蔡俊嶺

中國天辰工程有限公司 天津 300400

在國際工程市場中，石油、化工、冶金、電力等大型工業(yè)項目具有投資規(guī)模大、專業(yè)技術(shù)要求高、管理難度大等特點。工藝設(shè)備采購、安裝與設(shè)計緊密聯(lián)系，設(shè)備材料投資占比高且采購周期較長，因此EPC 總承包模式得到了廣泛應(yīng)用，并逐步成為國際大型復(fù)雜項目的重要組織實施形式。國際工程EPC 總承包通常在雇主提供的FEED文件基礎(chǔ)上采用固定總價模式，訂立的合同明確了工作范圍、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范、供應(yīng)商短名單、性能考核指標(biāo)和雇主管理要求等內(nèi)容，并約定了工期、性能考核和違約等條款，承包商承擔(dān)了更大的責(zé)任和風(fēng)險。

經(jīng)過30 多年的不斷探索，尤其是2013 年國家提出“一帶一路”倡議以來，中資企業(yè)在國際工程總承包領(lǐng)域取得了長足發(fā)展。我國對外承包工程公司國際營業(yè)額規(guī)模持續(xù)增長，2019 年入圍國際承包商250 強的中國公司達到74 家，營業(yè)額達到1200 億美元，業(yè)務(wù)遍布亞洲、非洲、大洋洲、歐洲、中東等國家和地區(qū)。隨著國際工程總承包市場競爭日趨激烈，新冠疫情、政治動蕩、貿(mào)易戰(zhàn)、大宗材料價格波動、匯率波動，人工成本等生產(chǎn)要素價格上漲，全球產(chǎn)業(yè)鏈供應(yīng)鏈穩(wěn)定性風(fēng)險持續(xù)增加，國際工程總承包企業(yè)營業(yè)額和利潤均大幅下降，項目難度和復(fù)雜程度加大，項目執(zhí)行風(fēng)險日趨加大。

為了降低項目建設(shè)過程中，尤其是安裝階段的材料供應(yīng)風(fēng)險，承包商通常采取材料裕量方式平衡成本與進度的關(guān)系。即在設(shè)計凈量之外根據(jù)工程所在國資源情況及項目特點增加一定的材料采購數(shù)量，降低安裝階段的材料供應(yīng)風(fēng)險。當(dāng)承包商完成工程實體建設(shè)等合同約定的工作范圍后，現(xiàn)場通常還會有或多或少的工程材料庫存。雇主和承包商對于這些剩余材料所有權(quán)歸屬存在不同的理解，在EPC 合同談判乃至工程實踐過程中也容易發(fā)生糾紛，而目前圍繞剩余材料所有權(quán)的歸屬研究還不夠充分。因此，從國際慣例角度開展國際工程EPC 總承包合同條件下剩余材料所有權(quán)歸屬研究，對于工程實踐具有較強的指導(dǎo)意義。

1 材料裕量與剩余材料概述

在國際工程EPC 總承包合同執(zhí)行過程中，針對管道、電儀等散裝材料的采購，承包商需要充分考慮項目特點和自身經(jīng)驗，統(tǒng)籌設(shè)計請購、材料采購和現(xiàn)場安裝等綜合因素，提前策劃、設(shè)定材料裕量標(biāo)準(zhǔn)并計入到請購數(shù)量中，以便降低安裝階段的材料供應(yīng)風(fēng)險。

以化工項目為例，材料裕量通常涵蓋施工損耗較大的管道材料、電儀等散裝材料、項目永久工程之外的材料（管道試壓、吹掃、試車所需的臨時性材料和措施材料等），以及為工程試車和生產(chǎn)活動所采購的原材料、潤滑油、備品備件等。材料裕量設(shè)置時需要考慮設(shè)計缺陷或設(shè)計統(tǒng)計不準(zhǔn)確導(dǎo)致的偏差，材料在運輸及保管過程中的損耗和可能出現(xiàn)的少量丟失，以及施工過程中正常損耗、少量設(shè)計變更、工程所在地資源供應(yīng)和環(huán)境等多方面因素。

當(dāng)承包商按照雇主批復(fù)的設(shè)計文件完成工程實體建設(shè)、備品備件移交、合同約定的性能試驗和尾項消缺等工作后，現(xiàn)場通常還會富裕一定數(shù)量的工程材料，例如管道、管件、法蘭、閥門、墊片、螺栓螺母、電纜和零星鋼結(jié)構(gòu)等。受項目復(fù)雜程度及EPC 承包商管理水平影響，不同項目剩余材料的庫存情況不同，相應(yīng)貨值偏差較大。但剩余材料處置也屬于承包商利潤的組成部分。本質(zhì)上，剩余材料應(yīng)歸屬承包商項目執(zhí)行過程中設(shè)置的材料裕量范疇。即設(shè)計凈量之外增加的材料，是形成工程實體之外的剩余材料，屬于承包商采取材料裕量方式規(guī)避采購風(fēng)險的必然結(jié)果。

2 適用的國際慣例

國際慣例是指適合于國家與國家之間（就國際公法性質(zhì)而言）或適合于國際貿(mào)易或海事等活動的法人或自然人之間（就國際私法性質(zhì)而言）的慣例[1]。在現(xiàn)代工程建設(shè)實踐中，工程合同往往采用一些組織所編制的標(biāo)準(zhǔn)合同條件，即合同范本。合同范本是工程建設(shè)內(nèi)在規(guī)律和實踐經(jīng)驗的總結(jié)，集中體現(xiàn)了一個國家或地區(qū)與工程建設(shè)相關(guān)的法律法規(guī)和貿(mào)易慣例[2]。FIDIC、IChemE、ENAA等標(biāo)準(zhǔn)合同條件在國際EPC 總承包行業(yè)中應(yīng)用較廣，屬于國際工程管理中國際慣例的典型代表。

2.1 FIDIC《設(shè)計- 采購- 施工與交鑰匙項目合同條件》（2017 年出版）

1999 年國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）正式出版了包括《設(shè)計- 采購- 施工/ 交鑰匙》（Conditions of Contract for EPC/ Turnkey Projects）（銀皮書）等一系列新的標(biāo)準(zhǔn)合同條件。20 多年來，銀皮書等FIDIC 合同條件在世行、亞行、非行貸款的工程項目以及一些國家和地區(qū)的工程招標(biāo)文件中得到了廣泛應(yīng)用。2017 年FIDIC 在國際用戶會議上正式發(fā)布了《設(shè)計- 采購- 施工與交鑰匙項目合同條件》（簡稱FIDIC 銀皮書）。

2.2 IChemE《國際總價合同示范文本》（2007 年出版）

1968 年，英國化學(xué)工程師學(xué)會（IChemE）發(fā)布了《適用于工藝裝置的總價合同條件范本（第1 版）》（簡稱IChemE 紅皮書）。2007 年，IChemE 出版了包括《國際總價合同示范文本》（Lump Sum Contracts: The International Red Book）等在內(nèi)的國際合同示范文本（International Form of Contract）。該合同文本刪除了與英國法律等相關(guān)的合同規(guī)定，使之更適合在英國之外的國際市場上應(yīng)用[3]。

2.3 ENAA《交鑰匙合同模板》

日本工程促進協(xié)會（ENAA）編制的《交鑰匙合同模板》（Model Form of Process Plant Construction）（簡稱ENAA 交鑰匙合同文本）被廣泛應(yīng)用于世界銀行國際招標(biāo)項目。世界銀行2020 年版及2015 年版《標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件- 設(shè)計、供貨和安裝》（Standard Bidding Document-Procurement of Plant Design, Supply and Installation）中均將ENAA 的交鑰匙合同模板作為通用合同模板，且?guī)缀踹m用于各類固定總價以及部分采取混合計價方式的合同。2016 年亞洲發(fā)展銀行（ADB）新頒布的固定總價工程招標(biāo)文件模板中也采用了ENAA 合同條款[4]。

3 剩余材料所有權(quán)歸屬分析

將FIDIC 銀皮書、IChemE 紅皮書和ENAA 交鑰匙合同文本中“定義、設(shè)備材料所有權(quán)轉(zhuǎn)移和現(xiàn)場清理”等相關(guān)條款的對比分析結(jié)果匯總?cè)缦拢?/p>

3.1 所有權(quán)由承包商轉(zhuǎn)移給業(yè)主

3.1.1 FIDIC 銀皮書FIDIC 銀皮書第7.7 條明確設(shè)備材料所有權(quán)轉(zhuǎn)移應(yīng)以下述較早時間起算：

（1）當(dāng)設(shè)備、材料運至現(xiàn)場；

（2）當(dāng)根據(jù)第8.11 款【業(yè)主暫定時對生產(chǎn)設(shè)備和材料的支付】的規(guī)定，承包商得到按生產(chǎn)設(shè)備和材料價值的付款時；或

（3）當(dāng)根據(jù)第14.5 款【擬用于工程的生產(chǎn)設(shè)備和材料】的規(guī)定，承包商得到按生產(chǎn)設(shè)備和材料價值的付款時。

3.1.2 IChemE 紅皮書

IChemE 紅皮書第25 條明確材料所有權(quán)應(yīng)以下述較早時間起算：

（1）當(dāng)設(shè)備材料運至現(xiàn)場；或

（2）當(dāng)承包商有權(quán)得到這些設(shè)備材料付款且該付款已支付時。

3.1.3 ENAA 交鑰匙合同

（1）第31.1 條約定，當(dāng)擬進口到工程現(xiàn)場所在國的設(shè)備材料（含備件）從原產(chǎn)國裝載到運輸工具上時，所有權(quán)轉(zhuǎn)移給雇主；

（2）第31.2 條約定，當(dāng)工程現(xiàn)場所在國采購的設(shè)備材料（含備品備件）運到現(xiàn)場時，所有權(quán)轉(zhuǎn)移給雇主；

（3）第31.4 條約定，針對超出工程所需要的設(shè)備材料，當(dāng)工程完工時或完工之前雙方確認(rèn)不屬于工程所需要時，所有權(quán)交還給承包商。

3.2 所有權(quán)由業(yè)主轉(zhuǎn)向承包商

3.2.1 FIDIC 銀皮書

FIDIC 銀皮書合同文本中未明確設(shè)置設(shè)備材料所有權(quán)向承包商轉(zhuǎn)移條款，但第11.11 條約定實際上默示了剩余材料所有權(quán)歸屬承包商。即：承包商應(yīng)從現(xiàn)場撤走任何留存的承包商設(shè)備、剩余材料、殘余物、垃圾和臨時工程等；若承包商未能在雇主頒發(fā)履約證書后28 天內(nèi)履行現(xiàn)場清理義務(wù)，雇主可以出售或另行處理這些剩余物品和/或清理和恢復(fù)現(xiàn)場，費用由承包商承擔(dān)。此類出售收入少于雇主的費用，雇主有權(quán)按照第20.2 款獲得索賠的權(quán)利。

3.2.2 IChemE 紅皮書

IChemE 紅皮書合同文本第34.3 條從現(xiàn)場撤走設(shè)備材料僅限于如下幾種情況：

（1）設(shè)備材料不符合合同約定且需要移除用于維修或更換的，或

（2）項目經(jīng)理事前已批準(zhǔn)這些設(shè)備材料移除的；或

（3）滿足工程需要后剩余的散裝材料。

（4）合同文本第34.4 條約定：根據(jù)合同第34.3 款(a)(ii)、(b)和(c)從現(xiàn)場撤離的設(shè)備材料，所有權(quán)在撤離時交還給承包商。根據(jù)合同34.3 款(a)(i)用于維修的設(shè)備材料應(yīng)標(biāo)識為買方財產(chǎn)，應(yīng)與其他設(shè)備材料分開儲存和標(biāo)記。

（5）合同文本第34.5 條約定：由承包商保管且所有權(quán)歸屬買方的任何剩余材料應(yīng)在承包商離開現(xiàn)場之前移交給買方。

3.2.3 ENAA 交鑰匙合同

（1）第22.7.1 條約定：在合同執(zhí)行過程中，承包商應(yīng)確?，F(xiàn)場免受任何不必要的阻礙，儲存或移除任何剩余材料，從現(xiàn)場清除任何殘留物和垃圾或臨時工程，移除任何合同實施不再需要的承包商設(shè)備。

（2）第22.7.2 條約定：當(dāng)工程全部完工后，承包商應(yīng)清除現(xiàn)場各種殘留物、垃圾和雜物，確?，F(xiàn)場和工程保持清潔和安全。

3.3 現(xiàn)場清理要求

3.3.1 FIDIC 銀皮書

第11.11 條約定：承包商應(yīng)在雇主頒發(fā)履約證書后28 天內(nèi)，迅速移除現(xiàn)場任何留存的承包商設(shè)備、剩余材料、殘余物、垃圾和臨時工程等。

3.3.2 IChemE 紅皮書

第34 條約定：除非項目經(jīng)理同意，買方頒發(fā)工程接收證書后14 天內(nèi)，承包商應(yīng)移除臨時工程和現(xiàn)場垃圾等，并對材料撤場要求進行了明確，即：

（1）設(shè)備材料不符合合同約定且需要移除用于維修或更換的，或（2）項目經(jīng)理事前已批準(zhǔn)這些設(shè)備材料移除的；或（3）滿足工程需要后剩余的散裝材料。

3.3.3 ENAA 交鑰匙合同

第22.7 條約定：任何剩余材料，從現(xiàn)場清除任何殘留物和垃圾或臨時工程，移除任何合同實施不再需要的承包商設(shè)備。其中，現(xiàn)場清理應(yīng)在項目實施過程中和完工后進行，并未約定具體的時間。

3.3.4 小結(jié)

根據(jù)以上FIDIC 銀皮書、IChemE 紅皮書和ENAA交鑰匙合同等合同文本對于國際工程EPC 總承包模式下剩余材料所有權(quán)歸屬可總結(jié)如下：

（1）剩余材料具有“承包商采購且工程不再需要的材料”等屬性；

（2）剩余材料撤離現(xiàn)場時，所有權(quán)應(yīng)從業(yè)主交還給承包商，即所有權(quán)應(yīng)歸屬承包商所有；

（3）剩余材料的清理要求（含清理時限）在不同的合同文本之間存在偏差。

4 結(jié)論

分析了國際工程EPC 總承包合同條件下剩余材料產(chǎn)生的原因，指出剩余材料應(yīng)歸屬承包商項目執(zhí)行過程中設(shè)置的材料裕量范疇，即設(shè)計凈量之外增加的材料，是形成工程實體之外的剩余材料，屬于承包商采取材料裕量方式規(guī)避采購風(fēng)險的必然結(jié)果。通過對FIDIC 銀皮書、IChemE 紅皮書和ENAA 交鑰匙合同等進一步研究，明確了剩余材料所有權(quán)應(yīng)歸屬承包商所有，且業(yè)主應(yīng)在剩余材料撤場時將所有權(quán)交還給承包商。需要注意的是，國際慣例的效力主要取決于合同訂立時雙方對國際慣例的明示和默示的選擇，在具體的國際工程總承包實踐中，承包商需要充分利用國際慣例爭取有利的合同條件，維護自身利益。

此外，承包商也需要不斷提升工程項目精細(xì)化管理水平，強化設(shè)計數(shù)字化水平和項目管理能力，通過材料裕量管理的精準(zhǔn)化和現(xiàn)場材料管理的信息化，最大限度減少剩余材料數(shù)量，進一步提升項目的利潤水平，進一步增強在國際工程總承包市場中的競爭力。