)，不論進行商事登記審查最終如何，都直接歸屬于申請的商事主體，符合責任自負原則。其次，它具有相當?shù)目蓪嵺`性，對于主體資格、經(jīng)營范圍、經(jīng)營事項等，商事主體更能發(fā)揮其主動性，調(diào)取一切相關(guān)材料。最后，它符合申請人得利的原則。商事主體必須提供可靠如實的資料，方便其審查的效率更能得到保證，更加有利于主體進行商事活動。

（三）健全登記公示制度

對于商事登記的性質(zhì)，學界存在三種不同的學說，其私法性質(zhì)固然不可否認，但是其也具有一定的公法性質(zhì)。筆者認為，商事登記不能過分強調(diào)其公法性質(zhì)，站在私法的角度，更有利于商事登記制度的完善。

對于商事登記的效力，主要有兩方面。其一，商事登記是為了商事主體的資格和商事活動的正常進行，對于重要的事項進行登記，方便了解資信狀況，對于交易行為的安全性提供了保證。其二，商事登記是為了保證交易活動的正常運轉(zhuǎn)，不僅有利于商業(yè)主體，同時也是對于整個社會經(jīng)濟效率的提高。

首先，要對商事登記的具體內(nèi)容予以明確規(guī)定。既然是向社會公示，那么一般不涉及商業(yè)秘密和個人隱私等內(nèi)容，那么對于《企業(yè)登記檔案資料查詢辦法》中的限制部分查詢內(nèi)容和權(quán)限的條款予以廢除，最大限度地保障公眾的知悉權(quán)。

此外，公示的途徑和方式不應單一化和絕對化，可實踐性也要有保證。例如，在德國的商法典中，規(guī)定必須將商事登記事項完整地記錄在商業(yè)登記簿上，方便進行查閱。因此，公示途徑除公告外，還應該包括登記簿的閱覽、復印等，不能片面地僅停留在公示這一層面上，要盡可能讓公眾知曉。

（四）明確相關(guān)法律責任

其一，明確商事登記人員的刑事責任。應當從立法層面進行規(guī)范，杜絕相關(guān)人員在為商事主體辦理登記及審查時，利用職務便利接受賄賂，以權(quán)謀私的行為，出現(xiàn)類似情形則嚴格依法追究其刑事責任，如濫用職權(quán)罪、貪污罪、受賄罪都能夠。以此保證審查這一環(huán)節(jié)不出紕漏，嚴格規(guī)范自己的行為，確保商事活動的正常進行。

其二，明確商事登記行為的民事責任。在審查中如果因自己的原因給商事主體造成了經(jīng)濟損失，則登記機關(guān)理應主動承擔相應的民事責任，在查明相關(guān)人員確實有工作上的重大失誤后，再向工作人員追責。

其三，明確商事登記行為的行政責任。一方面，對于工作人員在商事登記中的不合理、不合法行為，登記機關(guān)有權(quán)利對其進行內(nèi)部行政處分；另一方面，通過廣大民眾也可以對其進行監(jiān)督，如果發(fā)現(xiàn)有侵犯權(quán)利的行為，可以提起行政訴求，追究相關(guān)機關(guān)的行政責任，保證商事活動的正常進行。

總而言之，在社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的大背景下，我國的商事登記制度暴露出了許多不相適應、不相協(xié)調(diào)的地方，需要國家和社會的共同重視和努力，針對存在的問題，采取適當?shù)拇胧?，使我國的商事登記制度日趨成熟和完善，充分發(fā)揮其審查和監(jiān)督功能，推動我國社會經(jīng)濟的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。