樊潔馨

一、引言

2021 年4 月，在第十三屆全國人大常委會第二十八次會議批準(zhǔn)通過的《中華人民共和國鄉(xiāng)村振興促進(jìn)法》中明確規(guī)定：“各級人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施保護(hù)、傳承和發(fā)展農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。”根據(jù)《促進(jìn)法》的明確指示，現(xiàn)階段我國高度重視鄉(xiāng)村非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的開發(fā)，是未來推動實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興的重要舉措。

二、鄉(xiāng)村非遺資源開發(fā)的現(xiàn)實路徑

1.文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)

“文創(chuàng)產(chǎn)品有具體的形態(tài)或形象，大多以實物產(chǎn)品的形式呈現(xiàn)出來?；诜俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)，能夠?qū)嵨锘?、具體化非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化內(nèi)涵，實現(xiàn)文化的動態(tài)傳達(dá)。”地方特色文創(chuàng)產(chǎn)品的開發(fā)設(shè)計應(yīng)當(dāng)在深入調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，針對各鄉(xiāng)村非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的不同特點與內(nèi)涵，創(chuàng)造性設(shè)計出既滿足鄉(xiāng)村當(dāng)代的審美需要又可以承載鄉(xiāng)村非物質(zhì)文化遺產(chǎn)獨特的歷史價值、精神文化價值的產(chǎn)品。

2.鄉(xiāng)村旅游

鄉(xiāng)村非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為中國鄉(xiāng)土文明的重要結(jié)晶，有著特殊的精神文化內(nèi)涵和形式多樣的藝術(shù)表現(xiàn)形式，是鄉(xiāng)村旅游開發(fā)的重要依托。在鄉(xiāng)村旅游開發(fā)進(jìn)程中，要深刻發(fā)掘傳統(tǒng)地方歷史文化空間的各種文化形態(tài)，用各種文化形態(tài)和歷史文化空間轉(zhuǎn)換吸引游客，豐富鄉(xiāng)村旅游的旅游內(nèi)涵和價值，完善游客在鄉(xiāng)村旅游過程中的文化體驗，最后促進(jìn)鄉(xiāng)村旅游業(yè)和地域空間內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的深層次交融，達(dá)成利用鄉(xiāng)村旅游來傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的目的。

3.“互聯(lián)網(wǎng)+”模式

在鄉(xiāng)村非遺資源開發(fā)過程中，可充分運用“互聯(lián)網(wǎng)+”模式，利用互聯(lián)網(wǎng)直播、手機(jī)App 等在線網(wǎng)絡(luò)平臺，或借助網(wǎng)絡(luò)線上直播、推廣、營銷等技術(shù)手段，把鄉(xiāng)村特色的自然景觀和鄉(xiāng)村非遺文化內(nèi)容，借助廣播電視、微博、微信、抖音等現(xiàn)代傳播渠道進(jìn)行宣傳，以獲得社會更多關(guān)注與投資的目光。在此同時，地方各級人民政府也應(yīng)充分發(fā)揮主導(dǎo)作用，積極運用新型數(shù)字化信息技術(shù)對非遺資源進(jìn)行信息分類和保存，以形成較為完備的全國非遺信息庫、非遺名錄以及非遺電子文檔系統(tǒng)等。

三、鄉(xiāng)村非遺資源開發(fā)的現(xiàn)狀及法律困境

從20 世紀(jì)80 年代開始，我國就在積極開展對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作。在數(shù)十年的探索累積和不斷摸索過程中，“我國建立了具有中國特色的國家、省、市、縣四級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄保護(hù)方式。在保護(hù)力度上實行國家、省、市、縣四級保護(hù)模式，在名錄收錄和記載上我國實行分類別、分區(qū)域、分主體的記錄模式”。“經(jīng)過幾十年的發(fā)展，我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)認(rèn)定的代表性名錄規(guī)模逐漸擴(kuò)大，已經(jīng)形成一個規(guī)模巨大的分類有序的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源庫，逐漸形成了成熟的‘檔案化’‘活態(tài)化’多樣態(tài)保護(hù)模式，形成了具有中國特色的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)路徑?！备骶咛厣摹⒉煌问降姆俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)是中國鄉(xiāng)村文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展繁榮的主要依托，是中國鄉(xiāng)村文化產(chǎn)業(yè)振興可供發(fā)掘的重要人文資源。

1.文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)開發(fā)中的法律問題

（1）授權(quán)開發(fā)主體難確定

要對鄉(xiāng)村非遺資源進(jìn)行開發(fā)首先要面對的就是確定非遺權(quán)利主體的問題，只有明確了權(quán)利主體才能取得合法許可并進(jìn)行開發(fā)利用。但是目前我國法律難以對鄉(xiāng)村非遺項目的權(quán)利主體從立法上進(jìn)行明文規(guī)定。從發(fā)布的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄中可以發(fā)現(xiàn)，參與主體復(fù)雜多樣，申請者中不但有個人，還涉及地方社群或地方團(tuán)體。由于非遺項目權(quán)利人的不確定性和復(fù)雜性，導(dǎo)致非遺文創(chuàng)產(chǎn)品授權(quán)許可制度執(zhí)行的難度巨大。同時由于無法確定申請者是否為實際有許可權(quán)的權(quán)利人，極易導(dǎo)致無權(quán)許可侵權(quán)的情況，從而嚴(yán)重限制了我國鄉(xiāng)村非遺產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

（2）產(chǎn)品缺乏獨創(chuàng)性

我國鄉(xiāng)村非遺文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主體大多為農(nóng)村中小型民營企業(yè)，或者是以家庭為單元的小規(guī)模手工作坊，他們一般對社會文化知識和人文價值認(rèn)識有限，同時還普遍缺乏藝術(shù)創(chuàng)作實力，這也使得其研究后生產(chǎn)的文創(chuàng)產(chǎn)品通常都達(dá)不到作品獨創(chuàng)性的要求，無法對其他市場主體的模仿復(fù)制等活動加以約束。目前，中國各地文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)仍存在著千篇一律的發(fā)展現(xiàn)狀，沒有根據(jù)本地非遺獨有的特點加以發(fā)展，反而盲目借鑒其他地方的發(fā)展模式，導(dǎo)致中國各地區(qū)間非遺文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)同質(zhì)化現(xiàn)象嚴(yán)重，無法使鄉(xiāng)村非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的利用得到最優(yōu)化。

（3）假冒和仿制產(chǎn)品泛濫

位于偏僻農(nóng)村地區(qū)的鄉(xiāng)村非遺項目往往被人們所忽視，是權(quán)利被侵犯最嚴(yán)重的領(lǐng)域。由于缺乏關(guān)注加之鄉(xiāng)村非遺權(quán)利主體們普遍沒有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，又缺乏相應(yīng)的維權(quán)能力，往往在面對文創(chuàng)領(lǐng)域其他市場主體的惡意申報注冊商標(biāo)，侵犯外觀設(shè)計等侵權(quán)行為時束手無策。造成市場上假冒和仿制產(chǎn)品泛濫，不僅令消費者“上當(dāng)受騙”，損害非遺權(quán)利主體們的經(jīng)濟(jì)利益，還背離了非遺的價值觀念和精神風(fēng)貌。

2.鄉(xiāng)村旅游開發(fā)中的法律問題

（1）文化掠奪現(xiàn)象

伴隨著鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的推進(jìn)，各地都在積極的開發(fā)利用當(dāng)?shù)氐馁Y源，但是趨于經(jīng)濟(jì)利益的推動，不少地方“眼紅”他地開發(fā)的成功，動了掠奪他地非遺資源甚至進(jìn)行虛假編造以此吸引游客的念頭，使鄉(xiāng)村文化旅游業(yè)出現(xiàn)了許多亂象。并且，目前我國在立法上對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的規(guī)范和約束更多地運用于宏觀層面上，在私法層面仍然缺乏法律保障。抓住我國此方面缺失，國外對我國的文化掠奪更加猖獗。

（2）利益分配不平衡

目前，我國的非遺旅游開發(fā)模式通常都是由當(dāng)?shù)卣奄Y源的開發(fā)和利用權(quán)限外包給其他專門旅游開發(fā)企業(yè)進(jìn)行的，由此從中獲取部分的中間收益。而承包開發(fā)的旅游企業(yè)為最大限度地實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益，絞盡腦汁地擠壓當(dāng)?shù)卣拖嚓P(guān)非遺傳承人的利益份額，如此不合理的利益分配方式，致使出現(xiàn)了大量非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的資源使用權(quán)被大規(guī)模轉(zhuǎn)移或低價轉(zhuǎn)讓。但是因為缺乏民事性的司法保護(hù)，當(dāng)?shù)卣拖嚓P(guān)傳承人也就被迫吃下這“啞巴虧”。

3.“互聯(lián)網(wǎng)+”模式的法律問題

一方面，借助互聯(lián)網(wǎng)這個平臺，可以沖破時間維度和地理空間尺度的束縛，從而極大地減少了時間、距離以及其他的經(jīng)濟(jì)成本，進(jìn)一步拓展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的受眾范圍，以此彌補當(dāng)前傳承和開發(fā)中的短板。但另一方面互聯(lián)網(wǎng)+模式也帶來許多問題，比如在旅游開發(fā)過程中現(xiàn)有技術(shù)的發(fā)展使得人們可以隨時隨地拿起手機(jī)就能實現(xiàn)錄像錄音，甚至現(xiàn)場直播，可能造成侵犯村民們的隱私權(quán)問題，一些傳統(tǒng)技藝秘密等的泄露問題，以及不恰當(dāng)?shù)膫鞑?dǎo)致的非遺文化內(nèi)涵與價值發(fā)生歪曲與篡改問題。

四、鄉(xiāng)村非遺資源開發(fā)法律問題之對策

上文僅僅闡述了鄉(xiāng)村非遺開發(fā)過程中幾個主要突出的法律問題，現(xiàn)實實踐中所待解決的法律問題仍有很多，但我們可以總結(jié)出其開發(fā)過程中的法律問題還是普遍集中在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，并且各路徑的開發(fā)都暴露出鄉(xiāng)村非遺保護(hù)與開發(fā)的沖突。針對這些問題首先要明晰鄉(xiāng)村非遺開發(fā)的授權(quán)主體，充分利用現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度，加強(qiáng)權(quán)利主體的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與保護(hù)意識；其次也要看到現(xiàn)行開發(fā)模式中政府的重要作用，從行政法角度加強(qiáng)政府對開發(fā)的監(jiān)督責(zé)任及利益分配制度的構(gòu)建；最后還要平衡好保護(hù)與開發(fā)之間的沖突問題，既要通過開發(fā)增加村民們的經(jīng)濟(jì)效益改善生活，也要更好地傳承非遺的文化內(nèi)涵和精神價值，實現(xiàn)鄉(xiāng)村文化振興。

1.明晰授權(quán)開發(fā)主體

鄉(xiāng)村非遺的傳承方式大致分為兩類：一種是由特定傳承人掌握，一種為地方群體性掌握繼承。前者的非遺權(quán)利人相對較簡單確定，權(quán)利人通常是該項目的特定傳承人，但該特定傳承人必須是經(jīng)過認(rèn)證的，經(jīng)過認(rèn)證的特定傳承人具有非遺開發(fā)的許可權(quán)，只有受其許可才可對此項非遺進(jìn)行創(chuàng)作開發(fā)，進(jìn)行開發(fā)的人便可以對創(chuàng)作的作品和商標(biāo)進(jìn)行合法申請，成為相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。為了便利非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化的快速發(fā)展，對地方群體性所掌握的非遺資源一般需要采取地方政府整體性許可授權(quán)和行業(yè)協(xié)會居中協(xié)調(diào)監(jiān)督的模式共同進(jìn)行開發(fā)利用的許可，形成相對健全的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的授權(quán)許可制度，提高開發(fā)效率，為權(quán)利主體們的整體利益提供更好的保障。

2.利用現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度

首先，國家要在立法層面完善鄉(xiāng)村非遺保護(hù)的相關(guān)法律規(guī)定，在專利、著作權(quán)、商標(biāo)等現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度的框架內(nèi)加大保護(hù)力度。其次，必須培育和增強(qiáng)村民們的知識產(chǎn)權(quán)意識，無論是非遺傳承人、文創(chuàng)產(chǎn)品設(shè)計者、旅游開發(fā)企業(yè)等以及當(dāng)?shù)卣芾砣藛T，還是每個參加鄉(xiāng)村非遺開發(fā)的主體都應(yīng)該自覺掌握有關(guān)法律法規(guī)，形成良好運用知識產(chǎn)權(quán)的思維習(xí)慣和工作方法。然后，在逐步增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)意識的同時，作為權(quán)利主體也要學(xué)會行使自身的正當(dāng)權(quán)利，積極主動地申請知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。非遺權(quán)利人可采用知識產(chǎn)權(quán)集體管理或集中授權(quán)的方式，文創(chuàng)產(chǎn)品設(shè)計者、旅游開發(fā)企業(yè)等可申請與開發(fā)產(chǎn)品相關(guān)的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、外觀專利等。最后，在申請知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)后，要隨時做好對知識產(chǎn)權(quán)的跟蹤維護(hù)工作，積極利用各種法律手段，預(yù)防和制止侵權(quán)行為的發(fā)生。

3. 構(gòu)建合理的惠益分享制度

惠益分享制度是指借助或使用他主體的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的智力成果出現(xiàn)收益時，必須按照多邊協(xié)定或國內(nèi)法以及有關(guān)制度規(guī)定獲取的規(guī)則，由各方根據(jù)公平合理、利益共享的原則對利益進(jìn)行分配，而非僅由創(chuàng)作者自己取得利益。對此國外立法主要有三種利益分享的模式：一是以立法規(guī)范統(tǒng)一的利益共享比例，用法律規(guī)范直接明確固定的共享比例；二是采用協(xié)議約定惠益分享的方法，雙方通過磋商后共同約定，即可通過所獲得的確定參數(shù)、適用范圍、可持續(xù)性、社會影響和逾期成果水平等各種因素，來確定利益共享的比例；三是以協(xié)議約定惠益共享方案與法律規(guī)定的損害賠償措施相結(jié)合的利益共享制度，用合同約定的方式在各方中進(jìn)行公平合理分配。對未按照合同約定的開發(fā)行為，要由責(zé)任方支付損害賠償。我國應(yīng)從上述三種惠益分享模式中得到啟發(fā)，構(gòu)建更加公平合理的惠益分享制度，讓地方政府與當(dāng)?shù)卮迕衲苷嬲芤嬗诖恕?/p>

4.彌合傳承與開發(fā)的分歧

要對不同鄉(xiāng)村關(guān)于非遺保護(hù)開發(fā)的規(guī)劃理念加以區(qū)別，著重考量重繼承還是重發(fā)展的問題。如果不能統(tǒng)籌好傳承與發(fā)展的尺度，一方面過于嚴(yán)苛的保護(hù)措施可能會使非遺喪失新的發(fā)展活力；另一方面，由于保護(hù)不嚴(yán)，急功近利過度開發(fā)，導(dǎo)致非遺淪為被虛化的“象征”與符號，使非遺的文化內(nèi)涵遭受嚴(yán)重篡改和歪曲。要彌合傳承與開發(fā)的分歧，一方面應(yīng)當(dāng)賦予非遺傳承人以及創(chuàng)作開發(fā)者更多的主動權(quán)和話語權(quán)，讓傳承人、開發(fā)者在規(guī)劃理念的指導(dǎo)下自由權(quán)衡傳承與開發(fā)的尺度；另一方面，政府應(yīng)充分利用行政保護(hù)措施加大對非遺資源的保護(hù)力度，行業(yè)協(xié)會也應(yīng)發(fā)揮出更大的監(jiān)督作用。