黎晉宇

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

一、問題的提出

信義義務(wù)是英美衡平法的偉大創(chuàng)造，一般認(rèn)為起源于信托關(guān)系，而后拓展至律師與客戶、醫(yī)生與患者、丈夫與妻子、董事與股東等法律關(guān)系之中。但即便在英美法系，信義義務(wù)也被認(rèn)為是“最不被理解的法律構(gòu)造之一”，“英美法中最令人難以捉摸的概念之一”[1]，其適用很大程度上是結(jié)果導(dǎo)向的，這也導(dǎo)致了“信義法的混亂”[2]。英美法也早有學(xué)者呼吁“根據(jù)法治的要求把信義義務(wù)講清楚”[3]，不能僅僅為了施加民事義務(wù)而捏造信義關(guān)系。

對于信義義務(wù)基本概念的探究，英美法學(xué)者做過很多嘗試，也形成了財(cái)產(chǎn)理論、信賴?yán)碚?、不平等理論、合同理論、不?dāng)?shù)美碚?、脆弱性理論、?quán)力和自由裁量理論、重要資源理論等諸多觀點(diǎn)[4]，也不乏用霍菲爾德分析范式來解釋信義義務(wù)的英美法學(xué)者[2]。

英美法學(xué)者找尋信義關(guān)系最小公因式的嘗試一直沒有停止過。律師與客戶、醫(yī)生與患者、董事與股東、信托人與受托人、合伙人之間、夫妻之間等信義關(guān)系之適用，都有一個共同點(diǎn)：要保護(hù)一個因?yàn)樾湃问苄湃?fiduciary)，所以把自己的事務(wù)托付給受信人(beneficiary)的受益人。這種信任是出于對受信人力量(如經(jīng)驗(yàn)、學(xué)識等)和信譽(yù)的肯定，也正是因?yàn)槭苄湃肆α扛鼜?qiáng)，所以產(chǎn)生了委托-代理問題。為了解決該委托-代理問題，保障受益人對受信人的信任，英美衡平法創(chuàng)造出了信義義務(wù)。從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，與合同強(qiáng)制執(zhí)行制度類似，信義義務(wù)的適用是一個恰當(dāng)?shù)闹贫龋簞?chuàng)造信任和可預(yù)測性，禁止受信人不可預(yù)測的行為和投機(jī)行為，使社會中的人更易于進(jìn)行建設(shè)性的合作[5]。而信義關(guān)系與合同關(guān)系的不同點(diǎn)就在于：信義關(guān)系比合同關(guān)系的外部性作用更大，會造成更廣泛的社會、經(jīng)濟(jì)影響[2]。信義關(guān)系適用于特定需要合作的群體。若沒有制度的保障，客戶不信任律師群體、患者不信任醫(yī)生群體、信托人不信任受托人，社會中各個最需要合作的群體丟失了信任，那么整個社會的效益就會大大降低。

我國《公司法》雖然沒有將“信義義務(wù)”這一詞語寫進(jìn)法條中，但通過借鑒信義義務(wù)下“忠實(shí)義務(wù)”和“勤勉義務(wù)”的表述，仍然可以認(rèn)為引入了信義義務(wù)。然而，我們對于信義義務(wù)之適用仍亟待深入認(rèn)識。在對上述基本問題缺乏更深入認(rèn)識的前提下，面對當(dāng)下信義義務(wù)的困境，如董事與債權(quán)人、控股股東與小股東之間是否構(gòu)成信義關(guān)系，獨(dú)立董事對公司股東應(yīng)負(fù)有何種程度的信義義務(wù)等問題之時，可能會犯下英美法系同樣存在的錯誤：對信義義務(wù)的濫用。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)適用信義義務(wù)之處而不適用也是不對的。要想正確適用信義義務(wù)，明晰信義義務(wù)的基本概念和構(gòu)造，可以從分析法學(xué)的視角切入，提煉出信義義務(wù)的最基本要件。對此霍菲爾德的分析范式可以給我們以較大啟發(fā)。

二、霍菲爾德分析范式下的信義義務(wù)

霍菲爾德提煉出了法學(xué)推理的八個基本概念：權(quán)利(right/claim)、特權(quán)(privilege)、權(quán)力(power)、豁免(immunity)、無權(quán)利(no right/no claim)、義務(wù)(duty)、無權(quán)力(disability)、責(zé)任(liability)[6]，其相互關(guān)系如下圖所示：

這一套分析范式最早是霍菲爾德為了克服20世紀(jì)初以前的法官和法學(xué)家對信托與衡平利益的不充分分析而建立的，每個詞的意義都與習(xí)慣用語不太一致。為了避免霍菲爾德基本范式與習(xí)慣用語的歧義，此處有必要對這些基本概念進(jìn)行解釋。權(quán)利(right/claim)，即主張或請求的意思，與大陸法系中的請求權(quán)概念類似(Anspruch)；與權(quán)利(right/claim)相關(guān)聯(lián)的義務(wù)(duty)，即一個人應(yīng)當(dāng)做或不應(yīng)當(dāng)做什么。特權(quán)/自由(privilege)，即一個人可以做某事或不做某事的自由；與特權(quán)/自由(privilege)相關(guān)聯(lián)的無權(quán)利(no right/no claim)，即一個人無權(quán)要求相對人做某事或不做某事。權(quán)力(power)，即一個人可以通過自己的行為創(chuàng)設(shè)與他人間的法律關(guān)系；與權(quán)力(power)相關(guān)聯(lián)的責(zé)任(liability)，即一個人應(yīng)承受相對方用權(quán)力(power)創(chuàng)設(shè)的自己與他人間的法律關(guān)系。與權(quán)力(power)相反的則是無權(quán)力(disability)，也可直譯為無能力，即當(dāng)事人無法改變其自身與對方當(dāng)事人，或?qū)Ψ疆?dāng)事人與任何第三人的法律關(guān)系；與無權(quán)力(disability)相關(guān)聯(lián)的是豁免(immunity)，即當(dāng)事人可以對抗他人對自己無權(quán)力(disability)的法律行為[7]。以上是霍菲爾德分析范式下法律推理的八個“原子”，是解釋《公司法》信義義務(wù)的基礎(chǔ)。

(一)衡平法下信義義務(wù)的概念

信義義務(wù)源自信義法的概念，通常指受益人對受信人施加信任和信賴，使其懷有最大真誠、正直、公正和忠誠的態(tài)度，為了前者最大利益行事。同時，受信人有義務(wù)為了受益人的利益無私地行為，且不能不公平地利用對受益人的優(yōu)勢損害后者的利益[8]。

加拿大最高法院在Frame v. Smith一案中的說理可以更進(jìn)一步加深對信義義務(wù)的認(rèn)識：“被施以信義義務(wù)的關(guān)系似乎有以下三個主要的特征：受信人在一定范圍內(nèi)可行使權(quán)力或自由裁量權(quán)；受信人可以單方面行使這種權(quán)力或自由裁量權(quán)以影響受益人的法律或?qū)嶋H利益；受益人對于受信人的權(quán)力或自由裁量權(quán)十分脆弱，或完全由受信人的權(quán)力或自由裁量權(quán)支配?！?/p>

但是這些定義似乎還不夠準(zhǔn)確。我們看到具有上述特征的信義義務(wù)完全可以套用到一些合同關(guān)系之中，但是英美法系中的合同法并沒有關(guān)于信義義務(wù)之內(nèi)容。此中原因是在合同關(guān)系中，各方主體都是個人(Individuals)，合同內(nèi)容一般只約束合同主體。然而在信義關(guān)系中，重要的有高度信任的社會交互和經(jīng)濟(jì)交互創(chuàng)造了一方對另一方的內(nèi)在依賴性與獨(dú)特的脆弱性，出現(xiàn)了委托-代理問題。為了保護(hù)這種脆弱的交互關(guān)系(Interaction)，信義關(guān)系將個體利益置于更大的社會和經(jīng)濟(jì)目標(biāo)之下。信義關(guān)系(Relationships)，而非個體(Individuals)，是信義法主要考慮的問題。這與合同法、侵權(quán)法和不當(dāng)?shù)美ǖ戎蛔⒅厮饺死妗⒋龠M(jìn)個體間各方當(dāng)事人的正義的法律均不一樣[2]。

與合同義務(wù)不同，信義義務(wù)不能僅通過當(dāng)事人之間的約定而被排除適用。雖然當(dāng)事人之間可以通過事前事后的約定或協(xié)商減輕忠實(shí)義務(wù)或注意義務(wù)，但是當(dāng)事人對“信義義務(wù)之核”(誠實(shí)和善意)是不能約定排除的[9]。在英美法里的很多信義關(guān)系中，如律師和客戶之間、受托人和受益人之間、夫妻之間、合伙人之間、LLC成員之間，他們之間的信義義務(wù)都是有成文法或判例明確確定了的。

綜上，可以得到一個中間結(jié)論：信義關(guān)系中的受信人在一定范圍內(nèi)可行使權(quán)力或自由裁量權(quán)以影響受益人的法律或?qū)嶋H利益；受益人對于受信人的權(quán)力或自由裁量權(quán)十分脆弱，或完全由受信人的權(quán)力或自由裁量權(quán)支配；信義關(guān)系的維系需要較高程度的信賴，對于社會和經(jīng)濟(jì)有較大層面的影響；為了限制自由裁量權(quán)的運(yùn)用，法律對被依賴一方施加忠實(shí)、勤勉為依賴方最大利益行事的義務(wù)，因而信義關(guān)系具有一定的法定性，當(dāng)事人對“信義義務(wù)之核”(誠實(shí)和善意)不能約定排除。

(二)霍菲爾德分析范式下對《公司法》中信義義務(wù)的解釋

與信義義務(wù)起源于英美法中的信托關(guān)系類似，霍菲爾德的分析范式也是為了能更好地解釋信托關(guān)系而誕生的。霍菲爾德在介紹他的權(quán)利矩陣之時就舉了信托關(guān)系中的例子：信托人將土地移轉(zhuǎn)給受托人，受托人享有法律上的所有權(quán)(legal title)，受益人享有衡平所有權(quán)(equitable title)。受托人有特權(quán)/自由(privilege)讓自己擁有法律上的所有權(quán)(legal title)的土地貶值(waste)，但是受益人擁有衡平所有權(quán)(equitable title)，有權(quán)利(right/claim)要求受托人不能讓土地貶值(waste)[6]。這雖然在內(nèi)容上沖突，但是在道義邏輯的世界里，這些規(guī)范的邏輯形式并不矛盾[7]。

用霍菲爾德分析范式來看《公司法》，信義關(guān)系之所以會成立，是因?yàn)樵谧匀粻顟B(tài)中：董監(jiān)高(即董事、監(jiān)事、高管)擁有學(xué)識、經(jīng)驗(yàn)上的優(yōu)勢，這使股東處于弱勢。出于對董監(jiān)高學(xué)識、經(jīng)驗(yàn)等能力上的信任，股東將自己的財(cái)產(chǎn)或事務(wù)交由受信人董監(jiān)高管理，讓董監(jiān)高為股東的最大利益服務(wù)。然而董監(jiān)高在自己的自由裁量權(quán)內(nèi)有特權(quán)/自由(privilege)選擇處理股東財(cái)產(chǎn)的方式，股東則在事實(shí)上并不了解受信人的事務(wù)，對董監(jiān)高的該特權(quán)/自由(privilege)處于弱勢地位，處于事實(shí)上的無權(quán)利(no right/claim)狀態(tài)。這就給了作為受信人的董監(jiān)高利用作為受益人的股東之財(cái)產(chǎn)事務(wù)謀取私利的機(jī)會，形成了委托-代理問題。

與合同關(guān)系不同，信義關(guān)系具有更廣泛的社會和經(jīng)濟(jì)性影響，這加重了委托-代理問題的消極后果。為了解決這種委托-代理問題，改變股東事實(shí)上無權(quán)利(no right/no claim)的狀態(tài)，防范道德風(fēng)險，保證受益人對受信人的信任，維持社會、經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展，國家(state)用權(quán)力(power)制定法律保障信義關(guān)系中的信任，給受信人董監(jiān)高施加了特權(quán)/自由(privilege)的反面——義務(wù)(duty)。于是，受益人股東對受信人董監(jiān)高也變成了有權(quán)利(right/claim)的狀態(tài)。具體而言，信義關(guān)系成立后，股東有權(quán)利(right/claim)要求董監(jiān)高忠實(shí)、勤勉地為股東的最大利益行事，董監(jiān)高對股東則有義務(wù)(duty)忠實(shí)、勤勉地為其行事；董監(jiān)高有權(quán)力(power)處理股東的財(cái)產(chǎn)或事務(wù)，而相關(guān)聯(lián)的股東則有責(zé)任(liability)配合董監(jiān)高，讓董監(jiān)高處理自己的財(cái)產(chǎn)或事務(wù)，同時對董監(jiān)高在自由裁量權(quán)(privilege)范圍內(nèi)的作為或不作為處于事實(shí)上的無權(quán)利(no right/no claim)狀態(tài)。如此，信義義務(wù)就是三對關(guān)聯(lián)關(guān)系：no right-privilege、right-duty和power-liability在受信人董監(jiān)高和受益人股東身上的加總。

具體到《公司法》規(guī)范中，第147條(《公司法》最新修訂草案第180條)明文規(guī)定了董監(jiān)高的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，用霍菲爾德范式對信義關(guān)系的法律構(gòu)造解釋，就是股東有權(quán)利(right/claim)要求董監(jiān)高忠實(shí)、勤勉地為公司最大利益行事，而董監(jiān)高則有義務(wù)(duty)忠實(shí)、勤勉地為其行事；董監(jiān)高有權(quán)力(power)處理股東的財(cái)產(chǎn)或事務(wù)，如增資減資、公司的合并分立、公司章程的修改，而股東則有責(zé)任(liability)配合董監(jiān)高，也有可能因董監(jiān)高的權(quán)力(power)獲得新的權(quán)利(right/claim)主張股份回購。當(dāng)然，對于信義義務(wù)，有學(xué)者認(rèn)為除了注意義務(wù)(Duty of Care)和勤勉義務(wù)(Duty of Loyalty)之外，還存在“行為要合法的義務(wù)”(the Duty to Act Lawfully)[10]和獨(dú)立的“披露義務(wù)”(Duty of Disclosure)[11]。前者用霍菲爾德范式分析就是董監(jiān)高對公司股東有義務(wù)(duty)合作地作為或不作為，而公司股東則對董事有要求合法地作為或不作為的權(quán)利(right/claim)；后者則是董監(jiān)高有義務(wù)(duty)向股東披露所有的，能使股東在公司合并時作出使自身利益最大化的決策的信息，股東則有權(quán)利(right/claim)要求受信人董監(jiān)高披露公司在合并時，能使股東利益最大化的所有信息。

綜上，霍菲爾德分析范式下的《公司法》信義義務(wù)可以歸結(jié)為下表：

董事、監(jiān)事、高級管理人員公司股東特權(quán)/自由(privilege):在職責(zé)范圍內(nèi)處理公司事務(wù)無權(quán)利(no right/no claim):處于事實(shí)上對董監(jiān)高無權(quán)利的自然狀態(tài)權(quán)力(power):處理公司的財(cái)產(chǎn)或事務(wù),如增資減資、公司的合并分立、公司章程的修改等。這有可能產(chǎn)生新的法律關(guān)系責(zé)任(liability):配合公司事務(wù)的處理,也可以通過新的法律關(guān)系主張救濟(jì)義務(wù)一(duty):忠實(shí)、勤勉地為公司最大利益行事權(quán)利一(right/claim):要求董監(jiān)高忠實(shí)、勤勉地為公司股東最大利益行事義務(wù)二(duty):處理公司事務(wù)時要遵守法律、公司章程的規(guī)定權(quán)利二(right/claim):要求董監(jiān)高處理公司事務(wù)時合乎法律、公司章程的規(guī)定義務(wù)三(duty):向股東披露所有的,能使股東在公司合并時能作出使自身利益最大化的決策的信息權(quán)利三(right/claim):要求受信人董事、監(jiān)事、高管披露公司在合并時,能使股東利益最大化的所有信息

三、霍菲爾德分析范式對《公司法》現(xiàn)存信義義務(wù)問題的回應(yīng)

信義義務(wù)本身概念的模糊性，使得其在實(shí)踐中產(chǎn)生了很多問題。結(jié)合信義義務(wù)本身的概念和霍菲爾德分析范式，在此嘗試對三個實(shí)踐中的問題進(jìn)行解答。在《公司法》修法之際，用霍菲爾德分析范式梳理這些問題有助于我們制定出正確的規(guī)則。

(一)董事與債權(quán)人是否構(gòu)成信義關(guān)系

董事與債權(quán)人間不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成信義關(guān)系，信義義務(wù)不該在此適用。雖然我國《公司法》規(guī)定了董事對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，但是對于董事是否對債權(quán)人負(fù)有信義義務(wù)，法律沒有明文規(guī)定。有主張董事與債權(quán)人構(gòu)成信義關(guān)系的學(xué)者從公司理論出發(fā)，認(rèn)為如果繞開公司內(nèi)外區(qū)分的窠臼，將公司看作是合同連接體，把債權(quán)人納入組織法的考量中，適用信義義務(wù)似乎就可以成為對與債權(quán)人間合同的補(bǔ)充了。董事的過錯構(gòu)成了債權(quán)人損失的原因力，當(dāng)公司制度無法保護(hù)公司債權(quán)人時，借助于董事信義義務(wù)的擴(kuò)張，可以有效糾偏[12]。還有“公司屬于誰”的問題。著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家布萊爾認(rèn)為，由于股東享有有限的責(zé)任，因此當(dāng)公司的總價值降低到股東所持股票的價值等于零這一點(diǎn)時，債權(quán)人便成為剩余索取者。這是“利益攸關(guān)者理論”這一著名論斷提出的基礎(chǔ)[13]。很多學(xué)者也據(jù)此主張董事對債權(quán)人適用信義義務(wù)。然而，如此結(jié)果導(dǎo)向地適用信義義務(wù)危害的不是法人理論或其他，而是信義義務(wù)本身。

董事不應(yīng)對債權(quán)人負(fù)有信義義務(wù)，其理由就寓于信義關(guān)系的概念中。董事與債權(quán)人之間不存在哪一方強(qiáng)勢或弱勢，現(xiàn)實(shí)中債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)、學(xué)識、經(jīng)驗(yàn)完全有可能比公司董事或其他實(shí)際控制人更強(qiáng)，不需要依靠董事的能力處理事務(wù)。債權(quán)人愿意將財(cái)產(chǎn)出借給債務(wù)人很大程度上是因?yàn)橄嘈艂鶆?wù)人能支付利息，利息的高低與董事等高管的能力或許有相關(guān)性，但這不是因果性。更何況，如果董事對債權(quán)人有義務(wù)(duty)忠實(shí)、勤勉地為股東的最大利益行事，披露可能對損害債權(quán)相關(guān)的利益沖突，且用權(quán)力(power)處理借款并要求債權(quán)人履行配合的責(zé)任(liability)，那么會對董事為債權(quán)人的利益增添許多不必要的要求。

認(rèn)為信義義務(wù)不應(yīng)適用于董事和債權(quán)人之間的理由還在于：法官可以用民法上的誠信原則加以救濟(jì)[14]，以彌補(bǔ)債權(quán)人或員工在面對附合合同時談判能力不足的窘境，而不需要適用信義法這種專注于保護(hù)需要特定群體之間的信賴的法律(如律師與客戶、董事與股東等群體)來解決，這在美國法上已經(jīng)得到支持。若董事應(yīng)對債權(quán)人負(fù)有信義義務(wù)，該信義義務(wù)則與誠信原則有競合之處。誠信原則和信義義務(wù)的區(qū)別在于：信義義務(wù)更加注重社會中特別需要信賴之群體的信賴保護(hù)，而誠信原則在民事關(guān)系中具有普適性；信義義務(wù)保護(hù)的關(guān)系具有廣泛的社會和經(jīng)濟(jì)影響，誠信原則適用的條件更寬松，這是民事關(guān)系中的帝王條款；信義義務(wù)的具體要求是對受益人忠誠和勤勉，而誠信原則則是要求自己正當(dāng)行使權(quán)利、履行義務(wù)。

誠信原則和信義義務(wù)有一點(diǎn)相同：都強(qiáng)調(diào)不得損害他人利益，在誠信原則中表現(xiàn)為民事主體行使權(quán)利、追求利益不得損害公共和他人利益；在信義義務(wù)中表現(xiàn)為受信人不得利用自己的權(quán)力使得受益人利益受損(包括積極的和消極的利益損失)。若董事對債權(quán)人負(fù)有信義義務(wù)，該種信義義務(wù)將適用范圍擴(kuò)大至特定需要保護(hù)的信義群體之外，強(qiáng)調(diào)董事追求權(quán)益不得損害債權(quán)人正當(dāng)利益，那么信義義務(wù)與誠信原則便在“不損害債權(quán)人正當(dāng)利益”的范圍內(nèi)產(chǎn)生了競合。

信義義務(wù)與誠信原則雖然在“不損害債權(quán)人正當(dāng)利益”的范圍內(nèi)競合，但是信義義務(wù)的要求比誠信原則更高。讓董事對債權(quán)人負(fù)有過高要求的義務(wù)，付出過高的成本缺乏正當(dāng)性。在適用信義義務(wù)的關(guān)系中，受信人行使權(quán)力或自由裁量權(quán)的成本會因信義義務(wù)的適用而高于其因此所能獲得的利益——這也是防止濫用信義義務(wù)的重要理由[15]。董事與債權(quán)人本來就是權(quán)義對等的關(guān)系，再讓董事承擔(dān)信義義務(wù)，讓董事忠實(shí)勤勉地為債權(quán)人最大利益行事，不得“竊取”債權(quán)人商業(yè)機(jī)會，隨時披露利益沖突，會使得董事義務(wù)過重(董事對債權(quán)人有三個義務(wù)、一個權(quán)利)。在董事與債權(quán)人之間適用誠信原則，比施加信義義務(wù)更好，權(quán)義關(guān)系更平衡(董事和債權(quán)人間都是一個義務(wù)、一個權(quán)利)。用霍菲爾德分析范式看待此問題可得下表：

在董事與債權(quán)人之間適用信義義務(wù)在董事與債權(quán)人之間適用誠信原則董 事債權(quán)人董 事債權(quán)人義務(wù)一(duty):勤勉義務(wù)權(quán)利一(right/claim)要求勤勉行事之權(quán)利義務(wù)一(duty):合同義務(wù)權(quán)利一(right/claim):合同權(quán)利義務(wù)二(duty):忠實(shí)義務(wù)權(quán)利二(right/claim)要求忠實(shí)行事之權(quán)利權(quán)利一(right/claim):合同權(quán)利義務(wù)一(duty):合同義務(wù)義務(wù)三(duty):合同義務(wù)權(quán)利三(right/claim)合同權(quán)利——權(quán)利一(right/claim):合同權(quán)利義務(wù)一(duty):合同義務(wù)——

人們將信義義務(wù)的適用范圍擴(kuò)大至董事與債權(quán)人之間，是對信義關(guān)系的認(rèn)識不清，對信義義務(wù)的結(jié)果導(dǎo)向之濫用，這只會讓信義義務(wù)含義更加模糊。

(二)控股股東是否應(yīng)對小股東負(fù)有信義義務(wù)

在中國，由于《公司法》資本多數(shù)決的機(jī)制，某些公司中的控股股東以其擁有的多數(shù)表決權(quán)，獲得了公司治理事實(shí)上的最高權(quán)力[16]。對小股東來說，不管控股股東愿不愿意利用優(yōu)勢地位侵奪公司機(jī)會，事實(shí)上的威脅已經(jīng)形成。要避免控股股東濫用權(quán)利的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)要求控股股東對小股東負(fù)有信義義務(wù)。

從霍菲爾德分析范式來看，小股東出繳財(cái)產(chǎn)給公司，控股股東處理公司財(cái)產(chǎn)(特權(quán)/自由privilege)，由于控股股東過于強(qiáng)勢，小股東對控股股東處理公司財(cái)產(chǎn)的行為處于事實(shí)上的無權(quán)利(no right/claim)狀態(tài)。小股東信任公司可以營利而出資，這種信任最終會落到控股股東身上。但是，小股東不如控股股東了解公司事務(wù)，這就產(chǎn)生了委托-代理問題，且這種問題具有一定社會和經(jīng)濟(jì)影響，不能不加區(qū)分地認(rèn)為僅僅只是股東之間的利益沖突，也不能用平等主體間的合同法、侵權(quán)法或不當(dāng)?shù)美▉斫鉀Q，此時信義義務(wù)應(yīng)當(dāng)適用于控股股東與小股東之間[2]，來改變小股東對控股股東無權(quán)利(no right/no claim)的狀態(tài)。作為無權(quán)利(no-right/no claim)的反面，小股東應(yīng)當(dāng)有權(quán)利(right/claim)要求控股股東忠實(shí)勤勉地處理財(cái)產(chǎn)和公司事務(wù)，以此改變其對控股股東處理公司財(cái)產(chǎn)之特權(quán)(privilege)的無權(quán)利關(guān)聯(lián)狀態(tài)(no right/no claim)。

在本文寫作之時，2022年《〈公司法〉修訂草案》中也沒有賦予控股股東信義義務(wù)，這一點(diǎn)上控股股東與小股東幾乎無差別。將信義義務(wù)適用于控股股東和小股東的規(guī)范，除了適用于上市公司的《上市公司治理準(zhǔn)則》外，幾乎無法可依。2022年《〈公司法〉修訂草案》第20條新增了公司控股股東、實(shí)際控制人不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的規(guī)定，雖然這讓《公司法》首次出現(xiàn)了“控股股東”的字樣，但是還是沒能擺脫通過解釋論讓控股股東承擔(dān)信義義務(wù)的窠臼。有學(xué)者嘗試將《公司法》第20條關(guān)于股東不得濫用權(quán)利損害其他股東利益的規(guī)定，解釋成控股股東對小股東的信義義務(wù)，但其局限性在于，這要么“面臨侵權(quán)法路徑下的受損股東舉證責(zé)任不足的困境”，要么“欠缺控制股東善意地為公司利益行事的正向指引”，要么還汲汲于“禁止股東濫用權(quán)利必須置于誠實(shí)信用原則的統(tǒng)轄之下予以認(rèn)知”[17]。在解釋論遇到困境的情況下，在《公司法》修訂之時引入控股股東作為實(shí)際控制人的信義義務(wù)是一種可選路徑。

(三)獨(dú)立董事應(yīng)對股東負(fù)有何種程度的信義義務(wù)

2022年最新的《公司法》草案第140條第一次將“獨(dú)立董事”寫進(jìn)了《公司法》條文內(nèi)，但條文僅僅只是將獨(dú)立董事的內(nèi)涵表述了出來。雖然從條文內(nèi)容可以推出獨(dú)立董事應(yīng)盡到忠實(shí)義務(wù)(具體而言是避免利益沖突)的要求，但是對獨(dú)立董事的忠實(shí)義務(wù)之要求卻與其他董事并無區(qū)別。從2022《公司法》草案全文來看，也僅有第140條對獨(dú)立董事作出了相關(guān)規(guī)定。獨(dú)立董事對股東應(yīng)負(fù)有的信義義務(wù)程度如何，尤其是注意義務(wù)應(yīng)該盡到何種程度，是近期學(xué)界正在爭論的問題。

獨(dú)立董事不應(yīng)在某些情況下被信義義務(wù)“苛責(zé)”[18]。實(shí)務(wù)中證監(jiān)會對獨(dú)立董事作出行政處罰往往采用“一刀切”的方式：以是否在決議上簽字作為判斷是否擔(dān)責(zé)的唯一標(biāo)準(zhǔn)。除了要分析公司信息屏障的強(qiáng)弱是否會讓獨(dú)立董事的注意義務(wù)失效，還要將獨(dú)立董事的專業(yè)職責(zé)范圍也納入考量，依據(jù)董事身份的不同，對董事的責(zé)任應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)別對待，對此英國公司法已經(jīng)確立了主客觀結(jié)合的判斷標(biāo)準(zhǔn)：對于非專業(yè)的董事，只要勤勉行事，表現(xiàn)出合理期待的經(jīng)驗(yàn)知識即履行了注意義務(wù)；對專業(yè)董事，達(dá)到的水準(zhǔn)需要與具有專業(yè)知識人員相同才算盡到注意義務(wù)[19]。

從霍菲爾德分析范式來看，自然狀態(tài)下，獨(dú)立董事有特權(quán)/自由(privilege)處理公司事務(wù)，但是該特權(quán)(privilege)以獨(dú)立董事的專業(yè)能力為范圍。如前所述，為了改變公司股東事實(shí)上對獨(dú)立董事無權(quán)利(no right/no claim)的狀態(tài)，國家(state)通過權(quán)力(power)對獨(dú)立董事與股東之間適用信義關(guān)系，讓獨(dú)立董事與其他董事一樣負(fù)有對股東的忠實(shí)、勤勉義務(wù)(duty)。值得注意的是，在霍菲爾德的矩陣中，特權(quán)/自由(privilege)的反面正是義務(wù)(duty)，可以認(rèn)為國家(state)用權(quán)力(power)將自然狀態(tài)中的特權(quán)/自由(privilege)之反面義務(wù)(duty)施加給了受信人董監(jiān)高，從而保護(hù)小股東作為受益人的利益。認(rèn)為獨(dú)立董事應(yīng)“當(dāng)責(zé)”而不應(yīng)“苛責(zé)”的理由是：獨(dú)立董事有特權(quán)/自由(privilege)在專業(yè)知識范圍內(nèi)行事，經(jīng)國家(state)的權(quán)力(power)施加了特權(quán)/自由(privilege)之相應(yīng)反面注意義務(wù)(duty)后，該注意義務(wù)(duty)應(yīng)為：獨(dú)立董事有義務(wù)(duty)在專業(yè)知識范圍內(nèi)為公司股東的最大利益行事。這種義務(wù)(duty)不應(yīng)該擴(kuò)大至所有公司事務(wù)上。如果獨(dú)立董事只對自己專業(yè)知識內(nèi)(如會計(jì))的業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)，那要求他對法律問題負(fù)有義務(wù)(duty)就過于苛求，這種義務(wù)(duty)就會與自然狀態(tài)中特權(quán)/自由(privilege)的范圍不一致。

綜上，應(yīng)該認(rèn)為獨(dú)立董事在自身專業(yè)知識的范圍內(nèi)對股東負(fù)有為其最大利益行事的忠實(shí)義務(wù)，這是獨(dú)立董事的信義義務(wù)應(yīng)當(dāng)與其他董事的信義義務(wù)區(qū)分之處。

四、用霍菲爾德分析范式分析信義義務(wù)的展望

霍菲爾德的分析法學(xué)視角在國內(nèi)應(yīng)用得并不多，但將它用于分析模糊的法律基本概念，相當(dāng)有用。它能抓住法律基本概念的“原子”，明晰基本概念的“原子”的排列組合，對于一個概念是否被濫用可以得到令人信服的結(jié)論。模糊的概念如信義義務(wù)，單從對其粗淺的理解和適用的法律后果，讓董事對債權(quán)人負(fù)起信義義務(wù)背離了法治軌道，因?yàn)橘x予信義義務(wù)以普遍適用性，脫離了信義義務(wù)本身應(yīng)適用的特定關(guān)系。另外，信義義務(wù)最好以信義法的形式引入國內(nèi)，國內(nèi)在某幾個關(guān)系中適用信義義務(wù)很容易掛一漏萬。只要對信義關(guān)系的適用有明確指向，那么就不用擔(dān)心對法條明文規(guī)定的關(guān)系之外的當(dāng)事人適用信義義務(wù)。比如說控股股東與小股東完全構(gòu)成了信義法上的信義關(guān)系，但受制于實(shí)在法的規(guī)范，只能用法律解釋的方法讓控股股東適用，如前所述這已經(jīng)遭遇了困境。即便是已經(jīng)確定為信義關(guān)系的法律關(guān)系，如董事和股東，也可能因?yàn)椴环闲帕x關(guān)系的適用條件而排除信義關(guān)系的適用，讓專業(yè)知識領(lǐng)域不相關(guān)的獨(dú)立董事免于擔(dān)責(zé)。信義義務(wù)由權(quán)利(right/claim)與義務(wù)(duty)、無權(quán)利(no right/no claim)與特權(quán)/自由(privilege)、權(quán)力(power)與責(zé)任(liability)幾對關(guān)系構(gòu)成，理解了它們，才能明晰信義義務(wù)的概念，正確適用信義義務(wù)。

隨著時代的發(fā)展，信義義務(wù)需要對現(xiàn)實(shí)作出回應(yīng)。在ESG[20](environmental, social and governance)、數(shù)字經(jīng)濟(jì)條件下的利益相關(guān)者理論等需要信義義務(wù)作出回應(yīng)的地方，信義義務(wù)不應(yīng)該繼續(xù)結(jié)果導(dǎo)向地適用，讓本就模糊的信義義務(wù)更加模糊。正確的做法應(yīng)該是認(rèn)真考慮受信人、受益人之間權(quán)利(right/claim)與義務(wù)(duty)、無權(quán)利(no right/no claim)與特權(quán)/自由(privilege)、權(quán)力(power)與責(zé)任(liability)等幾對關(guān)系是否構(gòu)成了信義關(guān)系。受信人事實(shí)上的自由裁量權(quán)(privilege)需要受益人用信義義務(wù)之核心[誠實(shí)和善意之義務(wù)(duty of loyalty)]加以約束平衡嗎？受益人和受信人之間能夠約定排除誠實(shí)和善意之義務(wù)(duty of loyalty)的適用嗎？這就是霍菲爾德分析范式對信義義務(wù)之解釋的意義所在。