魏艷茹

（廣西大學，廣西 南寧 530004）

隨著投資仲裁“正當性危機”的引爆，20 世紀80—90 年代以來形成的國際投資協(xié)議（International Investment Agreemen，以下簡稱“IIA”）“有助于促進國際投資流動、進而增進東道國福利”的共識正在逐漸瓦解①需要說明的是，在本文語境中：（1）IIA 包含雙邊投資協(xié)議和次多邊投資保護協(xié)議（如《中國—東盟投資協(xié)議》《中日韓投資協(xié)議》），以及自由貿(mào)易類協(xié)議的投資篇章；（2）“國際投資治理機制”專指IIA 類型（如1994 年中國—印尼投資協(xié)議）或亞型（如CFIA）的國際投資類協(xié)議網(wǎng)絡所形成的治理體制，不包含WTO《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議》框架下的投資治理體制。，目前的國際投資治理格局已呈現(xiàn)出美國、歐盟、巴西、印度、南非等國家或組織的五大創(chuàng)新路徑并列的局面。美國、歐盟、印度雖在投資保護標準設定，尤其是投資者—東道國爭端解決（Investor-State Dispute Settlement，簡稱“ISDS”）機制改革上觀點不一，但均未否認通過國際投資治理機制調(diào)整外資的必要，且均未否認這種機制的主要載體IIA 的基本范式為投資保護，其間的主要差異則是如何適當兼顧東道國利益。與之不同，南非徹底退出國際投資治理機制，僅通過國內(nèi)法管制外資，而巴西則一改僅通過國內(nèi)法管制外資的傳統(tǒng)態(tài)度，逆勢進入國際投資治理機制。然而，巴西于2015 年后推出的《投資合作與便利化協(xié)議》（Cooperation and Facilitation Investment Agreement，以下簡稱“CFIA”）卻與國際投資治理機制的主要載體IIA 存在很大差異，最為突顯的是將投資治理范式由“投資保護”更改為“投資便利化”。

一方面，中國與巴西同屬正在崛起的發(fā)展中大國、充滿生機的轉型期經(jīng)濟體，同樣面臨著有效參與國際經(jīng)濟治理變革、避開“修昔底德”陷阱的難題，同樣需要在兼顧資本輸入國與資本輸出國身份的同時，探索能最大程度地契合本國利益并推動全球投資治理良性變革的規(guī)則創(chuàng)新路徑。因此，科學研判巴西國際投資規(guī)則創(chuàng)新及其對中國的參考價值①魏丹：《解析巴西對雙邊投資協(xié)定的策略》，《武大國際法評論》2013 年第2 期；魏丹、唐妍彥：《從國際投資規(guī)則的旁觀者到引領者——巴西CFIA 模式研究》，《武大國際法評論》2019 年第5 期。，有助于推動中國妥善締結IIA，包括與巴西商人簽訂CFIA。另一方面，作為首個與中國雙邊貿(mào)易額突破千億美元的拉美國家，巴西不僅是中國在南美最重要的貿(mào)易合作伙伴[1]②截至2020 年，中國已連續(xù)11 年成為巴西第一大貿(mào)易伙伴、第一大出口目的地國。，還是在該地區(qū)最重要的投資合作伙伴[2]，因此科學研判巴西國際投資規(guī)則創(chuàng)新，對妥善保護在巴西投資的中資企業(yè)利益尤為必要。尤其是巴西所處的南美還是中國企業(yè)“走出去”尋找能源和礦產(chǎn)、開展基礎設施建設的重要去處，作為南美最大國家的巴西在該地區(qū)具有重要影響力，巴西也將南美國家作為其CFIA 的重點締約伙伴。為此，研究巴西CFIA 的投資規(guī)則創(chuàng)新對預測南美其他國家的投資法律環(huán)境走向，保護中國在此類國家的海外投資同樣意義非凡。

遺憾的是，在國際投資規(guī)則創(chuàng)新領域，學界始終主要聚焦美國、歐盟，對發(fā)展中國家的規(guī)則創(chuàng)新路徑關注不夠。如以巴西CFIA 為例，就筆者接觸的范圍而言，國內(nèi)外既有的法學文獻中，有關巴西CFIA 的專題性研究文獻數(shù)量極少。在中國知網(wǎng)學術期刊論文檢索中，相關專題中文學術論文僅兩篇③這兩篇文章分別為魏丹、唐妍彥：《從國際投資規(guī)則的旁觀者到引領者——巴西CFIA 模式研究》，《武大國際法評論》2019 年第5期；陳薇：《〈印度—巴西投資合作和便利化協(xié)定〉爭端解決機制分析》，《河北企業(yè)》2020 年第6 期。，專題性英文法學研究文獻數(shù)量相對稍多④See，e.g，Geraldo Vidigal，Beatriz Stevens，Brazil’s New Model of Dispute Settlement for Investment：Return to the Past or Alternative for the Future?The Journal of World Investment&Trade，2018，Vol.19，Issue 3，pp.475-512.，但大多無法脫離偏重協(xié)議文本介紹、片面歸納為法律和經(jīng)濟考量的窠臼，即便出自巴西學者之手者亦是如此⑤See，e.g.，José Henrique Vieira Martins，Brazil’s Cooperation and Facilitation Investment Agreements（CFIA）and Recent Developments，June 12，2017，`s：//www.iisd.org/itn/2017/06/12/brazils-cooperation-facilitation-investment-agreements-cfia-recent-developments-jose-henrique-vieira-martins/；Henrique Choer Moraes，F(xiàn)elipe Hees，Breaking the BIT Mold：Brazil's Pioneering Approach to Investment Agreements，American Journal of International Law，2018，Vol.112，pp.197-201；Kabir Duggal，Samy Rais，The Evolution of Brazilian CFIAs from 2015 to 2020：Like Wine，Does It Get Better with Time?，Journal of International Arbitration，2021，Vol.38，Issue 2，pp.215-252.。有鑒于此，本文擬就巴西投資協(xié)議締約立場的歷史演變、巴西CFIA 的主要內(nèi)容、創(chuàng)新及其對中國的啟示等內(nèi)容進行探討。

一、巴西投資協(xié)議締結立場的歷史演變

促進和保護投資是絕大多數(shù)發(fā)展中國家20世紀90 年代締結IIA 的初衷，當時的巴西亦然。自1994 年2 月9 日簽署第一個雙邊投資協(xié)議迄今，巴西國際投資協(xié)議締約立場的歷史演變可大致分為三個時期：跟隨期（1995—1999 年）、觀望期（2000—2014 年）、創(chuàng)新期（2015 年迄今）。

（一）跟隨期（1995—1999 年）

在巴西社會民主黨總統(tǒng)費爾南多·恩里克·卡多佐主政期間（1995—2003 年），為吸引外資發(fā)展經(jīng)濟，尤其是吸引外資參與巴西的公用事業(yè)私有化改革，巴西不但加入了1985 年《多邊投資擔保機構公約》，還積極對外簽署歐洲式雙邊投資協(xié)議：1994—1999 年間，巴西對外簽署了14 個雙邊投資協(xié)議，其締約伙伴包括葡萄牙（1994 年）、英國（1994 年）、瑞士（1994 年）、法國（1995 年）、德國（1995 年）、芬蘭（1995 年）、意大利（1995 年）、丹麥（1995 年）、荷蘭（1998 年）、比荷盧經(jīng)濟聯(lián)盟（1999 年）等10 個發(fā)達國家和地區(qū)，以及智利（1994 年）、委內(nèi)瑞拉（1995 年）、韓國（1995 年）、古巴（1997 年）等4 個發(fā)展中國家。在此過程中，巴西主要是作為發(fā)達國家制定的投資規(guī)則的接受者，以及發(fā)展中國家競相締結歐洲式雙邊投資協(xié)議實踐的跟隨者①關于發(fā)展中國家這一普遍性締約實踐的具體原因可參閱：See Andrew T.Guzman，Why LDCs Sign Treaties that Hurt Them：Explaining the Popularity of Bilateral Investment Treaties，Virginia Journal of International Law，1998，Vol.38，p.639.。巴西政府將其中6 份雙邊投資協(xié)議提交至議會審議，但未獲批準。

（二）觀望期（2000—2014 年）

對于巴西行政當局提交議會批準的6 份雙邊投資協(xié)議，巴西議會中始終有這樣一種反對聲音：這些協(xié)議雖與當時主要載體IIA 的實踐相一致，但卻不符合巴西國內(nèi)法，不符合巴西所接受的習慣國際法（卡爾沃主義），也不具有經(jīng)濟上的合理性。加之1997 年亞太經(jīng)合組織《多邊投資協(xié)議》談判的失敗、《北美自由貿(mào)易協(xié)議》投資篇章項下的投資仲裁誘致的國際輿論反彈、阿根廷經(jīng)濟危機引發(fā)的投資仲裁案件如潮涌起以及投資仲裁面臨的“正當性危機”，導致2000—2014 年期間，巴西在是否接受歐洲式雙邊投資協(xié)議問題上始終處于觀望狀態(tài)，其行政當局甚至于2002 年主動撤回了提交至議會的6 份雙邊投資協(xié)議的批準申請[3]。在亟需通過法律機制保障和助推國際直接投資流動，但國際投資治理機制尚付闕如的情況下，巴西選擇強化國內(nèi)投資治理機制的方式，以高水準的國內(nèi)法代償雙邊投資協(xié)議的部分功能。在發(fā)展中國家群體性崛起、全球經(jīng)濟治理變革、巴西試圖展現(xiàn)大國影響力的宏觀時代背景下，巴西積極研究國際投資協(xié)議的晚近發(fā)展動態(tài)，試圖在綜合考量所有相關因素的基礎上，創(chuàng)設出契合巴西利益的國際投資協(xié)議新規(guī)則與新范式。

（三）創(chuàng)新期（2015 年迄今）

以2015 年3 月30 日與莫桑比克簽署的第一份CFIA 為標志，巴西國際投資協(xié)議締約立場進入了創(chuàng)新期。在迄今的6 年時間內(nèi)，巴西已對外締結了14 份雙邊CFIA，其締約伙伴均為發(fā)展中國家，包括莫桑比克、安哥拉、馬拉維、埃塞俄比亞、摩洛哥等5 個非洲國家，蘇里南、墨西哥、智利、哥倫比亞、圭亞那、厄瓜多爾、秘魯?shù)? 個拉美國家②與秘魯之間的CFIA 被納入到《巴西—秘魯擴大經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》中，成為其投資篇章。，以及阿聯(lián)酋、印度等兩個亞洲國家。此外，巴西還與南錐體共同市場成員國阿根廷、烏拉圭、巴拉圭共同簽署了《南椎體共同市場CFIA 議定書》，與南非、阿爾及利亞、突尼斯、埃及、沙特阿拉伯等非洲、亞洲國家之間的CFIA 談判正在進行中。不同于傳統(tǒng)的、發(fā)達國家倡導的主要載體IIA，CFIA 一方面尋求以具體、務實和積極主動的方式滿足投資者需求，同時尊重東道國的發(fā)展戰(zhàn)略和監(jiān)管權利，另一方面將關注點由側重投資保護轉變?yōu)閭戎赝顿Y便利化。隨著第一份CFIA 于2017 年生效，巴西的投資治理體系進入國內(nèi)法與國際法并舉的時期。

二、巴西CFIA 的主要內(nèi)容

巴西迄未向公眾披露其CFIA 正式范本，雖然已締結的15 個CFIA 內(nèi)容不盡相同，但正文均包括三個部分：管制措施和風險降低（亦有稱“管制措施”或“投資待遇”等）、機構治理和爭端預防、投資合作與便利化專題議程。巴西外資主管部門——發(fā)展工業(yè)外貿(mào)部將這三個部分稱為CFIA的“三大支柱”[4]。

（一）管制措施和風險降低

1.管制措施

CFIA 為締約國設定了采取正當管制措施的權利和義務。首先，CFIA 通過非歧視待遇、征收和補償、損失補償、透明度、轉移等條款，設定了東道國的投資保護義務。這些條款實則圈定了東道國正當管制投資時不能傷及的投資福祉和投資者福祉。其次，CFIA 通過稅收措施、審慎措施、安全措施等例外條款，確認了東道國采取正當管制措施的權利及其行使條件。最后，CFIA 通過“投資措施與打擊腐敗和不法行為”條款、“關于投資與環(huán)境、勞工事務和健康的規(guī)定”條款，分別為東道國設定了正當管制的權利和義務，即在投資治理中打擊腐敗、洗錢、恐怖主義融資、走私等不法行為，以及在保護環(huán)境、保障勞工的利益與健康等公共利益時，對締約國而言既是權利，也是義務。

2.風險降低

CFIA 通過兩種方式降低投資者所面臨的風險：其一，CFIA 通過建立涵蓋非歧視待遇等內(nèi)容在內(nèi)的投資保護框架，為投資者降低源于東道國不當行為的投資風險。其二，CFIA 通過為投資者設定硬法義務和軟法義務，為投資者降低源于其自身不當行為的投資風險。硬法義務指的是遵守東道國國內(nèi)管制的義務，即在投資的設立、取得、經(jīng)營、運營、處置等方面，投資者應遵守東道國的所有法律、法規(guī)、行政指南和政策，包括但不限于不得行賄。軟法義務指的是公司社會責任，這是一種“盡最大努力義務”，即投資者應“努力”遵守符合東道國法律的高標準、負責任的企業(yè)行為原則和標準，如促進東道國經(jīng)濟、社會、環(huán)境發(fā)展，促進當?shù)亟ㄔO，尊重人權，促進就業(yè)，加強自律，不懲罰舉報者，避免不正當影響當?shù)卣位顒拥?，一些CFIA 甚至還提及投資者應努力遵守亞太經(jīng)合組織關于社會責任的《跨國公司行動指南》①例如，2018 年《巴西—埃塞俄比亞CFIA》第14 條第1 款。。

（二）機構治理和爭端預防

1.機構治理

為了推動CFIA 義務的落地實施，加強締約國之間的投資對話，加強東道國與投資者之間的建設性溝通，CFIA 創(chuàng)設了兩類機構：聯(lián)合委員會（Joint Committee）和國家協(xié)調(diào)中心（監(jiān)察專員）②這是CFIA 借鑒2010 年《韓國投資促進法》第15.2 條創(chuàng)設的機構，其所使用的“監(jiān)察專員”（Ombudsman）術語正是來自韓國上述法案。2016 年9 月28 日，巴西根據(jù)第8.863 號法令在該國外貿(mào)商會（CAMEX）的架構下設立了國家協(xié)調(diào)中心/監(jiān)察專員。巴西監(jiān)察專員由執(zhí)行秘書、秘書處、援助小組（“家庭醫(yī)生”）和巴西地方協(xié)調(diào)中心網(wǎng)絡組成。（National Focal Points/Ombudsman）。聯(lián)合委員會是國家間的機構，由締約雙方的政府代表組成，其職責主要為：監(jiān)督CFIA 的實施、討論并分享增加相互投資的機會、協(xié)調(diào)實施締約國共同商定的合作和便利化方案、酌情邀請私營部門和社會參與、友好解決投資問題或爭議、制定國家間仲裁機制的補充規(guī)則等。國家協(xié)調(diào)中心（監(jiān)察專員）是各締約國的內(nèi)設機構，其職責主要為：努力遵守聯(lián)合委員會的建議并與締約對方的國家協(xié)調(diào)中心互動；及時跟進締約對方政府和投資者的請求、詢問并告知結果；在咨詢本國有關主管部門后評估締約對方或投資者的建議和投訴，適當提出改善投資環(huán)境的建議；與政府主管部門和相關私人實體合作以預防投資分歧；就整體投資環(huán)境或具體投資項目及時提供有用的管制信息；適當向聯(lián)合委員會報告自己的行動。

2.爭端預防

CFIA 創(chuàng)設了雙重預防機制：聯(lián)合委員會框架下的預防機制、國家協(xié)調(diào)中心（監(jiān)察專員）框架下的預防機制。前者屬于法定機制，即投資者母國如認為東道國違反了該協(xié)議，則可向聯(lián)合委員會提交書面申請以啟動爭端預防程序。聯(lián)合委員會應就此進行有效磋商、談判、評估、初步審查，并出具調(diào)查報告。與所投訴措施有關的投資者以及政府、非政府實體的代表均可受邀全程或部分出席聯(lián)合委員會舉行的雙邊會議，以查清該案基本事實。后者屬于實有機制，即CFIA 雖未強制性要求爭端方先將爭端提交至國家協(xié)調(diào)中心（監(jiān)察專員），但作為永久性機構，國家協(xié)調(diào)中心（監(jiān)察專員）不但能及時、準確地了解和跟進包括政府、非政府組織、私營部門在內(nèi)的各類利益相關方的投訴和訴求，而且能與相關政府部門乃至聯(lián)合委員會進行有效溝通和提出建議，故在實踐中，向聯(lián)合委員會提出正式請求之前，理性的當事方通常選擇先將問題提交至國家協(xié)調(diào)中心（監(jiān)察專員），以期該機構能有效預防爭端。

（三）投資合作與便利化專題議程

1.CFIA 投資便利化法律機制的組成部分之一

從“投資合作與便利化協(xié)議”的全稱即可看出，投資便利化在CFIA 中的分量非常重。幾乎所有的CFIA 序言均明確指出，投資合作的直接目的便是促進投資便利化，如“本條約的目的在于，通過建立管理進一步投資合作和便利優(yōu)化日程的制度框架，通過風險降低和爭端預防機制，以及通過締約雙方一致同意的其他法律文件，促進締約國之間的合作，以便利和鼓勵雙邊投資”①2020 年巴西—印度CFIA 第1 條。。然而，“盡管‘投資便利化’已成為晚近國際投資法律政策乃至全球經(jīng)濟治理變革、創(chuàng)新之最新熱點，目前尚不存在獲得普遍接受的相應定義”[5]。包括巴西CFIA 在內(nèi)的國際投資協(xié)議亦未界定這一概念，而是直接使用。需特別強調(diào)的是，本文采用聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議（簡稱“聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議”）對相關概念的界定，即“投資便利化指的是一套旨在使投資者更容易建立和擴大投資以及在東道國開展日常業(yè)務的政策和行動”[6]，故在本文中，投資便利化是投資促進的同位概念，前者注重使投資者易于建立、運行投資以及再投資，后者則注重吸引投資者向某一特定目的地投資。

依循這一概念觀之，CFIA 投資便利化機制貫穿于投資的整個生命周期，不僅涉及吸引外資，還包括為準入后外資之運營提供方便、留住外資甚至吸引再投資。故CFIA 正文的三大組成部分均包含投資便利化的內(nèi)容：作為推動投資便利化工作的專門性機制流程，“投資合作與便利化專題議程”盡管包含100%的投資便利化內(nèi)容，但僅是CFIA 投資便利化法律機制的組成部分而非全部。該協(xié)議正文的另外兩部分（管制措施和風險降低、機構治理和爭端預防）亦有投資便利化規(guī)則存在，如透明度規(guī)則、投資便利化主管機構等。

2.聯(lián)合委員會推動的動態(tài)性專題議程

根據(jù)該專題議程，締約國應在可能改善投資環(huán)境的領域合作建立“投資便利化和合作議程”，該議程具有滾動向前、不斷推進的動態(tài)發(fā)展特征。議程最初啟動時所擬解決的事項及所欲實現(xiàn)的目標，或由締約國在CFIA 附件中預先設定，或由聯(lián)合委員會第一次會議決定。因締約國的投資發(fā)展戰(zhàn)略和關注重點不同，不同CFIA 框架下專題議程最初擬解決事項差異較大，所涉事項可能囊括商務簽證、市場準入、支付和轉移、技術與環(huán)境法規(guī)、技術轉讓、立法信息交換、能力建設、職業(yè)培訓等諸多方面。鑒于市場準入屬于投資自由化范疇，雖然議程名稱為“投資合作與便利化”，但卻可能涵蓋“投資自由化”內(nèi)容。該議程的后續(xù)聚焦問題由聯(lián)合委員會確定，聯(lián)合委員會亦負責在該議程框架下主持討論。雖然討論的主要參加者為締約雙方政府主管部門，但聯(lián)合委員會亦可酌情邀請締約雙方的其他政府部門參與討論。在管理投資合作與便利化議程時，聯(lián)合委員會有義務制定明確的行動計劃和時間表，以加強投資合作和便利實效，并在可能的情況下組織締約各方就具體承諾進行談判，爭取形成新的CFIA 議定書或附加議定書。

三、巴西CFIA 的創(chuàng)新

在本文看來，巴西CFIA 的創(chuàng)新主要有四個方面：設定極低的投資保護標準，創(chuàng)設獨特的國際投資協(xié)議“便利化范式”，實現(xiàn)投資爭端規(guī)制的模式轉變，增強外資的良性嵌入程度①需要指出的是，“投資爭端預防”本屬“投資便利化”的應有范疇，僅為論述方便起見，本部分將包括“投資爭端預防”內(nèi)容在內(nèi)的投資爭端規(guī)制模式創(chuàng)新與“投資便利化”創(chuàng)新并列而論。。

（一）設定極低的投資保護標準

以“投資合作與便利化協(xié)議”為名的CFIA，其全稱中雖無“投資保護”字樣，但仍包含經(jīng)典的投資保護條款。實際上，CFIA 投資保護條款并未脫離主要載體IIA 核心條款的窠臼，依然師法后者在投資待遇、征收與補償、轉移、透明度、爭端解決等條款中的基本表述模式。不同之處在于，與主要載體IIA 相比，CFIA 大幅降低了國際投資保護水平，進而不但最大程度上遵循了巴西國內(nèi)法的規(guī)定和該國的國際法理念，而且也契合巴西長久以來對IIA 投資保護機制中引資功能的懷疑。

1.外資待遇

與主要載體IIA 同時給予外資相對待遇、絕對待遇的做法不同，巴西CFIA 將外資待遇限縮為相對待遇，即國民待遇和最惠國待遇，而不愿意給予絕對待遇，尤其是不愿意給予作為主要載體IIA“標配”的“公平公正待遇”“全面的保護和安全”：或根本未曾提及②如2018 年巴西—埃塞俄比亞CFIA。，或明言東道國不承擔給予此兩種待遇的義務③如2018 年巴西—蘇里南CFIA 第4 條第2 款。，或明言有關這兩種待遇的爭端不適用CFIA 項下的爭端解決程序④如2018 年巴西—圭亞那CFIA 第4 條第4 款。。與之相應的是，巴西1988 年聯(lián)邦共和國憲法第5 條規(guī)定，法律平等保護本國人與外國人的財產(chǎn)權，即對本國人與外國人一視同仁。同時，作為“巴西傳統(tǒng)上所遵從的習慣國際法”[7]04913，卡爾沃主義也主張東道國應依據(jù)國內(nèi)法對外資進行管轄，僅給予外資國民待遇。故在巴西看來，給予外資絕對待遇將導致外資享受“超國民待遇”⑤值得注意的是，2020 年印度—巴西CFIA 雖同樣未提“公平公正待遇”表述，但實質上包含了“縮水版”的該待遇。。

2.征收補償

與主要載體IIA 同時規(guī)制直接征收、間接征收的締約實踐不同，巴西CFIA 僅規(guī)制直接征收，不規(guī)制間接征收，且允許東道國以發(fā)放土改證券的方式支付征收補償⑥如2018 年巴西—圭亞那CFIA 腳注1、2015 年巴西—馬拉維CFIA 第12 條第1 款、2015 年巴西—莫桑比克CFIA 第14 條第4 款、2015 年巴西—墨西哥CFIA 第9 條等。。與之相應的是：第一，根據(jù)巴西聯(lián)邦共和國憲法第22 條，巴西聯(lián)邦在征收私有財產(chǎn)方面擁有專屬立法權，而主要載體IIA 語境中的間接征收含義模糊不定，投資仲裁庭有關間接征收的條約解釋被認為僭越了主權國家的立法權限，僭越了巴西聯(lián)邦的專屬立法權，且妨礙巴西為了公共利益而制定和實施公共政策；第二，巴西聯(lián)邦共和國憲法第183 條規(guī)定，若征收農(nóng)村土地，應以最長20 年期的土地改革債券支付補償，而主要載體IIA 通常規(guī)定，締約國應以可兌換、可自由轉讓的貨幣毫不遲延地支付補償。

3.爭端解決

與主要載體IIA 同時包含國家間爭端解決機制、ISDS 機制的締約實踐不同，CFIA 僅設置了國家間爭端解決機制，未設置ISDS 機制，故對東道國不滿的外國投資者并無國際法上的出訴權，只能請求母國政府出面周旋。母國政府只有在依據(jù)CFIA 啟動了爭端預防程序，但聯(lián)合委員會于法定期限內(nèi)未能消除分歧的情況下，才有權啟動國家間仲裁⑦除巴西于2015 年與安哥拉、莫桑比克、馬拉維之間的CFIA 未予明確外，其他CFIA 均規(guī)定：這種國家間仲裁系臨時仲裁（如爭端締約國另行同意也可啟動機構仲裁）；仲裁庭由三名成員組成；仲裁審理期限為6 個月。。與之相應的是，在巴西看來，允許外國投資者提起針對巴西的投資仲裁，卻不允許巴西本國國民如此行事的ISDS 機制違反了巴西聯(lián)邦共和國憲法第5 條規(guī)定的國民待遇原則。另外，從效果上看，ISDS 機制的架構實則鼓勵投資者對東道國可能不利影響其投資的國內(nèi)管制措施提起仲裁，這種對抗性的制度設計既不利于創(chuàng)造良好的營商環(huán)境，也不利于在投資者和東道國之間營建良好的關系[8]。

（二）創(chuàng)設獨特的國際投資協(xié)議“便利化范式”

進入21 世紀以來，盡管南北國家皆認為并堅持在IIA 中為東道國預留必要管制空間，并通過調(diào)整條約序言、細化模糊性規(guī)定、增設例外條款等方式，限縮仲裁庭擴大解釋的余地，為東道國預留正當管制空間，但主流IIA 側重投資保護的基本范式并未發(fā)生根本改變，其名稱也通常仍為“促進和保護投資協(xié)議”。與之不同，巴西CFIA 的側重點、基本范式均為“投資便利化”而非“投資保護”，這既可以根據(jù)該協(xié)議的名稱，也可以根據(jù)其極低的投資保護水平，尤其是其系統(tǒng)化、動態(tài)推進的投資便利化法律機制來判斷。

1.系統(tǒng)化投資便利化規(guī)則

在國際投資協(xié)議中納入投資便利化規(guī)則，并非巴西的首創(chuàng)。既有部分IIA 雖未明確使用“投資便利化”術語，但所包含的簽證便利化、透明度規(guī)則均為投資便利化規(guī)則。巴西CFIA 建立了全球最為系統(tǒng)的投資便利化法律機制。如果依據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議2016 年《投資便利化全球行動清單》所確定的10 項便利化指標進行衡量，巴西CFIA已符合了其中9 項，即提高透明度和加強信息公開；增強規(guī)則一致適用；提高行政效能；引導利益相關人結構性參與；設立專門機構推進投資便利化進程；通過投資促進合作補足投資便利化的短板；對發(fā)展中國家的能力建設提供支持；提高發(fā)展中國家的投資治理質量；優(yōu)化合作與推動投資便利化。至于第10 項指標（建立投資便利化監(jiān)管與審查機制），就聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議官網(wǎng)所披露的IIA文本而言，目前尚未發(fā)現(xiàn)有包括此一便利化指標者。

2.動態(tài)推進投資便利化專題議程

包含投資便利化規(guī)則的主流IIA 均未設置以“投資便利化”為單一宗旨的推動機制。比如，作為在推動投資便利化進程方面步伐較大的主流IIA，2009 年中國—東盟自貿(mào)區(qū)《投資協(xié)議》（2015年修訂版）雖然包含了獨立的投資便利化條款（第21 條），且規(guī)定締約國之間應“加強投資便利化合作”，但協(xié)議中并無具體的后續(xù)合作落地機制。與之不同，CFIA 將“投資便利化專題議程”確定為正文三大組成部分之一，內(nèi)含根據(jù)締約雙方的投資合作戰(zhàn)略需求不斷滾動推進的工作機制。CFIA 明文規(guī)定，在該日程框架下，后續(xù)達成的投資便利化規(guī)則構成該協(xié)議的一部分，這就將CFIA 事實上轉變?yōu)榕c雙邊投資關系一起共生演變的動態(tài)協(xié)議。由此，CFIA 與IIA 準靜態(tài)協(xié)議的特點形成了鮮明對照：CFIA 能借助這一議程及時矯正因締約國之間資本流動的不對稱而形成的權利與義務失衡，準確觸及不同締約國在投資合作和便利化方面感興趣的具體問題，并借助新的專題議程的提出和增加，以及締約國之間的持續(xù)談判，逐步增強CFIA 框架下投資便利化程度，以實現(xiàn)締約雙方的可持續(xù)發(fā)展和包容性增長。

（三）實現(xiàn)投資爭端規(guī)制的兩大模式轉變

在投資爭端規(guī)制上，主流IIA 主要采取兩種模式：一為賠償本位模式，側重規(guī)制的補償性，即如何對受損害的投資者給予賠償；二為后果控制模式，側重規(guī)制的回應性，即如何妥善解決業(yè)已發(fā)生的爭端。

1.由賠償模式向合規(guī)模式轉變

主流IIA 對投資爭端采取賠償模式進行管制：ISDS 機制中的投資仲裁庭或常設投資法庭不僅僅確認東道國行為是否違反IIA 條款，還在此基礎上判定東道國應是否對投資者給予賠償，以期在投資者完全恢復到其爭端發(fā)生前的經(jīng)濟地位的同時[9]，借勢形成對東道國的制度倒逼，迫使后者提高國內(nèi)治理質量，改善投資法律環(huán)境[10]。與之不同的是，CFIA 對投資爭端采取合規(guī)模式進行管制：投資者無權針對東道國直接啟動國際法上的爭端解決機制，但可申請母國政府出面就該爭端所涉的東道國措施是否符合CFIA 提起國家間仲裁。仲裁庭只有在爭端兩國另行達成協(xié)議的情況下，方可做出損害賠償裁決。也就是說，CFIA 傾向于促進國家間合作、溝通，在分清是非的基礎上達成彼此都能接受的解決辦法，進而留住外資，而不是簡單地賠償受損害的投資者。此舉徹底扭轉了IIA 司法化的趨勢，降低了過去一個世紀里私人主體（自然人或法人投資者）在國際法上日益增強的影響力，將國際投資治理的鎂光重新聚焦于主權國家。

2.由后果控制模式向源頭治理模式轉變

主流IIA 對投資爭端采取后果控制模式進行管制：在爭端業(yè)已發(fā)生的情況下，通過ISDS 機制予以非政治性、中立、公正地解決，控制爭端或可能導致的更為不利的后果。晚近IIA 中諸如仲裁“冷靜期”“用盡當?shù)鼐葷钡纫?guī)則的設定表明，主流IIA 締約國漸有投資爭端管理意識，但這些規(guī)則僅能起到延緩投資爭端進入爭訟（仲裁）階段的作用，并不能遮蔽或更改投資爭端業(yè)已發(fā)生、東道國與投資者關系惡劣的事實。與之相比，巴西CFIA 實現(xiàn)了由后果控制模式向源頭治理模式的轉變：它大幅前移投資爭端的調(diào)整關口，創(chuàng)設了獨特的投資爭端預防機制，試圖從源頭上預防爭端發(fā)生。與巴西CFIA 所借鑒過的韓國投資爭端預防實踐相比，CFIA 有兩個鮮明的創(chuàng)新：一是雙重機構治理。韓國的投資爭端預防機構僅為該國1988 年《外國人投資促進法》框架下的外商投資監(jiān)察專員，是單層次機構治理。巴西不但效仿韓國設置了國內(nèi)法層面的國家協(xié)調(diào)中心（監(jiān)察專員），而且設置了國際法層面的聯(lián)合委員會，聯(lián)合委員會還設定了明確的爭端預防職責，由此形成了雙層次機構治理①晚近的許多IIA 雖然設立了名為“聯(lián)合委員會”（Joint Committee）的國家間機構，但職能均泛泛規(guī)定為管理整個協(xié)議的實施，未涉及具體的投資爭端預防職能及相關工作流程，而巴西CFIA 為聯(lián)合委員會規(guī)定了系統(tǒng)、精準的投資爭端預防職能與工作流程。。通過雙重機構治理，CFIA 爭端預防機構能及時聽取投資者的申訴和異議、及時查明投資者的問題，防止投資者與東道國之間正式投資爭端的萌生，而在一定程度上具有留住外資的效果。二是國家有權向監(jiān)察專員投訴。在韓國，有權向監(jiān)察專員反映困難或提交投訴的僅為投資者。與之不同，根據(jù)巴西CFIA，投資者及其母國政府均有權向監(jiān)察專員投訴，這同時也為東道國政府提供了向投資者母國政府表達對投資者不滿、請求母國政府加強國際合作以適當兼顧非經(jīng)濟目標的渠道。事實上，CFIA 爭端解決機制無法懲罰投資者的賄賂、環(huán)境污染、危害公共健康等行為，絕大多數(shù)主流IIA 也未賦予東道國就投資者的此類行為提起投資仲裁并索賠的權利[11]。

（四）增強外資的良性嵌入程度

根據(jù)經(jīng)濟社會學的觀點，投資廣泛而動態(tài)地嵌入到東道國包括法律在內(nèi)的正式制度和非正式制度之中，既觸及東道國的經(jīng)濟類制度，也觸及諸如公共健康、勞工保護、環(huán)境保護、國家安全等與投資相關的非經(jīng)濟類制度。這種社會嵌入既可能促進東道國經(jīng)濟的包容性增長，亦可能帶來負面效應，如滋生跨國腐敗等犯罪行為，侵害大眾在健康、勞動者權利、環(huán)境等方面的福祉，從而觸及東道國的相關國內(nèi)治理底線。主流IIA 過度側重關注經(jīng)濟類制度，對非經(jīng)濟類制度關注重視不夠，導致東道國的非經(jīng)濟類制度被“擠出”[12]，以致于公共利益受損。雖然晚近締結的主流IIA 開始注意到外資嵌入的負面效應并采取了一定措施，但多限于為東道國保留正當管制的權力運行空間②如2020 年《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)議》（RCEP）附件10B（征收）第4 條規(guī)定：“締約一方為實現(xiàn)合法的公共福利目標，如保護公共衛(wèi)生、安全、公共道德、環(huán)境和穩(wěn)定房地產(chǎn)價格而采取的非歧視性監(jiān)管行動，不構成第2 款（b）項所指的征用?！保@類規(guī)定并不能阻止締約國有意識地以犧牲公共利益為代價而吸引外資。為遏制“內(nèi)卷化”的外資治理實踐“擠出”非經(jīng)濟類制度的趨勢，巴西CFIA 從完善外部約束機制、內(nèi)部約束機制入手，增強了外資的良性嵌入程度。

1.完善外部約束機制

為矯正主流IIA 中締約國只承擔保護投資者義務，不承擔保護公共利益義務的立法偏差，美國2012 年雙邊投資協(xié)議范本第13 條（投資與環(huán)境）、第14 條（投資與勞工）為締約國設定了保護環(huán)境和勞工權利的義務①主要義務為：締約國不得為吸引和留住投資，放棄、減損，或者提議放棄、減損其內(nèi)國環(huán)保法、勞動法，以削弱或降低其保護水平，也不得不有效執(zhí)行此兩種國內(nèi)法。，推動了外資良性嵌入的締約國義務層面的外部約束機制的建立。為矯正主流IIA 中投資者只享有權利、不承擔義務的立法偏差，印度2015 年雙邊投資協(xié)議范本為投資者設定了守法義務，規(guī)定投資者應遵守東道國投資領域的所有法律、法規(guī)、行政指導方針和政策，遵守稅法，遵守信息披露要求，不得行賄，推動了外資良性嵌入的投資者義務層面的外部約束機制的建立。巴西CFIA 吸收了美國、印度范本的上述創(chuàng)新，設立了包含締約國義務、投資者義務在內(nèi)的雙重外部約束機制，進一步完善締約國層面的外部約束機制：增設保護健康利益的締約國義務，并開創(chuàng)性地規(guī)定了締約國的反腐敗、反洗錢、反恐怖主義融資義務，如規(guī)定“各締約國應根據(jù)其法律法規(guī)，采取措施并努力防止和打擊與本協(xié)定所涉事項有關的腐敗、洗錢和恐怖主義融資活動”②2018 年巴西—埃塞俄比亞CFIA 第15 條（投資措施與打擊腐敗、違法行為）。?？紤]到20 世紀80 年代以來，尤其是隨著經(jīng)濟全球化進程的推進，包括腐敗在內(nèi)的跨國有組織犯罪日益猖獗，而諸如1997 年亞太經(jīng)合組織《關于打擊在國際商業(yè)交易中賄賂外國公職人員行為的公約》、2003 年《聯(lián)合國反腐敗公約》等專題性反腐敗公約在激發(fā)成員國預防和懲治腐敗積極性上的效果不盡如人意，且國際貨幣基金組織、世界銀行等國際金融組織領銜的國際金融法框架下的反腐敗陷入人道主義責難，巴西ACFI 將投資利益與反腐敗事宜相掛鉤的做法，對于有效推動和確保主權國家積極反腐敗，進而確保外資良性嵌入東道國社會系統(tǒng)具有重要的探索意義。

2.完善內(nèi)部約束機制

按照古典社會學的觀點，權力（power）是指即便遇到對方反抗也可實現(xiàn)自己意志的可能性[13]。具有強制力的外部約束機制固然可以憑借國家權力對外資非良性嵌入東道國制度的現(xiàn)象進行糾偏，但只有具備正當性的權力才可稱作是權威（authority）。古典社會學認為，正當性指的是能夠讓“被統(tǒng)治者群體把統(tǒng)治者的命令作為正當?shù)男问浇邮芟聛?，從而使被統(tǒng)治者服從”的品質[14]。申言之，只有外資不因自利，僅因堅信“良性嵌入”正當、合情、合理而自覺自愿地身體力行，確保外資良性嵌入的“大計”方算大功告成[15]。為引導外資養(yǎng)成有關良性嵌入東道國制度的正當性認知和習慣，印度2015 年雙邊投資協(xié)議范本為投資者設定了公司社會責任③主要社會責任為：締約國不得為吸引和留住投資，放棄、減損，或者提議放棄、減損其國內(nèi)環(huán)保法、勞動法，以削弱或降低其保護水平，也不得不有效執(zhí)行此兩種國內(nèi)法。，規(guī)定投資者應努力自愿將國際公認的公司社會責任標準納入其實踐和內(nèi)部政策，推動了外資良性嵌入的內(nèi)部約束機制的建立。巴西CFIA 吸收并加強了印度范本的公司社會責任條款，在印度范本所例示的涉及勞工、環(huán)境、人權、社區(qū)關系等責任領域之外，又增加了不尋求法外豁免、實行良好公司治理、促進東道國當?shù)啬芰ㄔO、加強自律管理、促進工人理解和遵守公司政策、不歧視舉報的員工、鼓勵上下游產(chǎn)業(yè)鏈組成責任聯(lián)盟、不干預東道國國內(nèi)政治事務等內(nèi)容④如2018 年巴西—埃塞俄比亞CFIA 第14 條（企業(yè)社會責任）便是如此。。這些規(guī)定顯然有助于引導投資者甩掉其母國政府“離岸經(jīng)濟孤島”的錯位身份認知，自覺自愿地與東道國乃至當?shù)厣鐓^(qū)建立穩(wěn)定向好的信任關系，有原則、負責任地良性嵌入東道國制度。事實上，這種內(nèi)部約束型的良性嵌入也將裨益外資的穩(wěn)健發(fā)展，因為能與東道國及所在社區(qū)的公共福祉血脈相連的外資顯然最不容易遭遇政治風險。

四、對我國的啟示

（一）關于投資保護

本文認為，巴西CFIA 設定極低投資保護標準的創(chuàng)新對我國并無多大的借鑒意義。一些學者指出，巴西推出CFIA，體現(xiàn)了借此保護海外投資的經(jīng)濟考量，而該協(xié)議投資保護標準極低，體現(xiàn)了格外關注國家主權、尊崇國內(nèi)法的法律考量[16]。但是，“投資協(xié)定談判并非僅是微觀層面的技術性問題，而是一個宏觀戰(zhàn)略問題”[17]，“它亦非單純的經(jīng)濟選擇，而是一個融政治經(jīng)濟于一體的綜合判斷”[18]196。巴西CFIA 設定極低投資保護標準的制度創(chuàng)新，其還有更深層的政治考量，該政治考量的權重、優(yōu)先性遠超過前述經(jīng)濟考量和法律考量。

梳理巴西外交戰(zhàn)略的晚近發(fā)展歷程可知，20世紀90 年代末以來，不管巴西各屆政府偏左翼還是右翼，其外交戰(zhàn)略始終驚人的一致：追求新興大國地位、追求國際影響力。與注重追求絕對經(jīng)濟利益或致力于建立全球公認規(guī)范的自由主義國際關系理論、建構主義國際關系理論相比，現(xiàn)實主義國際關系理論更適合用來解釋巴西現(xiàn)象：因嚴重受制于同處美洲大陸的美國之霸權，巴西崛起的起始位置只能是從屬政治地位，該國不得已采取了有別于老牌強國崛起時的策略和路徑，即寧愿放棄追求絕對的經(jīng)濟利益，也要追求相對的政治利益，努力以非正面對抗的方式，將自己塑造成迥異于美國等發(fā)達國家的拉美國家領頭羊，甚至是全球范圍內(nèi)的發(fā)展中國家代言人[18]。

追求政治利益并不意味著巴西徹底放棄經(jīng)濟利益。恰恰相反，巴西迫切需要通過國際經(jīng)濟合作促進本國經(jīng)濟發(fā)展，并以此作為發(fā)揮國際影響力的資源基礎。但這種合作只是手段，目的仍是政治利益。在經(jīng)濟合作與政治利益相沖突的情況下，巴西會毫不猶豫地舍前者而取后者，這既是巴西拒絕加入美洲自由貿(mào)易區(qū)的根本原因，也是巴西拒絕履行主流IIA 的原因。美洲自由貿(mào)易區(qū)盡管對巴西想要開展的經(jīng)濟合作大有裨益，卻可能鞏固美國的優(yōu)勢，故巴西寧愿不要；IIA 代表發(fā)達國家的話語權和投資治理范式，盡管確有可能促進直接投資，為避免有損巴西的形象塑造和影響力發(fā)揮，巴西也寧愿不要。

巴西國內(nèi)政治生態(tài)的過往發(fā)展驗證了本文的觀點。巴西終未批準20 世紀90 年代締結的主流IIA，這實際是議會和行政當局的共同選擇而非議會的一意孤行。有學者重新梳理巴西拒絕批準IIA 的歷史資料后發(fā)現(xiàn)，反對批準IIA 的議員始終只占少數(shù)，而就在這些IIA 遲遲得不到批準的同一時期，多項需要更多的贊成票、更大程度地修改國內(nèi)法的政府提案（如結束國家壟斷狀態(tài)的法案、給予外資企業(yè)國民待遇的法案等）都得到了議會的批準[3]2-3。換句話說，巴西行政當局本有能力推動議會批準IIA，但長期觀望、猶豫后，議會和行政當局不約而同地做出了舍經(jīng)濟利益取政治利益的共同選擇，以免使美國及其他西方發(fā)達國家的國際關系優(yōu)勢得到鞏固。

在充分觀察、思考、借鑒的基礎上，巴西晚近推出了包含極低投資保護標準的CFIA，這表明其一方面希望收獲國際投資保護機制可能帶來的外資增量之類的經(jīng)濟利益，另一方面希望國家權力和國際影響力不會因此嚴重受限。只有在不妨礙追求相對政治利益（如與新型大國地位相匹配的國際投資治理話語權）的前提下，巴西才會設法追求經(jīng)濟利益（如外資增量）的國家利益定位，這在CFIA 規(guī)則創(chuàng)新中體現(xiàn)得淋漓盡致。

中國確屬與巴西類似的崛起中經(jīng)濟體，同樣兼具資本輸出國和輸入國雙重利益，可以說兩國具有類似的經(jīng)濟考量?；仡櫄v史可知，自1982 年巴西與挪威締結第一個雙邊投資協(xié)議開始，盡管隨著時間遷延以及內(nèi)外環(huán)境變化，中外雙邊投資協(xié)議經(jīng)歷了三個代際的歷史演變[19]，但與絕大多數(shù)發(fā)展中國家一樣，中國始終秉持主流IIA 基本范式的締約立場。申言之，與巴西的國際投資協(xié)議締約立場不同，“在相當長的時間內(nèi)，國內(nèi)改革的需要和步調(diào)幾乎決定了中國對投資協(xié)定的總體態(tài)度和具體規(guī)則設計”，即“由內(nèi)定外”“由外及內(nèi)”[20]。這就使得中國自然而然地支持對投資的適當國際保護，并期望借此吸引、留住甚至保護外資，故與巴西的情況截然不同。而且，中國所處的亞洲并無類似美國這樣強國的霸權制約，巴西的崛起環(huán)境、拒絕IIA 的法律考量以及更深層的政治考量與中國并無相似之處，因此，巴西主要出于政治考量而設定極低投資保護標準的創(chuàng)新做法對中國并無多大的借鑒意義。

（二）關于投資便利化

既然巴西CFIA 設定極低投資保護標準（這意味著徹底拋棄了側重投資保護的投資協(xié)議基本范式）的創(chuàng)新對我國并無多大的借鑒意義，則該CFIA 的投資協(xié)議基本范式徹底轉變之創(chuàng)新，即由“投資保護”徹底轉變?yōu)椤巴顿Y便利化”的創(chuàng)新對中外IIA 相應亦無多大的借鑒意義。但CFIA 這一嶄新范式對中國仍有重要啟發(fā)：中外IIA 在繼續(xù)堅持投資保護基本范式的同時，有必要借鑒CFIA的規(guī)定，促進投資便利化規(guī)則的系統(tǒng)性、動態(tài)推進性。

1.借鑒CFIA 經(jīng)驗增強中外IIA 投資便利化法律機制的系統(tǒng)性

在決定投資地點時，投資便利性在投資者心目中的權重遠超主流IIA 所側重的投資保護[20]27，故構建投資便利化法律機制對發(fā)展中國家格外重要。盡管早在2015 年巴西推出CFIA 之前，中國便已在2009 年中國—東盟自貿(mào)區(qū)《投資協(xié)議》中正式使用“投資便利化”這一術語，并較早初建了投資便利化法律機制。2015 年中國與澳大利亞簽署自由貿(mào)易協(xié)定時還達成了《關于投資便利化安排的諒解備忘錄》，而2015 年《中國—韓國自由貿(mào)易協(xié)議》中的部分投資便利化規(guī)則已走在世界前列①2012 年，中國與日本、韓國締結的投資協(xié)議之名稱便突出強調(diào)了投資便利化內(nèi)容——“關于促進、便利及保護投資的協(xié)定”。，但整體看來，絕大部分中外IIA 中的投資便利化法律規(guī)則之系統(tǒng)性、精細化并未達到國內(nèi)法程度——通過持續(xù)至今的全國范圍內(nèi)“放管服”改革和21 個自由貿(mào)易試驗區(qū)不斷推進的行政效能提高、行政流程優(yōu)化改革試點，以及2019 年《中華人民共和國外商投資法》及其實施細則、2019 年《優(yōu)化營商環(huán)境條例》等法律法規(guī)的頒布和實施，中國國內(nèi)法中的投資便利化規(guī)則之系統(tǒng)性、精細化日益增強，投資爭端預防、利益相關方參與、投資便利化協(xié)調(diào)中心設立等規(guī)則均已在不同程度上落地。有關投資便利化的國內(nèi)法律規(guī)則與中外IIA 規(guī)則之間存在明顯落差。中外IIA 中不但缺乏國內(nèi)法律規(guī)則中業(yè)已落地的有關投資爭端預防、利益相關方參與、投資便利化協(xié)調(diào)中心設立等規(guī)則，而且普遍缺乏作為CFIA 獨特創(chuàng)新的投資便利化專題議程、監(jiān)督與審議、能力建設、政府間牽頭機構設置等規(guī)則。根據(jù)管理學上的“木桶原理”，考慮到投資便利化貫穿于投資的整個生命周期，除吸引外資外，還包括留住外資、再投資等，其中任何一個環(huán)節(jié)的短板甚或缺失都可能損害投資便利化的實際目標之實現(xiàn)，即投資便利化的最大效應深受其最薄弱環(huán)節(jié)之制約。因此，中國應結合國情，借鑒巴西CFIA 的制度創(chuàng)新，將國內(nèi)法及CFIA中的上述規(guī)則以適當形式納入中外IIA 之內(nèi)，以增強中外IIA 投資便利化法律機制的系統(tǒng)性。

2.借鑒CFIA 經(jīng)驗在中外IIA 中增設動態(tài)推進的投資便利化專題議程

投資便利化作用之發(fā)揮，在于精準確定阻礙投資流動的癥結，而這一癥結并非靜止不動的。正如投資關系動態(tài)發(fā)展一樣，其關鍵性阻礙因素也因時因地因事而不同。借鑒西方國家的成例，晚近中外IIA 開始設立聯(lián)合委員會（FTA 投資篇章設立的則為投資委員會），殊為可喜，但同樣令人遺憾的是：第一，這些聯(lián)合委員會/投資委員會的職能通常是管理和審議整個IIA、討論涉及投資的所有事項，而非專司投資便利化進程推進事宜，即并不具有專題性；第二，除2015 年《中國—韓國自由貿(mào)易協(xié)議》投資篇章（第12 章）以及2012 年《中日韓投資協(xié)定》外，其他中外IIA 項下的聯(lián)合委員會均不定期召開會議，故不具有動態(tài)推進性。眾所周知，在新冠肺炎疫情全球大流行、疫情防控常態(tài)化、國家保護主義思潮彌漫的宏觀背景下，全球外資流動處于嚴重萎縮狀態(tài)，這勢必導致各國為盡早從經(jīng)濟危機中復蘇而競爭性吸引外資，發(fā)展中國家面臨的挑戰(zhàn)尤甚。遺憾的是，雖然許多發(fā)達國家在疫情期間都通過“互聯(lián)網(wǎng)+”、“區(qū)塊鏈+”等手段積極推動投資便利化，穩(wěn)定外資并吸引更多外資流向醫(yī)療等重點發(fā)展產(chǎn)業(yè)，但許多發(fā)展中國家、包括“一帶一路”沿線重點國家卻在百年不遇之大變局中“束手無策”[22]89-90，這必將對中國推進“一帶一路”倡議落地實施、引領國際規(guī)則、構建經(jīng)濟內(nèi)外“雙循環(huán)”良性互動新格局構成嚴重制約。是以，本文認為，中國有必要借鑒CFIA 的良好實踐，在對外締結IIA 時增設投資便利化專題議程，擴大聯(lián)合委員會/投資委員會的職能，明言其有義務動態(tài)推進該議程，并在邀請利益相關者適當參與的前提下，定期開展預定主題磋商，由該磋商所產(chǎn)生的結果性法律文件構成該協(xié)議的一部分，或另成為獨立的協(xié)議。如此，中外IIA 框架下的投資便利化工作方可更靈活、更動態(tài)地回應因疫情和民粹主義誘致的投資便利化特殊難題。

（三）關于投資爭端

本文認為，巴西CFIA 由賠償模式向合規(guī)模式轉變的投資爭端管制創(chuàng)新對中國沒有借鑒意義；由后果控制模式向源頭治理模式轉變的投資爭端管制創(chuàng)新有重要啟發(fā)價值，我國可借鑒其完善IIA 中的投資爭端預防機制。

1.繼續(xù)堅守賠償模式的投資爭端管制規(guī)則

國際投資保護機制不僅涉及吸引外資，還涉及保護海外投資。自2001 年“走出去”戰(zhàn)略寫入《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十個五年計劃綱要》以來，大量的中資企業(yè)開始海外投資，中國已于2014 年成為資本凈輸出國[21]。與巴西類似，中國的海外投資主要分布在發(fā)展中國家而非發(fā)達國家。考慮到發(fā)展中國家政局與投資法律環(huán)境常常不夠理想，故繼續(xù)堅守賠償模式的投資爭端管制理念，通過IIA 中的ISDS 機制賦予投資者在國際法上的出訴權，對于矯正中國海外投資者相對于東道國的議價能力不足問題非常必要。

事實上，巴西自身的海外投資實踐反證了本文觀點。2006 年，巴西的資本輸出量首度超過了輸入量[22]68-90；2010 年，巴西的對外直接投資額為115億美元，資本輸出量躍居拉美地區(qū)第一名[23]；2019年，巴西的對外直接投資額達到160 億美元[22]17。巴西企業(yè)對外投資的主要領域為能源、金融和制造業(yè)[24]8，投資目的地主要為亞非拉地區(qū)。因東道國的國內(nèi)投資保護機制不夠健全，巴西又迄未批準任何一個主流IIA，CFIA 中亦無ISDS 機制，故一些巴西公司不得已采用“國籍規(guī)劃”等策略予以破解。因并非所有的巴西海外投資企業(yè)都具有這樣的法律意識、能力和資源，很多企業(yè)遭受了重大損失。比如2006 年，玻利維亞興起了能源產(chǎn)業(yè)國有化浪潮，將巴西國家石油公司在該國的兩個煉油廠國有化；2010 年，巴西海外投資的重要目的地——安哥拉因油價下跌導致政府財政困難，安哥拉繼而停止向在該國施工的巴西工程和建筑公司付款[25]；2013 年，阿根廷發(fā)生了嚴重通貨膨脹和貨幣貶值（阿根廷比索全年累計貶值32.6%），世界第一大鐵礦石生產(chǎn)和出口商——巴西淡水河谷公司在阿根廷門多薩省里約科羅拉多州開發(fā)的鉀肥礦成本由60 億美元暴增至108 億美元，繼續(xù)經(jīng)營已無利可圖，但阿根廷禁止淡水河谷放棄該項目，也禁止其解雇工人[26]。在上述案例中，巴西投資者均未提前進行過“國籍規(guī)劃”，因此不能搭乘別國與東道國之間的IIA“便車”。作為巴西投資者的他們不但無法在國際法框架內(nèi)對東道國提起投資仲裁，也無法在東道國國內(nèi)法框架內(nèi)獲得務實高效的救濟，只能懇請作為母國的巴西通過外交途徑出面斡旋、溝通。缺乏ISDS 機制已成為巴西開展海外投資的重要制約因素之一。

2.借鑒CFIA 經(jīng)驗在中外IIA 中建立源頭治理模式的投資爭端管制規(guī)則

巴西CFIA 的投資爭端源頭治理實際上運作于兩個層面：國內(nèi)層面（實有機制）的爭端預防和國家間層面（法定機制）的爭端預防。反觀我國，就國內(nèi)層面而言，2019 年《中華人民共和國外商投資法》及其實施條例明確建立了外商投資企業(yè)投訴工作機制，據(jù)此商務部投資促進事務局設立了全國外商投資企業(yè)投訴中心，商務部和國務院其他有關部門建立了外商投資企業(yè)投訴工作部際聯(lián)席會議制度，此為中國在投資爭端預防方面的重要探索。就國際層面而言，中外IIA 中普遍沒有投資爭端預防機制，唯一的例外是《中國—韓國自由貿(mào)易協(xié)議》第12.19 條①該條規(guī)定：“（一）為提升投資環(huán)境和促進在其領土內(nèi)投資的目的，各締約國指定協(xié)調(diào)中心受理另一締約國投資者對于政府行政行為的投訴，協(xié)助解決另一締約國投資者的困難。各締約國的協(xié)調(diào)中心將盡可能提供設立、清算、投資促進方面的咨詢服務。（二）協(xié)調(diào)中心：1.對于中國而言，是指商務部投資促進事務局，或其繼任者；2.對于韓國而言，是指產(chǎn)業(yè)通商資源部大韓貿(mào)易投資振興公社，或其繼任者。（三）除第一款和第二款所稱的協(xié)調(diào)中心之外，一締約國應在其地方政府維持當?shù)貐f(xié)調(diào)中心，以便迅速回應另一締約國投資者的投訴和困難。”，但該機制與中國國內(nèi)法層面的爭端預防法律機制（外商投資企業(yè)投訴機制）一樣，僅涉及有關行政行為的投訴，不涉及有關立法、司法行為的投訴，但這三類行為均可能引發(fā)投資仲裁。與之不同，巴西CFIA 國家協(xié)調(diào)中心/監(jiān)察專員的投資爭端預防機制同時適用于這三類行為，投資者就這三類行為均可啟動爭端預防機制。為更有效地進行源頭治理，中外IIA 在充分吸收國內(nèi)法層面的“中國經(jīng)驗”時，可考慮借鑒巴西CFIA 之創(chuàng)新規(guī)則，建立和完善爭端預防機制。申言之，今后新簽、改簽IIA 時增設完善的投資爭端預防機制：該機制縱貫國內(nèi)法、國際法兩個框架，國內(nèi)法框架下的專門機構主要為國家協(xié)調(diào)中心/監(jiān)察專員（在中國為“全國外商投資企業(yè)投訴中心”），國際法框架下的專門機構主要為聯(lián)合委員會（在自由貿(mào)易協(xié)議投資篇章中通常稱為“投資委員會”）。

（四）關于投資的良性嵌入

中外IIA 中并無確保投資良性嵌入的系統(tǒng)性約束機制。本文認為中外IIA 有必要借鑒巴西CFIA 的經(jīng)驗，從完善外部約束機制、內(nèi)部約束機制兩方面入手，增強外資的良性嵌入程度。

1.借鑒CFIA 經(jīng)驗完善中外IIA 中的外部約束機制

巴西CFIA 創(chuàng)設的外部約束機制包含締約國義務和投資者義務。首先，應借鑒巴西CFIA 創(chuàng)設締約國義務。雖然晚近締結的中外IIA 已注意到東道國公共利益的維護問題，但均停留在為東道國保留正當管制權的層面，未通過設定東道國義務的方式遏制“內(nèi)卷化”的外資治理實踐“擠出”非經(jīng)濟類制度的現(xiàn)象。鑒于國際直接投資過程中腐敗、洗錢、恐怖主義融資等不法行為高發(fā)乃世界性現(xiàn)象，而中國一直堅持以“零容忍”態(tài)度預防和懲治腐敗，并堅持對外資銀行進行反洗錢和反恐怖主義融資監(jiān)管；鑒于大量投資流入在誘致經(jīng)濟規(guī)模擴張的同時亦可能加劇污染排放，而中國為了維護環(huán)境利益已于2018 年將“生態(tài)文明”寫入憲法；又鑒于預防性以及應急性的健康，尤其是公共健康的維護措施不可避免會影響相關行業(yè)的外資收益，而各國從未像今天這樣普遍而強烈地意識到，健康利益與國之福祉、民之福祉密不可分，故中外IIA 應借鑒CFIA 的制度創(chuàng)新，明文規(guī)定締約國有義務保護環(huán)境、健康等公共利益，有義務反腐敗、反洗錢和反恐怖主義融資。其次，應借鑒巴西CFIA 創(chuàng)設投資者義務。迄今除中國與尼日利亞之間的投資協(xié)議（1997 年、2001 年）在序言中提及“承認投資者有義務尊重東道國的主權和法律”外②中國與特立尼達和多巴哥（2002 年），中國、日本和韓國（2012 年）之間的投資協(xié)議雖然在序言提到，“認識到投資者遵守締約一方，即其從事的對經(jīng)濟、社會和環(huán)境的進步做出貢獻的投資活動所在地的法律法規(guī)的重要性”，但并未指出投資者“有義務”遵守東道國的法律。，其他中外IIA 均將“守法”作為投資者據(jù)以獲得IIA 相應保護的“前提條件”而非“義務”?？紤]到增設投資者義務條款不僅可確保投資者更好地融入東道國當?shù)厣鐣档屯顿Y爭端發(fā)生風險，也可賦予東道國針對投資者提起反請求，進而維護東道國利益的機會，故中外IIA 有必要借鑒CFIA 以及印度的經(jīng)驗（巴西CFIA 復制了印度2015 年雙邊投資協(xié)議范本的這一規(guī)則），明文規(guī)定投資者有守法和合規(guī)義務，即“投資者應遵守東道國投資領域的所有法律、法規(guī)、行政指導方針和政策，遵守稅法，遵守信息披露要求，不得行賄”。

2.借鑒CFIA 經(jīng)驗完善中外IIA 中的內(nèi)部約束機制

中外IIA 中普遍缺乏有關投資者社會責任的規(guī)定，唯一的例外是2013 年中國—坦桑尼亞投資協(xié)議，其序言中有提及“鼓勵投資者尊重企業(yè)社會責任”。然而，中國海外投資的主要對象為發(fā)展中國家，法治環(huán)境通常并不理想，在投資爭端業(yè)已發(fā)生的情況下，IIA 中的ISDS 機制確實可為中國投資者提供國際法層面的法律保護，但副作用亦不容小覷。傳統(tǒng)觀點認為，在投資爭端業(yè)已發(fā)生且無法友好解決的情況下，ISDS 機制可通過預設的正式程序，讓東道國就其違約行為對投資者進行賠償，使投資者完全恢復到爭端發(fā)生前的經(jīng)濟地位，從而確保投資者在東道國繼續(xù)開展投資活動[10]231-264。然而，近些年來，ISDS 機制的上述功能開始遭到懷疑。美國貿(mào)易代表在2015 年的一份文件中指出，ISDS 機制是“典型的最后手段”，因為它可能導致“被提起仲裁的政府將來對投資者進行報復”[27]。所以，通過ISDS 機制解決投資爭端或將導致投資者不得不從東道國撤資。曾有學者就1990—2015年間投資仲裁案件的投資者投資行為進行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)投資仲裁結束后，大約三分之二的投資者會從東道國撤資[28]。是以，中國應借鑒CFIA 相關規(guī)定，在中外IIA 中為投資者設定努力承擔社會責任的內(nèi)部約束機制，并對這種社會責任的內(nèi)容進行精細化例示，助推中國投資者通過主動調(diào)適自身行為，有原則地良性嵌入當?shù)厣鐓^(qū)，以實現(xiàn)與東道國包括所在社區(qū)之間利益交融，進而降低與東道國發(fā)生投資爭端的概率。另外，考慮到反腐敗是“一帶一路”倡議落地實施過程中必須著重解決的問題，部分“一帶一路”沿線國家和地區(qū)的投資者在國際投資中時有行賄等腐敗行為①中國海外投資企業(yè)也頻傳腐敗丑聞。參見佚名：《12 家中國企業(yè)入世行黑名單 中國建筑等在列》，http：//finance.people.com.cn/n/2012/0928/c70846-19137208.html，訪問日期：2012 年9 月28 日。，而這不僅有悖于中國將“一帶一路”建設成為“廉潔之路”的宏愿之實現(xiàn)，還會給投資者自身及其利益相關者帶來巨大負面影響，故中外IIA 在建立內(nèi)部約束機制的過程中，應格外注意借鑒巴西CFIA 中有關保護舉報者的公司社會責任的規(guī)定。

總之，在全球經(jīng)濟治理變革之中，投資治理變革是非常重要的一環(huán)。其所以如此，一是因為發(fā)展中國家普遍需要通過吸引和留住外資促進可持續(xù)發(fā)展，而為實現(xiàn)2016 年聯(lián)合國大會《2030 年可持續(xù)發(fā)展議程》確定的可持續(xù)發(fā)展目標，全球發(fā)展中國家尚需額外吸引和留住2.5 萬億美元的外資[29][30]，故人們期望IIA 能夠助推和保障發(fā)展中國家吸引和留住外資。二是因為隨著國際投資關系的動態(tài)發(fā)展，越來越多的發(fā)展中國家兼具資本輸出國與資本輸入國利益。在包含ISDS 機制的主流IIA 框架下，締約各方的利益異質性決定了誰都可能在ISDS 中充當被申請人（被告）。即使是資本凈輸出國，也不一定敢于締結給予投資者過高保護的IIA，因為它們也可能被投資仲裁庭根據(jù)同樣的高標準投資保護條款認定對外國投資者承擔賠償責任。IIA 起草者總是要進行一種非常糾結的權衡：在國外為本國投資者提供更高的保護，同時在國內(nèi)享受更大的監(jiān)管靈活性。三是因為晚近二三十年來，主流IIA 中的ISDS 機制在平衡資本輸出國與輸入國利益、投資者私權與東道國主權、經(jīng)濟關注與非經(jīng)濟關注等相互矛盾著的目標方面進退失據(jù)，其所保護的外資正在“擠出”東道國的非經(jīng)濟類制度。

為使IIA 中的ISDS 機制有效發(fā)揮促進國際投資流動、促進可持續(xù)發(fā)展的作用，迄今世界范圍內(nèi)已形成多元化投資規(guī)則創(chuàng)新路徑，巴西CFIA所開創(chuàng)的路徑便是其中的重要一元，而中國同樣需要確定何為最適合自己的選擇。在通過更完善的投資治理規(guī)則回應上述“正當性危機”、發(fā)展中國家所面臨的共同難題，乃至更為獨特的“中國問題”時，擁有“全球視野”方可萃取不同的制度設計精華，故汲取同為金磚國家的巴西之CFIA 投資規(guī)則創(chuàng)新的合理內(nèi)核為中國所用，勢在必行。