湯 磊

（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610207）

《刑法修正案（十一）》對職務(wù)侵占罪的量刑幅度進(jìn)行了適當(dāng)調(diào)整，并增設(shè)了“數(shù)額特別巨大”的處罰情形。這意味著司法實(shí)踐在遇到涉案金額特別巨大的職務(wù)侵占案件時，由于量刑情節(jié)的缺位而導(dǎo)致的罪刑不均衡現(xiàn)象能夠得到更為妥善的解決。在這一背景下，司法解釋如何就職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額特別巨大”進(jìn)行規(guī)定就成為當(dāng)前亟須探究的議題之一。此外，我國刑事司法領(lǐng)域針對職務(wù)侵占罪的爭論也從未停止過。在新的量刑標(biāo)準(zhǔn)之下，刑法教義學(xué)必然要針對職務(wù)侵占罪的保護(hù)客體（法益）、行為類型、本罪與其他罪名的邏輯關(guān)系以及具體個案的處理走向等問題作出更為適正的理論闡釋。在厘清既有學(xué)說分歧之后，本文意圖在實(shí)現(xiàn)解釋自洽的同時，更好地回應(yīng)司法實(shí)踐在認(rèn)定職務(wù)侵占罪中產(chǎn)生的諸多困惑。

一、職務(wù)侵占罪基礎(chǔ)性問題的厘清

（一）職務(wù)侵占罪的保護(hù)法益

根據(jù)我國刑法第二百七十一條的規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指“公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的”的行為。由于本罪規(guī)定在刑法“侵犯財產(chǎn)罪”一章中，故通說認(rèn)為，其所保護(hù)的法益是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權(quán)。但近年來，越來越多的學(xué)者也在對“單一法益論”進(jìn)行反思的基礎(chǔ)上，就職務(wù)侵占罪的“職務(wù)性”特征對其所保護(hù)的客體進(jìn)行了適當(dāng)重構(gòu)。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“單一客體論”抹殺了職務(wù)侵占罪與侵占罪之間的區(qū)別，模糊了職務(wù)侵占罪與貪污罪之間的立法協(xié)調(diào)關(guān)系，忽視了職務(wù)侵占罪侵犯公共權(quán)力的客觀事實(shí)，易造成對本罪的誤解和誤判［1］。同時，“單一法益論”忽視了從“利用職務(wù)”因素中解讀出本罪的另一個法益——職務(wù)的廉潔性或者公共權(quán)力的嚴(yán)肅性和有效性［2］。還有學(xué)者認(rèn)為，雖然職務(wù)侵占罪主要侵害的是單位財產(chǎn)，但從民商法角度看，該罪保護(hù)的法益不止于此，公司內(nèi)部人員實(shí)施職務(wù)侵占的背信行為，實(shí)際上是對公司的忠實(shí)義務(wù)的一種違反［3］。日本與德國的刑法條文也都對背信罪進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定①參見德國刑法第二百六十六條、日本刑法第二百四十七條。。兩國理論通說以及審判實(shí)踐普遍認(rèn)為，由于行為人在處理他人事務(wù)時，負(fù)有誠實(shí)處理的法律上的義務(wù)，于是行為人與委托人之間存在一種信任關(guān)系。當(dāng)行為人破壞了這種信任關(guān)系時，就可能成立背信罪。而單位與其所屬人員之間的勞動關(guān)系理應(yīng)處于該種信任關(guān)系的保護(hù)范圍之內(nèi)，即職務(wù)（業(yè)務(wù)）侵占罪成立時，其行為自然也符合背信罪的構(gòu)成要件，而侵占作為背信之狹義規(guī)定，理應(yīng)得到優(yōu)先適用［4］。

由上可見，根據(jù)“背信說”或“單位公共權(quán)力”建立起來的“多重法益論”在職務(wù)侵占罪保護(hù)法益上為我們提供了一種新的解釋思路。然而必須提及的是，僅就職務(wù)侵占罪的保護(hù)法益進(jìn)行討論似乎沒有觸及本罪的核心問題。這是因為，無論在職務(wù)侵占罪的法益取舍上持何種立場，恐怕都難以有力地解決本罪在行為類型上存在的巨大分歧，即職務(wù)侵占的具體方式是否包括通過竊取、騙取等手段將單位財物非法占為己有。若主張將盜竊、詐騙行為排除在職務(wù)侵占的行為之外，“多重法益論”就必須回答為何侵害數(shù)個法益的職務(wù)侵占罪相較于侵害單一法益的盜竊罪、詐騙罪在定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)上提出了更高的要求。若主張職務(wù)侵占的行為類型包括盜竊、詐騙等行為，“多重法益論”也同樣會面臨法條競合而可能導(dǎo)致的罪刑不均衡現(xiàn)象。而持“多重法益論”的學(xué)者大多有意識地回避了這一問題，這無疑會導(dǎo)致二者之間的爭論喪失其應(yīng)有的價值。故本文認(rèn)為，“多重法益論”這一理論的適正性應(yīng)當(dāng)在本罪具體行為類型的討論中予以檢驗，以考察刑法規(guī)范內(nèi)部是否存在多重法益的容納空間，所提倡的理論學(xué)說是否有助于具體個案的妥當(dāng)處理，而不能認(rèn)為只要提倡了新的法益立場，職務(wù)侵占罪的爭議問題就能迎刃而解②事實(shí)上，“多重法益論”也面臨著與“單一法益論”同樣的解釋困境。。

（二）職務(wù)侵占罪的行為類型

有關(guān)于職務(wù)侵占罪的爭議更為集中地表現(xiàn)在本罪的行為定型之上。在很長一段時間里，刑法理論界對職務(wù)侵占罪中“將本單位財物非法占為己有”的理解，都未曾對客觀的行為方式作出限制。即一般認(rèn)為，除狹義上的侵吞之外，職務(wù)侵占的行為還包括通過竊取、騙取等手段將單位財物非法占為己有（即“綜合手段說”），這與我國長期將職務(wù)侵占罪視為貪污罪的補(bǔ)充法條密不可分。而在司法實(shí)踐中，一般也將公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財物的行為認(rèn)定為職務(wù)侵占罪③參見《上海市長寧區(qū)人民檢察院訴李某職務(wù)侵占案》，載《最高人民法院公報》2009 年第8 期。本案中二審法院認(rèn)為，盜竊罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)別在于行為人實(shí)施犯罪行為時是否利用了職務(wù)上的便利。因此，認(rèn)定一審被告人李某的行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，就需要判斷李某在實(shí)施犯罪行為時是否利用了其自身職務(wù)上的便利。。然而，正是在這一背景之下，越來越多的學(xué)者開始主張將“竊取”與“騙取”從職務(wù)侵占罪客觀行為方式中剔除出去，將其作為單獨(dú)的盜竊罪與詐騙罪進(jìn)行處罰。例如，有學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的法定最高刑為有期徒刑十五年，而盜竊罪與詐騙罪最高刑期為無期徒刑，將利用職務(wù)便利實(shí)施的盜竊、詐騙行為包含在職務(wù)侵占罪中，必然導(dǎo)致處罰的不協(xié)調(diào)［5］。具體表現(xiàn)為：當(dāng)行為人利用職務(wù)上的便利盜竊、騙取本單位財物，數(shù)額未達(dá)到職務(wù)侵占罪的定罪數(shù)額，卻已經(jīng)達(dá)到盜竊罪、詐騙罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)時，對兩罪的適用會陷入無所適從的境地；同時，當(dāng)犯罪數(shù)額達(dá)到職務(wù)侵占罪數(shù)額較大、巨大的標(biāo)準(zhǔn)時，會觸犯到盜竊罪、詐騙罪中數(shù)額要求更低、量刑更為嚴(yán)重的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，由于法條競合關(guān)系的存在，應(yīng)根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則按職務(wù)侵占罪進(jìn)行處罰。此時，將會導(dǎo)致較為嚴(yán)重的罪刑不均衡現(xiàn)象④例如，行為人利用職務(wù)便利盜竊單位財物，數(shù)額在50 萬元以上不滿100 萬元的，按盜竊罪論處，符合數(shù)額特別巨大的情形，應(yīng)處十年以上有期徒刑、無期徒刑；而按照職務(wù)侵占罪僅能判處五年以下有期徒刑。。而這種不合理的結(jié)果，正是通說將職務(wù)侵占罪的客觀行為方式首先“預(yù)設(shè)”為包括竊取、騙取，而憑空“制造”出來的［6］。正是由于利用職務(wù)便利的盜竊、詐騙行為對法益的侵害不可能輕于盜竊罪與詐騙罪，所以，沒有理由將利用職務(wù)便利的盜竊、詐騙行為認(rèn)定為法定刑更輕的職務(wù)侵占罪。換言之，只有將利用職務(wù)便利的盜竊、詐騙行為排除在職務(wù)侵占罪之外，對之以盜竊罪、詐騙罪論處，才能夠?qū)崿F(xiàn)罪刑相適應(yīng)［7］。故支持“侵占單一行為說”的學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪應(yīng)屬于侵占罪的范疇，而且是一種特殊的業(yè)務(wù)侵占罪，職務(wù)侵占罪在客觀上表現(xiàn)為單位人員（公司、企業(yè)或者其他單位人員）將本人基于業(yè)務(wù)上占有的本單位財物、易占有財物轉(zhuǎn)變成自己所有的侵占行為，行為手段上只限于侵占一種手段。

行為類型的爭議必然會延續(xù)到對“利用職務(wù)上的便利”這一要件的理解上。為了解決上述因法條競合而可能出現(xiàn)的罪刑不均衡現(xiàn)象，持“單一行為說”的解釋者認(rèn)為，職務(wù)侵占的行為方式只表現(xiàn)為單一的侵占，此時，為了否定盜竊、詐騙等手段移轉(zhuǎn)單位占有的成立空間，行為人在實(shí)施行為之前必然已經(jīng)根據(jù)單位的授權(quán)與委托對單位財物實(shí)現(xiàn)了合法占有①可以說，此種情形下不存在行為人利用職務(wù)之便盜竊、騙取單位財物的可能性。因為行為人無法盜竊、騙取已經(jīng)占有的本單位財物，這在事實(shí)上不符合盜竊、詐騙移轉(zhuǎn)占有的行為特征。。換言之，只要認(rèn)定職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”就意味著行為人占有了目標(biāo)物［8］，這實(shí)際上將“利用職務(wù)上的便利”理解為“利用職務(wù)、業(yè)務(wù)上占有單位財產(chǎn)的便利”［9］。而按照“綜合手段說”的主張，要肯定利用職務(wù)之便盜竊、騙取單位財物的情形存在，就必須在“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定上采取較為寬松的標(biāo)準(zhǔn)，從而使得該要件能夠與盜竊、詐騙手段的行為特征相適應(yīng)。即“利用職務(wù)上的便利”不僅包括利用職務(wù)權(quán)力或從事管理性工作并主管、管理、經(jīng)手本單位財物的便利，而且在廣義上還包括利用自己從事勞務(wù)性工作并暫時經(jīng)手本單位財物的便利［10］?；蛘哒f，只要“職務(wù)上的便利”在取得單位財物的過程中發(fā)揮了實(shí)際作用，就有可能成立職務(wù)侵占罪。由此，“綜合手段說”在職務(wù)范圍上時常面臨認(rèn)定過于寬泛的批判。

（三）職務(wù)侵占罪個案處理結(jié)論引發(fā)的反思

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，“單一行為說”中將職務(wù)侵占罪解釋為利用職務(wù)將合法占有的本單位財物轉(zhuǎn)化為非法占有的行為，具有充分的邏輯延展力。此外，在司法實(shí)務(wù)中，“綜合手段說”也時常因為對個案的處理結(jié)論有失偏頗而遭受各方質(zhì)疑。試看這樣一例案件（以下簡稱“四川分揀員侵占案”）：

四川某快遞公司員工楊某趁其在四川順豐速運(yùn)有限公司上班之機(jī)，采取大物件掩藏小物件以躲避掃描的方式，竊取輸送帶上一部手機(jī)后供其自用。經(jīng)鑒定，被盜手機(jī)價值人民幣1999元。原一審法院判決楊某構(gòu)成盜竊罪，單處罰金三千元，二審法院則認(rèn)為楊某構(gòu)成職務(wù)侵占罪但尚未達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而改判楊某無罪②參見四川省成都市中級人民法院（2014）成刑終字第293 號刑事判決書。。

值得注意的是，本案檢方始終認(rèn)為被告人成立盜竊罪，因而在本案的二審判決發(fā)生法律效力后，四川省人民檢察院仍依法向四川省高級人民法院提起了抗訴，法院經(jīng)過審理，最終裁定維持原判。其背后折射出的問題便是，“綜合手段說”應(yīng)如何處理由于構(gòu)成要件上的交叉關(guān)系而出現(xiàn)的法條競合的情形。在本案中，行為人雖然未達(dá)到職務(wù)侵占罪的定罪數(shù)額，但其行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，此時若按照法條競合中“特別法優(yōu)于一般法”的處理原則，在不符合特別法規(guī)定的同時排除一般法的適用，難免有罔顧案件事實(shí)的嫌疑。可以說，本案較為集中地體現(xiàn)出在職務(wù)侵占罪上刑法解釋結(jié)論同司法處理之間的巨大分歧。但將二者割裂開來并不是刑法教義學(xué)的意圖所在，相反地，能夠調(diào)和雙方的矛盾，得出令各方信服的結(jié)論并使得個案得到妥善處置才是教義學(xué)的內(nèi)在追求。本文認(rèn)為，在刑法修正的視野下，結(jié)合現(xiàn)今職務(wù)侵占罪的立法邏輯以及相應(yīng)的罪刑配置，對前文所述的諸多問題進(jìn)行再次商榷十分必要。

二、職務(wù)侵占罪的法教義學(xué)解讀

（一）《刑法修正案（十一）》中的立法取向評析

《刑法修正案（十一）》第二十三條將刑法第二百七十一條第一款修改為：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金?！边@一方面使得職務(wù)侵占罪與其他相關(guān)犯罪，如盜竊罪、詐騙罪以及貪污罪之間的罪刑關(guān)系更為協(xié)調(diào)，另一方面也反映出本罪原有的法定刑及刑罰幅度的設(shè)置似乎存有缺陷。如數(shù)個刑罰幅度之間跨度過大，法定最高刑相較于財產(chǎn)犯罪處罰力度不足等。經(jīng)過此次修改，職務(wù)侵占罪形成了與多數(shù)侵財類犯罪近似的量刑幅度與處罰檔次，在原有基礎(chǔ)上增設(shè)的“數(shù)額特別巨大”的情形，也能夠為重大職務(wù)侵占案件的偵辦提供更為充分的裁判規(guī)范指引。

筆者還以為，這也在一定程度上為“綜合手段說”的理論立場選擇掃清了解釋障礙。在本罪的立法表述中，并未采納“單一行為說”所主張的“將占有的單位財物非法據(jù)為己有”的觀點(diǎn)，而是維持了原罪狀的規(guī)定。同時將職務(wù)侵占罪的刑罰規(guī)定上升到了與盜竊罪、詐騙罪相匹配，與貪污罪近似的高度。這意味著，只要司法解釋合理地界定職務(wù)侵占罪的入罪及升格處罰的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，前文所述的由于發(fā)生法條競合、適用特別法（按職務(wù)侵占罪定罪處罰）而導(dǎo)致罪刑不均衡的局面便不會再出現(xiàn)。此時，沒有理由再認(rèn)為，將盜竊、詐騙等手段排除在職務(wù)侵占行為之外的限縮解釋仍符合當(dāng)下刑法修正案的立法意旨，解釋方向必須隨著現(xiàn)行立法作出調(diào)整。這要求我們在理解本罪時，應(yīng)當(dāng)尊重特殊法條的設(shè)立價值，注重職務(wù)侵占罪的行為定型性，而不是基于“違法性”和“有責(zé)性”對本罪作過度價值化、實(shí)質(zhì)化和抽象化的判斷，以防止出現(xiàn)失當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論［11］。同時在司法實(shí)踐中，對利用職務(wù)便利盜竊、詐騙本單位財物的行為以職務(wù)侵占罪論處，更多的是將案件認(rèn)定的焦點(diǎn)由行為方式的判斷轉(zhuǎn)移到職務(wù)便利要件的判斷上來，從而提高辦案效率，減少司法誤差。例如上述的“四川分揀員侵占案”，正是因為各方都將注意力集中在由于數(shù)罪手段方式重合形成的法條競合關(guān)系的討論中，而忽略了本案中行為人只是單純利用工作機(jī)會竊取單位財物，不能認(rèn)為其具有管理、經(jīng)手本單位財物的職務(wù)便利，理應(yīng)以盜竊罪論處［12］。故無論是結(jié)合刑法文本還是出于實(shí)務(wù)的便宜考慮，都應(yīng)當(dāng)對職務(wù)侵占罪作出新的教義學(xué)詮釋。

（二）刑法修正視野下“綜合手段說”的再提倡

筆者贊同“綜合手段說”，即對刑法第二百七十一條中所規(guī)定的“非法占為己有”作廣義理解。主要是基于以下理由：

其一，從文義解釋的立場出發(fā)，“非法占為己有”的法條表述本身就具有較大的解釋空間，而解釋者總是按照自己的解釋傾向?qū)π谭ㄎ谋镜倪m用范圍進(jìn)行不斷調(diào)整，故本罪中“單一行為說”與“綜合手段說”都是在罪刑法定原則下得出的可以接受的解釋結(jié)論。然而，隨著刑法的修改，對應(yīng)的規(guī)定職務(wù)侵占罪數(shù)額的司法解釋必然要重新制定。假設(shè)新的司法解釋將職務(wù)侵占罪同盜竊罪、詐騙罪在數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)上保持同一水平，由于數(shù)罪的處罰檔次、刑罰嚴(yán)厲程度相當(dāng)，適用數(shù)個法條得出的量刑結(jié)果也不會存在明顯差異。此時，按照“單一行為說”將利用職務(wù)之便盜竊、詐騙單位財物的行為適用一般法條進(jìn)行評價，將會折損職務(wù)侵占罪本身具有的類型化意義。同時，現(xiàn)行立法對數(shù)罪刑罰的調(diào)整已然使得“單一行為說”追求罪刑均衡的解釋前提不復(fù)存在?？梢哉f，“單一行為說”已然無法適應(yīng)刑法修正后新的解釋背景，因為其本身就是用于“堵截因司法解釋不當(dāng)而引發(fā)的罪刑錯位漏洞”的一種妥協(xié)產(chǎn)物。在這種情形下，“綜合手段說”更加適應(yīng)刑法修正視野下數(shù)罪之間的關(guān)系，也更符合本罪的司法認(rèn)定需要。即司法機(jī)關(guān)迫切需要的是一種簡便的辦案指引，本罪適用的核心問題也應(yīng)當(dāng)在識別職務(wù)便利要件而非行為要件上。

其二，在針對單位的財產(chǎn)犯罪中，單純的侵占行為與通過盜竊、詐騙等手段侵財?shù)牟环ǔ潭炔o實(shí)質(zhì)差異。首先，因為本罪的行為類型中都涉及對占有及其流向的判斷，那么在利用職務(wù)之便盜竊、詐騙單位財產(chǎn)的行為中，行為人打破（或被害人處分）的究竟是誰的占有？具體來說，是否為“單位占有”？值得一提的是，單位（法人）占有在民法理論中得到了普遍承認(rèn)。其認(rèn)為，法人經(jīng)由法人機(jī)關(guān)（自然人）代為行使對于財物的事實(shí)管領(lǐng)力進(jìn)而成為占有人［13］，這實(shí)際上是將自然人之占有視為法人本身之占有的一種“擬制”［14］。而在刑法理論中，占有的事實(shí)性特征以及占有主體的自然人屬性一直被反復(fù)強(qiáng)調(diào)。這是由“占有”概念在刑法領(lǐng)域中所要解決的問題決定的，即通過確定財物與占有人之間客觀事實(shí)中的控制支配關(guān)系，評價侵奪占有的行為在刑法上的具體樣態(tài)及意義，并為之后個案中占有的有無與移轉(zhuǎn)占有的判斷提供較為普適的標(biāo)準(zhǔn)［15］。因此，刑法上的占有必然以事實(shí)上的控制力為基礎(chǔ)，在事實(shí)控制力為零時不可能成立占有［16］。而法人的占有作為一種法律擬制，其對具體的單位財產(chǎn)無法具有實(shí)際的支配與管控力，也就是說，單位難以建立刑法意義上的占有，對財產(chǎn)現(xiàn)實(shí)的管領(lǐng)控制只能委托或授權(quán)本單位的具體人員完成。于是在針對單位的財產(chǎn)犯罪中，財產(chǎn)的占有者（自然人）實(shí)際上與財產(chǎn)的所有權(quán)人（單位）彼此分離。同時，侵占單位財物和盜竊、詐騙單位財物的行為在對單位財產(chǎn)法益的侵害結(jié)果上并沒有本質(zhì)上的不同?；蛟S有人會認(rèn)為，侵占與盜竊、詐騙行為的不法程度主要體現(xiàn)在行為類型上，盜竊、詐騙情形中行為人移轉(zhuǎn)占有的行為相較于侵占變合法占有為非法所有的行為在違法性上更加嚴(yán)重。如有學(xué)者指出，與單純的侵占罪相比，盜竊罪中的轉(zhuǎn)移占有，對財產(chǎn)權(quán)人的法益支配自由的侵?jǐn)_方式不同，其更加引人注目，更加具有社會意義（對和平生活的一種干擾），因此，盜竊罪的刑罰尺度比侵占罪提高［17］。然而，由于否定了單位占有的存在，財物的所有者與占有人發(fā)生分離，此時，很難說仍存有單位支配自身財產(chǎn)的自由值得保護(hù)，因為單位已然將這種自由不得已地處分給了他人，只能退居所有人的地位。故立法者在斟酌本罪的法條表述時，就應(yīng)考慮到數(shù)種侵財行為方式的區(qū)分對保護(hù)單位財產(chǎn)而言意義十分有限，在處罰上應(yīng)當(dāng)一視同仁。因此在職務(wù)侵占罪的處罰框架下，侵占手段與盜竊、詐騙等手段具有相同的可罰性，應(yīng)當(dāng)采取“綜合手段說”在一罪中予以規(guī)制。

其三，當(dāng)行為人將本單位的無形財產(chǎn)甚至財產(chǎn)性利益占為己有時，“單一行為說”囿于自身理論的不周延性無法提供有效的解決方案，在遇到這類案件時往往只能向一般法條（盜竊罪、詐騙罪）求助。例如，游戲公司的工作人員利用職權(quán)便利“竊取”游戲賬號或生成游戲裝備并向他人出售以謀取利益的情形①參見上海市第二中級人民法院（2007）滬二中刑終字第19 號刑事判決書，以及《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第461 號。。而在上述情形中，無形財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益能否被占有，誰代替單位占有（或管理、控制）著財產(chǎn)，財產(chǎn)又是如何發(fā)生了移轉(zhuǎn)等疑問都暴露在傳統(tǒng)侵財類犯罪中，通過對具體的侵財行為類型進(jìn)行解釋后建立起判斷標(biāo)準(zhǔn)的模式已然不再適應(yīng)當(dāng)下迅速發(fā)展的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境。在筆者看來，這些問題暫時只能通過“綜合手段說”中的“其他手段”予以妥善解決，并且需要進(jìn)行更為深入的理論探究。而這是“單一行為說”無法完成的現(xiàn)代使命。

（三）實(shí)質(zhì)立場下對“利用職務(wù)上的便利”的適當(dāng)修正

在提倡“綜合手段說”的前提之下，我們應(yīng)當(dāng)如何準(zhǔn)確地認(rèn)識本罪中的職務(wù)便利要件？首先，為了使得“綜合手段說”中的多種行為類型都能夠在一個罪名之中容納，“利用職務(wù)上的便利”就無法像“單一行為說”那樣作出過于實(shí)質(zhì)化的判斷（參見前文的論述），而是必須選取較為折中的標(biāo)準(zhǔn)，這也是我國過去的司法實(shí)踐中普遍認(rèn)同“主管、管理、經(jīng)手財物便利說”的原因所在。但是，如果按照通常意義理解“主管、管理、經(jīng)手財物的便利”，將會不當(dāng)?shù)財U(kuò)大職務(wù)的認(rèn)定范圍，使得職務(wù)侵占罪逐漸淪為一個十分松散的、形式化的罪名，上述提及的“四川分揀員侵占案”便是適例。值得慶幸的是，司法判決在反思個案的基礎(chǔ)上越來越傾向于在認(rèn)定是否利用了“職務(wù)上的便利”時采取更為實(shí)質(zhì)的立場。試看如下案例（以下簡稱“劉某某1等搶劫案”）：

被告人劉某某1、劉某某2為某電子企業(yè)的兩名工人，在車間從事波峰焊操作。2018年8月27日下午，兩人商議將公司車間錫爐內(nèi)的液態(tài)錫舀出冷卻成錫塊后盜出公司。罪行暴露后，兩人為了逃跑當(dāng)場實(shí)施暴力。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，兩名被告人以非法占有為目的，結(jié)伙秘密竊取公司財物，為抗拒抓捕而當(dāng)場使用暴力，依法應(yīng)當(dāng)以搶劫罪論處。被告人及其辯護(hù)人提出上訴稱：劉某某1、劉某某2 作為公司員工，在波峰焊操作時接觸錫塊，屬于因職務(wù)行為經(jīng)手單位財物，對財物具有臨時的實(shí)際控制權(quán)，符合職務(wù)侵占罪的犯罪行為特征，故應(yīng)定性為職務(wù)侵占罪。但二人侵占的財物價值僅為1835余元，未達(dá)到職務(wù)侵占罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)按無罪處理②參見廣東省佛山市中級人民法院（2019）粵刑終字第944 號刑事裁定書。。

在本案中，二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”，應(yīng)當(dāng)指利用自己工作或者業(yè)務(wù)上合法持有、控制、管理、支配單位財物的便利，不包括由于工作關(guān)系而形成的熟悉環(huán)境和容易接近單位財物等方便條件?？梢哉f，對以往的通說進(jìn)行限制，對職務(wù)便利要件作出更為實(shí)質(zhì)的判斷，已然成為現(xiàn)今實(shí)務(wù)界辦理職務(wù)侵占案件的一般性規(guī)則，而這也正是本文所推崇的做法。在職務(wù)侵占罪中，認(rèn)定的重心始終應(yīng)當(dāng)放在“職務(wù)”而非“侵占”上，一方面，職務(wù)便利要件能夠更加凸顯本罪的違法性特征，顯示出職務(wù)侵占罪獨(dú)立成罪的積極意義；另一方面，侵占行為模式的爭議造成了許多不必要的混亂，這也是新刑法修正案旨在解決的爭議之一。

三、職務(wù)侵占罪的司法適用現(xiàn)狀及完善方向

（一）對立法及司法解釋的回顧性反思

在立法層面，明確職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，最早可追溯到1995年全國人大常委會頒布的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，其第十條規(guī)定：公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司財物，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。1997 年刑法將其修改為職務(wù)侵占罪并規(guī)定在第二百七十一條，同時對罪狀進(jìn)行了適當(dāng)補(bǔ)充。2010 年，最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第七十六條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額在三萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。此時，職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪等罪名就已經(jīng)在入罪與量刑數(shù)額的認(rèn)定上存在落差。2016年4 月18 日，最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》更是將這種落差擴(kuò)大成了難以彌補(bǔ)的漏洞，同時也在一定程度上動搖了職務(wù)侵占罪的教義學(xué)基準(zhǔn)，使其難以發(fā)揮對司法實(shí)踐中疑難情形的指導(dǎo)作用。這主要表現(xiàn)為實(shí)務(wù)中各方對“利用職務(wù)便利”要件的認(rèn)定爭執(zhí)不斷，對數(shù)個罪名之間的關(guān)系各執(zhí)一詞，以及屢次出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象；在個案中，律師甚至都會以被告人構(gòu)成職務(wù)侵占罪為辯護(hù)方向①參見上文“劉某某1 等搶劫案”，亦可參見江蘇省常州市武進(jìn)區(qū)人民法院（2013）武刑初字第578 號刑事判決書，本案被告人張某及其辯護(hù)人辯稱：同伙羅某某等人為貨車司機(jī)，利用職務(wù)便利，將其負(fù)有押運(yùn)、保管職責(zé)的面包鐵扣留后運(yùn)輸出廠，本案應(yīng)定性為職務(wù)侵占罪，而不是盜竊罪。，因為（舊刑法中）職務(wù)侵占罪有著更高的入罪門檻和更為輕緩的法定刑，這也正反映出職務(wù)侵占罪與其他罪名之間的不協(xié)調(diào)關(guān)系。為了克服以上亂象，越來越多的學(xué)者才不得不通過“單一行為說”的解釋路徑，將詐騙與盜竊手段從職務(wù)侵占的行為類型中排除出去，以解決背后的法條關(guān)系雜糅、罪刑失衡等問題。

本文認(rèn)為，上述缺陷正是由不恰當(dāng)?shù)乃痉ń忉屓藶樵斐傻?、不?yīng)有的法律漏洞。而司法解釋的制定，應(yīng)當(dāng)以是否符合刑法文本的真實(shí)含義，是否使各條文之間相互協(xié)調(diào)，是否使案件得到妥當(dāng)處理為標(biāo)準(zhǔn)［18］。更為關(guān)鍵的是，不能制造明顯的漏洞與引發(fā)法條之間的對立。在刑法修正的契機(jī)下，司法機(jī)關(guān)除了將面臨如何重新界定職務(wù)侵占罪的入罪以及升格的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)外，還需要妥善處理法條中新增的“數(shù)額特別巨大”這一情節(jié)。若按照司法解釋的思路，在職務(wù)侵占罪中仍按照貪污罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)倍執(zhí)行，隨著職務(wù)侵占罪量刑檔次的提升，基礎(chǔ)金額不斷升高，而貪污罪“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)為300萬元，既然職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)分別按照貪污罪相對應(yīng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的二倍、五倍執(zhí)行，那么“數(shù)額特別巨大”又該按照幾倍予以執(zhí)行②若按照兩倍及以上執(zhí)行，由于基礎(chǔ)數(shù)額過大，各個量刑檔次之間就會出現(xiàn)不合理的認(rèn)定跨度，會加劇本罪與其他罪之間的沖突關(guān)系。若按照原數(shù)額（300 萬元）執(zhí)行，就要解釋為何職務(wù)侵占罪同時采取了較高的入罪標(biāo)準(zhǔn)和入罪后較重的處罰力度兩種相互矛盾的做法。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，按照幾倍執(zhí)行都是不合適的。？其次，這種看似通過一個司法解釋確定了數(shù)個罪名的定罪與量刑數(shù)額，實(shí)則存在極大的適用隱患。也正是由于司法解釋對數(shù)額的界定不當(dāng)，才會出現(xiàn)部分學(xué)者提及的，在利用職務(wù)便利盜竊或詐騙本單位的財物時，數(shù)罪之間區(qū)分困難，甚至無法實(shí)現(xiàn)的情形［19］。而我們在對刑法解釋時應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，當(dāng)有權(quán)解釋無法很好地適應(yīng)個案判決的現(xiàn)實(shí)需要時，刑法教義學(xué)（刑法解釋學(xué)）務(wù)必對其進(jìn)行批判和糾正?？梢哉f，將批判寓于解釋之中，正是刑法教義學(xué)的常態(tài)［20］。而《刑法修正案（十一）》已于2021年3月1日正式施行，此時，下級司法機(jī)關(guān)必然迫切地需要司法解釋對相關(guān)罪名的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，一個能夠指引司法機(jī)關(guān)合理地界定本罪數(shù)額的解釋方案亟待產(chǎn)出。

（二）職務(wù)侵占罪的數(shù)額界定

出于對本文前述問題的擔(dān)憂和疑慮，筆者在探討職務(wù)侵占罪同其他罪名關(guān)系的基礎(chǔ)上，就司法解釋如何合理地界定本罪數(shù)個量刑檔次的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提出一些拙見。

在整體上，職務(wù)侵占罪應(yīng)當(dāng)參照盜竊罪、詐騙罪而非貪污罪制定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。從侵犯財產(chǎn)犯罪的罪刑設(shè)置中，我們不難概括出其特征，即刑罰區(qū)分為三個合理檔次、搭配司法解釋以確定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。這樣的立法模式在司法認(rèn)定上的工具價值十分顯著，可以說，這也是我國侵財類犯罪發(fā)展的基本趨勢，而職務(wù)侵占罪的調(diào)整正符合了這一趨勢。故筆者認(rèn)為，本罪應(yīng)當(dāng)參照侵財類犯罪而非其他職務(wù)犯罪的基準(zhǔn)確定量刑數(shù)額。首先，在堅持“私有財產(chǎn)平等保護(hù)”原則的前提下，刑法對單位財產(chǎn)與個人財產(chǎn)（即在私有財產(chǎn)內(nèi)部）給予同等保護(hù)是一個當(dāng)然的結(jié)論。其次，或許是基于刑事政策或黨紀(jì)、政紀(jì)等因素的考量，公職人員職務(wù)犯罪普遍都有著較高的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但這些因素顯然不在職務(wù)侵占罪考慮的范圍之內(nèi)。此外，本罪中的“利用職務(wù)上的便利”要件也不能成為職務(wù)侵占罪改變參照基準(zhǔn)，轉(zhuǎn)向與貪污罪相均衡的理由。在筆者看來，職務(wù)侵占罪的立法意向，更多是考慮到現(xiàn)實(shí)生活中單位工作人員利用職務(wù)便利侵害本單位財物情形的顯著增多，值得設(shè)立特別法條進(jìn)行規(guī)制。例如在盜竊罪中，將扒竊行為上升為不考慮數(shù)額的、獨(dú)立的犯罪成立類型也是基于同理。在這里，職務(wù)要件是作為特別法條（職務(wù)侵占罪）設(shè)立的強(qiáng)有力的理由之一而存在，而不是為了顯示出其與貪污罪在構(gòu)成要件上的親和性，二者職權(quán)的來源與職務(wù)行為的內(nèi)容也有著本質(zhì)上的區(qū)別。因此，在界定本罪的數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮到職務(wù)侵占罪是建立在盜竊罪、詐騙罪等普通法條基礎(chǔ)之上的特別侵財罪名，數(shù)罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)保持大致相近的水平。

在入罪標(biāo)準(zhǔn)（“數(shù)額較大”）上，職務(wù)侵占罪應(yīng)當(dāng)高于盜竊罪、詐騙罪。在梳理職務(wù)侵占罪的立法變遷過程后我們不難發(fā)現(xiàn)，本罪一以貫之地在定罪量刑上采取了高于普通侵財犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。對此，許多學(xué)者都探討過其背后的法理根據(jù)以及在面對具體案件時如何處理出現(xiàn)的數(shù)額差距問題。例如，魏東教授曾嘗試以“團(tuán)結(jié)社會的連帶關(guān)系”為基礎(chǔ)闡釋職務(wù)侵占入罪的數(shù)額底線標(biāo)準(zhǔn)高于普通侵財罪的法理妥當(dāng)性。其進(jìn)一步認(rèn)為，存在充足的理由說明職務(wù)侵占罪相較于盜竊罪、詐騙罪具有更低的有責(zé)性，此時，考慮到立法預(yù)設(shè)的違法有責(zé)類型對行為人的特別寬宥，應(yīng)當(dāng)采取“封閉的特權(quán)條款”的處理規(guī)則實(shí)現(xiàn)對職務(wù)侵占罪的適用。筆者對這一結(jié)論較為贊同，同時認(rèn)為有進(jìn)行補(bǔ)充說理的必要。在財產(chǎn)犯罪中，數(shù)額劃定一直是刑法教義學(xué)中最為棘手的問題之一，例如，貪污罪在嚴(yán)格意義上作為對國家的侵財犯罪，在定罪數(shù)額上卻與盜竊罪懸殊，對此，有諸多學(xué)者嘗試從法社會學(xué)的視角對這一現(xiàn)象進(jìn)行解釋［21］，這也正說明了如何妥當(dāng)?shù)亟缍ㄘ敭a(chǎn)犯罪中的入罪數(shù)額及量刑檔次，本質(zhì)上是一個價值判斷，而不是邏輯結(jié)論。在職務(wù)侵占罪中，解釋者在采取實(shí)質(zhì)立場下對“利用職務(wù)上的便利”進(jìn)行梳理時，應(yīng)當(dāng)注意到無論行為人是基于業(yè)務(wù)將已經(jīng)占有本單位財物非法據(jù)為己有，還是利用對財物具有的管控權(quán)限將非法占有本單位的財物，都具有強(qiáng)烈的誘惑性，有責(zé)性相對較低［22］。至于被行為人破壞的、單位與行為人之間基于相互信任而產(chǎn)生的授權(quán)與委托關(guān)系，應(yīng)當(dāng)通過單位內(nèi)部的失信懲戒規(guī)范以及刑罰附隨后果制度（如職業(yè)準(zhǔn)入限制等）進(jìn)行調(diào)整。

在法定刑升格條件（“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”）上，職務(wù)侵占罪在與盜竊罪、詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)保持均衡的同時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮司法實(shí)踐中的個案數(shù)據(jù)。承接上文的論述，犯罪數(shù)額作為財產(chǎn)犯罪中法益侵害嚴(yán)重程度的衡量標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)其跨越刑法設(shè)定的較高閾值，達(dá)到數(shù)額“巨大”“特別巨大”的量刑標(biāo)準(zhǔn)時，基于法益保護(hù)的迫切需要，責(zé)任評價要素的重要性將顯著降低。例如《刑法修正案（十一）》中規(guī)定，已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人要為嚴(yán)重侵害他人人身權(quán)利的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。這一點(diǎn)在職務(wù)侵占罪中則表現(xiàn)為，當(dāng)犯罪人造成單位財產(chǎn)的巨額損害時，刑法應(yīng)不再考慮由于職務(wù)侵占行為所具有的誘惑性而給予犯罪人的寬宥。此時，職務(wù)侵占罪犯罪數(shù)額的認(rèn)定相較于入罪標(biāo)準(zhǔn)將趨于嚴(yán)厲，作出與盜竊罪、詐騙罪相近似的數(shù)額規(guī)定。其次，從現(xiàn)實(shí)層面考慮，設(shè)立較為嚴(yán)厲的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)對于依法打擊企業(yè)內(nèi)部刑事犯罪、保障企業(yè)資金安全具有重要意義，也將促使?fàn)I商環(huán)境向著法治化的道路發(fā)展。此外，結(jié)合職務(wù)侵占罪的司法現(xiàn)狀，目前該類案件偵辦中主要存在兩種發(fā)展趨勢：第一，通過盜竊、詐騙手段侵占單位財物（并且數(shù)額處于入罪標(biāo)準(zhǔn)之下）的爭議案件不斷增多，當(dāng)然，隨著刑法修正案以及新司法解釋的出臺，這一類案件能夠得到妥善的處理；第二便是立法始終關(guān)注的傳統(tǒng)職務(wù)侵占案件，例如企業(yè)的高層管理人員、財務(wù)人員利用職務(wù)便利非法占有公司財產(chǎn)等十分典型的情形。在商業(yè)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展、企事業(yè)單位資產(chǎn)規(guī)模不斷擴(kuò)大的背景下，這類職務(wù)侵占案件的涉案數(shù)額必然呈現(xiàn)不斷增長的趨勢。為了應(yīng)對這種變化，司法解釋必然要根據(jù)新的社會現(xiàn)實(shí)作出修正，即在盜竊罪、詐騙罪的數(shù)額規(guī)定的基準(zhǔn)上適當(dāng)升高，從而在提高案件辦理質(zhì)量與效率的同時，實(shí)現(xiàn)與新修正案在司法適用層面的銜接。

四、結(jié)語

在新的刑法修正案視野下重新檢視職務(wù)侵占罪的重要議題，是刑法教義學(xué)發(fā)展的內(nèi)在邏輯。當(dāng)今立法者要通過刑法解釋的反饋來發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行立法同個案之間的差距，從而不斷地修正、完善立法。同時，有權(quán)解釋的使命在于消除罪名在適用上的模糊地帶，對財產(chǎn)犯罪來說，數(shù)額的合理界定在實(shí)務(wù)操作上仍然具有不可或缺的作用。然而，當(dāng)司法解釋自身的誤差致使不應(yīng)有的法律漏洞出現(xiàn)時，或許在刑法發(fā)生修訂的契機(jī)之下我們?nèi)匀荒軌蚣皶r地對實(shí)務(wù)中的疑難問題進(jìn)行清算，但立法修正的機(jī)會卻是可遇而不可求。因此，有權(quán)機(jī)關(guān)在制定司法解釋時應(yīng)當(dāng)保持極為審慎的態(tài)度，官方的解釋結(jié)論也應(yīng)當(dāng)接受刑法教義學(xué)的審查，真正地權(quán)衡各方，從而更好地指引司法。