陳曉東

一、問題的提出

刑事違法性理論在學(xué)理研究中關(guān)系到犯罪的成立、罪與非罪的區(qū)分；在司法實(shí)踐中，則指導(dǎo)著刑行交叉、刑民交叉案件的辦理。傳統(tǒng)刑法教義學(xué)對(duì)刑事違法性概念的解讀分為兩個(gè)部分：犯罪概念論中的刑事違法性是指犯罪行為具有違反刑事法律規(guī)范這一特征；而犯罪構(gòu)成論中的刑事違法性概念則受德日理論影響深刻，定義為某行為被刑事法秩序評(píng)價(jià)為禁止。本文認(rèn)為，傳統(tǒng)刑事違法性概念的不足之處在于，無法為刑民交叉、刑行交叉案件提供具體清晰的審理路徑。而這從根本上而言，是因?yàn)閭鹘y(tǒng)刑法學(xué)局限于刑法教義學(xué)中邏輯推演的研究范式，再加之受域外理論主導(dǎo)，忽略了本土的實(shí)踐土壤。依據(jù)康德的說法，刑法教義學(xué)是“純粹理性在現(xiàn)有理論框架上運(yùn)作，而未先行批判其自身的能力”?！?〕[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》（第2 版），劉幸義等譯，法律出版社2011 年版，第12 頁(yè)。若想驗(yàn)證怎樣的“刑事違法性”概念具有優(yōu)越性，同時(shí)恢復(fù)其實(shí)踐應(yīng)用功能，首先需要明確我國(guó)刑法生活中的刑事違法性概念是在怎樣的語境與情境中被使用的。因此本論文的寫作將以“回到刑法現(xiàn)象”的思維進(jìn)行指導(dǎo)，對(duì)刑事違法性進(jìn)行回歸刑法生活的回溯性解讀，同時(shí)引入法規(guī)范論的研究范式，立足點(diǎn)是捍衛(wèi)刑事違法性概念在現(xiàn)代刑法學(xué)上的地位，突破我國(guó)傳統(tǒng)教科書中對(duì)刑事違法性的理解，重構(gòu)本土刑事違法性所應(yīng)具有的實(shí)踐應(yīng)用功能。

二、我國(guó)刑事違法性概念的回溯性理解

（一）學(xué)理研究中的刑事違法性

刑事違法性概念在我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論中大致有四種使用語境：第一，作為指代刑事犯罪行為的概念被使用。刑事違法性，是指行為實(shí)質(zhì)地具有社會(huì)危害性并符合法定的犯罪構(gòu)成而產(chǎn)生刑事責(zé)任的違法性?！?〕馬榮春：《論刑事違法性的概念、構(gòu)造及功能》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011 年第3 期。第二，作為刑事犯罪特征之一被使用。在繼受自蘇聯(lián)的我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論中，這一使用語境最為廣泛。一般認(rèn)為，犯罪特征由《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第13 條推論而出，刑事違法性作為犯罪的法律特征，社會(huì)危害性則為犯罪的本質(zhì)特征。刑事違法性體現(xiàn)的是犯罪的法定性，是罪刑法定原則的體現(xiàn)?！?〕高銘暄主編：《刑法學(xué)》（第3 版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007 年版，第53 頁(yè)。第三，與德日階層犯罪論中的構(gòu)成要件該當(dāng)性相對(duì)應(yīng)。此種語境下的刑事違法性被定性為犯罪的形式特征或犯罪成立的形式要件。〔4〕馬克昌主編：《犯罪通論》（第3 版），武漢大學(xué)出版社1999 年版，第26 頁(yè)。刑事違法性是形式的違法性，對(duì)應(yīng)于階層犯罪論中的構(gòu)成要件階層，而社會(huì)危害性是實(shí)質(zhì)的違法性，等同于三階層中的違法性階層。第四，與德日階層犯罪論中的違法性階層相對(duì)應(yīng)?！?〕陳興良：《違法性的中國(guó)語境》，載《清華法學(xué)》2015 年第4 期。第三種和第四種使用語境與本文下文所討論的整體定罪標(biāo)準(zhǔn)相違背。而第一種使用語境混淆了不法與違法性的區(qū)別，〔6〕不法與違法性的區(qū)分可以體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是二者性質(zhì)不同。違法性是行為的屬性，而不法是具有違法性的行為實(shí)體。二是二者內(nèi)容不同。違法性只是指行為具備構(gòu)成要件的屬性，而不法則是指具備構(gòu)成要件和違法性的行為。參見[德]漢斯-烏爾里?！づ练蚋骸蹲鳛榉▽W(xué)范疇的違法性》，唐志威譯，載梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫主編：《違法性論：共識(shí)與分歧：中德刑法學(xué)者的對(duì)話（三）》，北京大學(xué)出版社2020 年版，第24 頁(yè)。此語境下的刑事違法性其實(shí)是指具有社會(huì)危害性并符合法定犯罪構(gòu)成而產(chǎn)生刑事責(zé)任的刑事不法行為。

第二種語境認(rèn)為刑事違法性是對(duì)《刑法》第13 條中“依照法律”的回應(yīng)。但是，“依照法律”的表述能否推導(dǎo)出刑事違法性這一特征，是有待商榷的。對(duì)于“刑法是否存在違反”的問題，也即對(duì)刑事違法性中“法”的理解，學(xué)界有以下兩種代表性觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事違法性的“法”是指刑法文本。“犯罪是一種違法行為，但不是違反一般法的行為，而是刑法，即觸犯刑律的行為?！薄?〕趙秉志主編：《新刑法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1998 年版，第281 頁(yè)。但是進(jìn)一步解讀此觀點(diǎn)，會(huì)得出“犯罪是刑法規(guī)定的違反刑法的行為”這一結(jié)論，在邏輯上自我矛盾。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事違法性的“法”是指刑法規(guī)范?！?〕楊春洗、楊敦先主編：《中國(guó)刑法論》，北京大學(xué)出版社1998 年版，第49 頁(yè)。如果將“依照法律”中的法律理解為刑法規(guī)范，則包含行為規(guī)范與裁判規(guī)范兩部分。因此我國(guó)有學(xué)者從兩個(gè)層次對(duì)刑事違法性進(jìn)行闡釋：刑事違法性不僅指行為違反刑法規(guī)范中的禁令即刑法規(guī)范中的行為規(guī)范，而且指行為符合刑法條文有關(guān)犯罪的規(guī)定?！?〕青峰：《犯罪本質(zhì)研究——罪與非罪界說新論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1994 年版，第180-181 頁(yè)。這樣理解似乎和刑法規(guī)范的內(nèi)涵一一對(duì)應(yīng)，但是犯罪的成立要么是違反了行為規(guī)范，要么是符合了裁判規(guī)范，就刑事違法性的語義而言，很難將兩個(gè)完全相反的內(nèi)涵集中于同一概念。因此最為恰當(dāng)?shù)睦斫馐?，刑事違法性只包含違反行為規(guī)范這一含義，刑事違法性中的“法”是指刑法規(guī)范中的行為規(guī)范。而《刑法》第13 條中的“依照法律”則理解為符合刑法規(guī)范中的裁判規(guī)范更為妥當(dāng)。對(duì)于“依照法律”所對(duì)應(yīng)的犯罪特征，可以采取我國(guó)學(xué)者陳興良的觀點(diǎn)：與其稱《刑法》第13 條中的“依照法律”為刑事違法性，不如稱為刑事法定性。〔10〕前引〔5〕，陳興良文。至此，可以認(rèn)為由《刑法》第13 條推導(dǎo)出的犯罪基本特征之一是刑事法定性，而非刑事違法性。

（二）司法實(shí)踐中的刑事違法性

為了準(zhǔn)確把握我國(guó)“刑事違法性”概念的司法適用，筆者在“北大法寶—司法案例庫(kù)”中以“刑事違法性”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，以檢索出的50 份判決書作為樣本，歸納出刑事違法性在司法實(shí)踐中的適用語境。其一，犯罪的三特征之一。例如，在“王某非法經(jīng)營(yíng)再審改判無罪案”中，裁判要點(diǎn)指明，對(duì)于《刑法》第225 條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的適用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)行為是否具有與《刑法》第225 條前三項(xiàng)規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)行為相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進(jìn)行判斷。〔11〕北大法寶網(wǎng)，https://www.pkulaw.com/gac/f4b18d978bc0d1c799e6cbca35ccb5e0b9472da30eff64dfbd fb.html?keyword=王某非法經(jīng)營(yíng)再審改判無罪案，2022 年5 月11 日訪問。此處的刑事違法性就是作為犯罪三特征之一被使用。其二，與民事違法性、行政違法性相區(qū)別的刑事違法性。在“劉某某合同詐騙案”中，判決書中寫明“即使劉某某打出的彩票有效，對(duì)巨額彩票投注金，其已經(jīng)給濱募辦出具欠條，說明其是‘欠款買票’，與濱募辦之間存在著民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系；其逃匿，僅僅是為了逃債，不具有刑事違法性。劉某某沒有侵犯濱募辦的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和國(guó)家對(duì)合同的管理制度，不構(gòu)成合同詐騙罪”?！?2〕北大法寶網(wǎng)，https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f32f97437b125b0f2e809d5e3552396c91b dfb.html?keyword=濱?？h人民檢察院訴劉某某合同詐騙案&way=listView，2022 年5 月11 日訪問。在該案中，刑事違法性是與民事違法性相區(qū)別的，足以指向刑事懲罰的違法性概念。其三，指代犯罪行為的本質(zhì)特性。例如，在最高人民法院發(fā)布的兩個(gè)經(jīng)典案例“陳某等侵犯著作權(quán)罪案”以及“趙某1、周某某與趙某2 買賣合同案”中，判決書出現(xiàn)了以下內(nèi)容:“《刑法修正案（十一）》明確將‘通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播’作為本罪行為之一，這對(duì)該行為的刑事違法性進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)，對(duì)打擊犯罪具有重要的意義”，“忽略了本案刑事違法性的本質(zhì)”，可見在此種語境下，刑事違法性等于刑事犯罪本身，足以表明某行為構(gòu)成刑事犯罪的本質(zhì)特性?！?3〕北大法寶網(wǎng)，https://www.pkulaw.com/pfnl/c05aeed05a57db0a8de79c57035571e4c5cc8c49786294f3 bdfb.html?keyword=陳某等侵犯著作權(quán)罪案&way=listView，2022 年5 月11 日訪問；https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f34a24a94244e1cccafdda60e0851541e1bdfb.html?keyword=趙某1、周某某與趙某2 買賣合同案%20 典型案例&way=listView，2022 年5 月11 日訪問。

對(duì)于司法實(shí)踐中的第一種使用語境，刑事違法性一般與社會(huì)危害性、應(yīng)受懲罰性同時(shí)出現(xiàn)，鮮少單獨(dú)被使用。而第二種和第三種使用語境，雖然二者具體的概念內(nèi)涵不同，但是都模糊地展現(xiàn)出刑事違法性在定罪過程中的決定性意義。不難看出，目前學(xué)界中將刑事違法性等同于“刑事法定性”的使用方式，在司法實(shí)踐中缺乏實(shí)用性，將刑事違法視為犯罪的法定特征、社會(huì)危害性視為犯罪本質(zhì)特征的做法，不足以涵蓋第二種和第三種司法案例中刑事違法性的定罪功能。因此，現(xiàn)有的學(xué)理研究無法觸及刑事違法性概念的本質(zhì)，也無法滿足司法實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)需求，只有在刑法生活中尋找源頭，才能發(fā)掘刑事違法性的真實(shí)面貌。

（三）刑法生活中的刑事違法性

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)代哲學(xué)已經(jīng)逐漸由科學(xué)世界觀轉(zhuǎn)向生活世界觀，由本質(zhì)主義轉(zhuǎn)向生成性思維?！?4〕李文閣：《生成性思維：現(xiàn)代哲學(xué)的思維方式》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000 年第6 期。這種視角同樣可以用于對(duì)法律系統(tǒng)的反思。本文對(duì)刑事違法性的討論不僅立足于生活世界，而是更進(jìn)一步，進(jìn)入刑法生活之中。〔15〕“刑法生活”一詞由我國(guó)學(xué)者劉遠(yuǎn)獨(dú)創(chuàng)。一方面用以與“刑法實(shí)踐”相區(qū)別，刑法學(xué)者所講的“生活的真實(shí)情況”“生活本身”，事實(shí)上指的就是刑法生活；另一方面用以解釋普通民眾評(píng)價(jià)司法實(shí)踐的正當(dāng)性。具體參見劉遠(yuǎn)：《刑事司法過程的刑法學(xué)建構(gòu)問題研究：刑法學(xué)司法邏輯化的方法論》，人民出版社2018 年版，第227 頁(yè)。在我國(guó)定罪量刑的刑法生活中一直存在一個(gè)重要現(xiàn)象：一方面，對(duì)普通民眾來說，學(xué)習(xí)刑法并非規(guī)避刑罰的必要條件。一般人從未接觸過刑法文本，卻能夠基于樸素的正義感清楚地分辨罪與非罪的區(qū)別。另一方面，公檢機(jī)關(guān)在對(duì)行為人采取強(qiáng)制措施之時(shí)所依據(jù)的罪名，可能并非最終所判決之罪名。換言之，在仔細(xì)甄別刑事違法性的樣貌之前，公檢機(jī)關(guān)已經(jīng)概括出了刑事違法性的輪廓。即使公檢機(jī)關(guān)未能對(duì)刑事違法行為準(zhǔn)確定性，內(nèi)心也能夠形成對(duì)刑事違法性是否存在的確證。當(dāng)疑難案件產(chǎn)生時(shí)，這種現(xiàn)象表現(xiàn)得更加直觀。在“許霆案”“于歡案”中，所形成的判決與一般公眾的法感情相違背，因此引起了激烈的社會(huì)討論，甚至引發(fā)改判的結(jié)果。普通百姓以及公檢機(jī)關(guān)對(duì)刑事違法性的抽象、概括直覺，是我國(guó)長(zhǎng)期存在的刑法生活現(xiàn)象。面對(duì)這樣的刑法現(xiàn)象，刑法教義學(xué)不應(yīng)繼續(xù)圍繞合法性問題展開討論——它早已經(jīng)在歷史上得到了回答，而應(yīng)該去證明這類現(xiàn)象的自由關(guān)涉性?！?6〕[德]米夏埃爾·庫(kù)比策爾、譚淦：《德國(guó)刑法典修正視野下的刑事政策與刑法科學(xué)關(guān)系研究》，載《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2019 年第6 期。對(duì)此，可以借用英國(guó)學(xué)者哈耶克的自由秩序原理對(duì)這一現(xiàn)象進(jìn)行初步解讀：人類社會(huì)的正常運(yùn)行，是由個(gè)體依照某些規(guī)則行事所保障的，這是一種從內(nèi)部建立起來的保障正義秩序的行為規(guī)范?！?7〕[英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997 年版，第184-185 頁(yè)。哈耶克口中的行為規(guī)范就是本文所討論的刑法生活中的刑事違法性，即普通群眾在日常生活中自生自發(fā)的一套對(duì)于正義觀念的模糊標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)涉及罪與非罪、此罪與彼罪以及罪刑是否相適應(yīng)的判斷，同時(shí)這一樸素的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)為體系化、科學(xué)化的刑法理論注入了前科學(xué)的、價(jià)值導(dǎo)向的深層基因。

對(duì)于這一現(xiàn)象，我國(guó)學(xué)者陳忠林提出“三常”理論以做解釋。所謂“三?！?，是指“社會(huì)公認(rèn)的常識(shí)、常理、常情”。其認(rèn)為“三?！笔乾F(xiàn)代法治建立的價(jià)值基礎(chǔ)和社會(huì)倫理基礎(chǔ)，司法人員必須依照良心來理解法律、執(zhí)行法律、適用法律?！?8〕陳忠林：《“常識(shí)、常理、常情”：一種法治觀與法學(xué)教育觀》，載《太平洋學(xué)報(bào)》2007 年第6 期。然而該理論雖然頗具中國(guó)特色，卻因“三?！备拍畋旧淼哪：砸恢睘閷W(xué)者所詬病。還有學(xué)者提出德國(guó)學(xué)者羅克辛的“良心行為”理論也可以解釋這一現(xiàn)象。在羅克辛的犯罪構(gòu)成體系中，“良心行為”是作為免責(zé)事由存在的。一種良心的決定，應(yīng)當(dāng)看成是“各種嚴(yán)肅的、有道德的。也就是說，根據(jù)‘善’和‘惡’的范疇為導(dǎo)向作出的決定”?！?9〕[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論（第1 卷）》，王世洲譯，法律出版社2005 年版，第667 頁(yè)。雖然“良心行為”在具體內(nèi)涵上與一般法感情相似，但是在功能定位上卻大相徑庭。一般法感情作為整體上對(duì)定罪的感知，并不僅僅排除行為的有責(zé)性。無論是“三?！崩碚?，抑或“良心行為”，都是在現(xiàn)有的理論中對(duì)刑事違法性的主觀建構(gòu)，無異于電腦程序設(shè)計(jì)者在發(fā)現(xiàn)運(yùn)行漏洞時(shí)的“補(bǔ)丁”。單純?cè)诮塘x學(xué)中進(jìn)行邏輯推演不足以構(gòu)成刑事違法性研究的基礎(chǔ)，能夠與我國(guó)刑法生活現(xiàn)象相聯(lián)系的研究范式唯有法規(guī)范理論。

三、刑事違法性的法規(guī)范論視角解讀

（一）刑事違法性的本質(zhì)為行為規(guī)范

關(guān)于刑事違法性的本質(zhì)，我國(guó)有學(xué)者提出，如果將刑法規(guī)范僅僅看作裁判規(guī)范，那么，需要適用刑法規(guī)范進(jìn)行評(píng)價(jià)的行為事實(shí)上已經(jīng)違反了刑法規(guī)范之前規(guī)范，即行為人違背了前置法規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)?！?0〕時(shí)延安：《刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)、屬性及其在解釋論上的意義》，載《中國(guó)法學(xué)》2011 年第2 期。該學(xué)者已經(jīng)隱約地察覺到行為規(guī)范與刑事違法性的關(guān)系，可惜仍舊被文本思維所束縛，將行為規(guī)范所發(fā)揮的作用誤認(rèn)為是前置法規(guī)范。究其根本是因?yàn)?，?guó)內(nèi)外在行為規(guī)范的存在正當(dāng)性這一問題上，尚未達(dá)成合意。一般認(rèn)為，根據(jù)刑法規(guī)范指引對(duì)象的不同，可以將刑法規(guī)范理解為裁判規(guī)范或者行為規(guī)范。德日的規(guī)范理論中，對(duì)行為規(guī)范大多持輕視態(tài)度，大部分學(xué)者并不承認(rèn)行為規(guī)范的重要作用。但是從我國(guó)的刑法生活來看，行為規(guī)范反而處于至關(guān)重要的地位。對(duì)于行為規(guī)范的理解，直接關(guān)系到如何理解犯罪。

首先，若要證成行為規(guī)范的存在是正當(dāng)?shù)?，就必須?duì)刑法文本與刑法本身作出區(qū)分。所謂刑法本身，即真正意義上的刑法。不論是德日還是我國(guó)，都有一定數(shù)量的學(xué)者僅以刑法文本為框架探討刑法規(guī)范，如果刑法文本無法推導(dǎo)出行為規(guī)范，那么就默認(rèn)行為規(guī)范并不存在。這是因?yàn)閭鹘y(tǒng)刑法學(xué)把“刑法”界定為“規(guī)定犯罪與刑罰（或曰犯罪及其法律后果）的法律規(guī)范的總稱”，其基本取向就是將刑法等同于刑法文本。〔21〕劉遠(yuǎn)：《刑法本身：透過刑法文本看刑法》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021 年第2 期。但是事實(shí)上，在我國(guó)刑法懲罰犯罪并保護(hù)人權(quán)的過程中，所形成的規(guī)范并非都陳列于刑法文本中。舉個(gè)常見的例子，超法規(guī)的違法阻卻事由中的“超法規(guī)”僅僅是指超出刑法文本，但是實(shí)際上仍舊是刑法規(guī)范的應(yīng)有之義，否則就無法滿足正義原則。因此，刑法的范疇并不局限于刑法文本，在刑法秩序與司法過程中，刑法規(guī)范是由許多能夠保障刑法本身功能正常發(fā)揮，并實(shí)現(xiàn)立法者目的（或曰刑法文本功效）的成文規(guī)范與非成文規(guī)范共同組成的?！?2〕劉遠(yuǎn)：《司法邏輯的刑法文本觀》，載《安徽師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2021 年第3 期。

其次，行為規(guī)范是獨(dú)立的非成文刑法規(guī)范。德國(guó)規(guī)范論的先驅(qū)賓丁承認(rèn)行為規(guī)范的存在，并認(rèn)為其在概念上先于刑罰法規(guī)，只是賓丁認(rèn)為現(xiàn)代立法往往不再設(shè)立規(guī)范，因此行為規(guī)范實(shí)質(zhì)上是將刑法規(guī)定的第一部分轉(zhuǎn)化得出的。〔23〕梁奉壯：《賓丁規(guī)范論研究：本體論考察》，載《清華法學(xué)》2017 年第1 期。新康德主義者凱爾森雖然承認(rèn)存在行為規(guī)范的概念，但在凱爾森的理念中，行為規(guī)范是次要規(guī)范，由裁判規(guī)范進(jìn)行推論。〔24〕陳銳：《論法律實(shí)證主義的不一致性——以?shī)W斯丁與凱爾森為比較視點(diǎn)》，載《前沿》2009 年第3 期。所以傳統(tǒng)的德日法規(guī)范理論并不承認(rèn)行為規(guī)范的獨(dú)立性。而當(dāng)今德日刑法學(xué)者雖然一般都認(rèn)同刑法規(guī)范既是裁判規(guī)范又是行為規(guī)范，〔25〕前引〔20〕，時(shí)延安文。但是大部分學(xué)者都是在刑法規(guī)范僅限于刑法文本的語境中討論行為規(guī)范與裁判規(guī)范的關(guān)系。在這樣的語境下，行為規(guī)范通常是取決于裁判規(guī)范的附屬規(guī)范。但是在本文承認(rèn)刑法規(guī)范包含非成文規(guī)范的前提下，非成文規(guī)范在刑法秩序與司法過程中所發(fā)揮的作用反而是不容忽視的。正如哈克耶所言，人類早在其能夠陳述這些規(guī)則之前，就已經(jīng)能夠普遍地按這種意義上的抽象規(guī)則行事了?！?6〕前引〔17〕，[英]哈耶克書，第185 頁(yè)。行為規(guī)范并不需要成文規(guī)范去證明，也無需依附成文規(guī)范而存在，這種被人們自發(fā)地遵守的抽象規(guī)則便是行為規(guī)范本身。

最后，如果刑法規(guī)范的前規(guī)范并非刑法行為規(guī)范，將與我國(guó)的司法實(shí)踐相違背。如果將刑法規(guī)范之前規(guī)范理解為前置法規(guī)范，那么難以解釋自然犯的規(guī)范評(píng)價(jià)問題。“禁止殺人，否則將受到刑事處罰”這樣的行為規(guī)范顯然不可能存在于前置法規(guī)范，即民法規(guī)范或者行政法規(guī)范中。換言之，雖然刑法作為法體系中的二次保障法，但是其規(guī)制范圍仍舊是獨(dú)立的，作為刑法規(guī)制對(duì)象的犯罪行為，已經(jīng)超出了其他法律的范疇，即犯罪行為是刑法的特有規(guī)制對(duì)象，而不是刑法與其他法律的共同規(guī)制對(duì)象。〔27〕張明楷：《刑法在法律體系中的地位——兼論刑法的補(bǔ)充性與法律體系的概念》，載《法學(xué)研究》1994 年第6 期?？梢?，將前置法規(guī)范作為裁判規(guī)范的事前判斷范疇，而將裁判規(guī)范作為刑事違法性本身，不僅在理論上難以自圓其說，也與現(xiàn)實(shí)法制度大相徑庭。

相比之下，日本學(xué)者野村稔對(duì)行為規(guī)范的理解，更能體現(xiàn)出行為規(guī)范的重要功能。野村稔認(rèn)為，行為規(guī)范具有相對(duì)的、目的的機(jī)能，通過行為時(shí)發(fā)生作用，發(fā)揮著事前判斷的功能，其本質(zhì)在于“行為本身的違法性”的判斷機(jī)能。〔28〕[日]野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2000 年版，第41-44 頁(yè)。與此同時(shí)，刑事違法性是對(duì)正義的樸素觀念，是對(duì)罪與非罪的樸素理解，從法規(guī)范論的視角而言，刑事違法性發(fā)揮的就是行為規(guī)范的功能。在我國(guó)法規(guī)范理論中，行為規(guī)范是獨(dú)立存在的個(gè)體，這不僅表明行為規(guī)范獨(dú)立于裁判規(guī)范，也表明行為規(guī)范的規(guī)范結(jié)構(gòu)是完整的，包含作為法律后果的制裁。一個(gè)完整的刑法行為規(guī)范，應(yīng)當(dāng)表述為“如果違反了這一行為規(guī)范，就會(huì)受到刑事懲罰”。這種直接指向刑事懲罰的法律后果，與一般違法行為的法律后果具有明確區(qū)別。也就是說，行為規(guī)范隱含了“該違反規(guī)范的行為已經(jīng)嚴(yán)重到必須適用刑法”的制裁后果，因此行為規(guī)范具有直接指向刑事違法的功能。德國(guó)學(xué)者金德霍伊澤爾曾作出設(shè)問，究竟可以允許哪些舉止規(guī)范（行為規(guī)范）被納入刑法上制裁性質(zhì)規(guī)范的（懲罰）圈內(nèi)？〔29〕[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6 版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第23 頁(yè)。實(shí)際上這個(gè)問題的答案已經(jīng)隱含于行為規(guī)范本身。

（二）行為規(guī)范與裁判規(guī)范的關(guān)系

厘清行為規(guī)范與裁判規(guī)范的關(guān)系，將為后續(xù)研究刑事違法性與犯罪論的關(guān)系打下基礎(chǔ)。承認(rèn)行為規(guī)范存在的學(xué)者會(huì)進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)行為規(guī)范對(duì)于裁判規(guī)范的重要意義，一般的觀點(diǎn)是，將行為規(guī)范看作裁判規(guī)范的前提條件。只是在刑法文本觀的限制下，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的關(guān)系局限于刑法文本的字斟句酌，表現(xiàn)為刑法條文前半句與后半句的“相依為命”。例如，有學(xué)者認(rèn)為行為規(guī)范與裁判規(guī)范兩者不可分割，如果將兩者分割開來考察的話，那么任何一部分都不能發(fā)揮作為法規(guī)范的功能。〔30〕[日]竹田直平：《法規(guī)范及其違反》，有斐閣1961 年版，第24 頁(yè)。再加之，刑法文本更多的是關(guān)于犯罪行為如何裁判的內(nèi)容，因此，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的關(guān)系逐漸演變?yōu)橹鲗?dǎo)與被主導(dǎo)。日本學(xué)者西田典之就認(rèn)為，刑法是規(guī)定對(duì)違反禁止、命令（規(guī)范）的行為給予刑事制裁的法律，行為規(guī)范是裁判規(guī)范的前提，即使有些刑法條文看上去是針對(duì)司法者的裁判規(guī)范，但應(yīng)該說，作為其當(dāng)然前提，裁判規(guī)范已經(jīng)包含了指向國(guó)民的行為規(guī)范的內(nèi)容?！?1〕[日]西田典之: 《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007 年版，第4-5 頁(yè)。對(duì)此，日本學(xué)者野村稔曾作出批判：這種將刑法文本前段和后段分為行為規(guī)范與審判規(guī)范的靜態(tài)考慮方法并不恰當(dāng)，野村稔本人主張刑法規(guī)范動(dòng)態(tài)論，認(rèn)為雖然刑法文本可能是靜態(tài)的，但在犯罪的實(shí)現(xiàn)過程中，行為規(guī)范具有動(dòng)態(tài)機(jī)能，按照時(shí)間維度分別是行為規(guī)范的評(píng)價(jià)功能、命令功能以及禁止功能?！?2〕前引〔28〕，[日]野村稔書，第41-44 頁(yè)。這一動(dòng)態(tài)行為規(guī)范觀擺脫了德日新康德主義形式化的禁錮，與我國(guó)法哲學(xué)中辯證性的思維相契合。只是我國(guó)的行為規(guī)范不僅僅如野村稔所言具有時(shí)間上的獨(dú)立性，而且是系統(tǒng)的獨(dú)立性。也就是說，行為規(guī)范本身具有獨(dú)立的規(guī)范結(jié)構(gòu)、規(guī)范功能以及規(guī)范地位。

我國(guó)法規(guī)范理論中的行為規(guī)范與裁判規(guī)范是一體兩面的關(guān)系。〔33〕劉遠(yuǎn)：《制裁規(guī)范制定論》，載微信公眾號(hào)“司法邏輯與刑法研究”2022 年5 月20 日。行為規(guī)范在邏輯上先于裁判規(guī)范而存在，在價(jià)值取向上指導(dǎo)著裁判規(guī)范。行為規(guī)范給一般人提供評(píng)價(jià)行為的標(biāo)準(zhǔn)，以期望一般人不實(shí)施犯罪行為，因此行為規(guī)范是在人們的刑法生活中為了維持正義的社會(huì)秩序自生自發(fā)的刑法規(guī)范。這種自生自發(fā)的社會(huì)行為準(zhǔn)則，不僅在日常生活中指引著人們的行為，也是立法機(jī)關(guān)制定刑法文本的基礎(chǔ)。雖然在某些情況下，立法者無法通過刑法文本對(duì)行為規(guī)范進(jìn)行完整的表達(dá)，但這并不代表行為規(guī)范不是裁判規(guī)范的應(yīng)有之義。同時(shí)，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的內(nèi)容在基本的是非問題，特別是定罪量刑問題上應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。盡管普通民眾閱讀某個(gè)刑法條文所得出的結(jié)論，與司法人員閱讀某個(gè)條文所得出的結(jié)論不一定是相同的，但在罪與非罪這種根本性的問題上，裁判者與一般人的理解不應(yīng)該存在太大偏差，專業(yè)的思考必須建立在一般人的判斷基礎(chǔ)之上?！?4〕茹士春：《刑法規(guī)范二重性要論——行為規(guī)范與裁判規(guī)范的范圍異同、內(nèi)容離合與反饋互動(dòng)》，載《刑事法評(píng)論》2016 年第2 期。

不過需要明確的是，在刑法是司法法的前提下，雖然行為規(guī)范是刑法的基礎(chǔ)部分，但刑法的關(guān)鍵部分卻是裁判規(guī)范。英國(guó)學(xué)者哈特認(rèn)為，法律是第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合，第一性規(guī)則是關(guān)于個(gè)人應(yīng)為或不得為的義務(wù)規(guī)則，第二性規(guī)則具體規(guī)定了第一性規(guī)則得以決定性地確定、引入、取消、改變以及違反這些規(guī)則的事實(shí)得以最終決定的方式?！?5〕[英]哈特：《法律的概念》（第3 版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2018 年版，第138-158 頁(yè)。所謂義務(wù)規(guī)則，就是本文所言的行為規(guī)范。按照哈特的學(xué)說，義務(wù)規(guī)則是只有在承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則的運(yùn)作下才能被確定、明確的。但是，哈特認(rèn)為，義務(wù)規(guī)則是刑法的主要規(guī)則，是不可取的。一個(gè)國(guó)家的刑法實(shí)施水平，并不在于刑法中的行為規(guī)范被遵守的程度，而在于刑法中的制裁規(guī)范即刑法文本的適用狀況。一項(xiàng)規(guī)則在行動(dòng)中得到普遍遵循的事實(shí)，并不意味著它不需要被發(fā)現(xiàn)或以文字加以闡釋。〔36〕前引〔17〕，[英]哈耶克書，第185 頁(yè)。而裁判規(guī)范能否得到合理的適用，又反過來取決于行為規(guī)范是否得到完整的表述，因此司法實(shí)踐的關(guān)鍵在于如何通過刑事違法性指導(dǎo)刑法文本進(jìn)行合理地刑法適用。

四、法規(guī)范論視角下刑事違法性概念的司法適用

刑事違法性概念的司法適用主要在刑民交叉、刑行交叉案件的審理中得以展現(xiàn)。本文所提倡的刑事違法性概念因?yàn)樵诜ㄒ?guī)范理論，在分辨一般違法與刑事違法方面具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)。具體而言，通過厘清行為所違反行為規(guī)范的法律效果，可以明晰該行為規(guī)范究竟是前置法行為規(guī)范還是刑法行為規(guī)范。如果將這一過程具體到定罪的司法實(shí)踐中，便是以改造后的德日犯罪三階層體系為藍(lán)本，在行為階層與違法性階層上進(jìn)行的。

（一）對(duì)一般違法案件的排除

如果前置法規(guī)范足以評(píng)價(jià)某一行為，那么該行為便無需進(jìn)入刑法規(guī)制的范疇，這是不言自明的原理。在刑事定罪的司法實(shí)踐中，首先應(yīng)當(dāng)排除日常生活行為與一般違法行為構(gòu)成刑事犯罪的可能性，而這便是在行為階層中進(jìn)行的。以法規(guī)范論刑事違法性概念為基礎(chǔ)的犯罪構(gòu)成體系，承認(rèn)行為階層的存在。一方面，行為階層滿足我國(guó)定罪過程的一般性。犯罪構(gòu)成體系所解決的是行為可罰性的一般法律要件，〔37〕[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、[德]托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》（上），徐久生譯，中國(guó)法制出版社2017 年版，第269 頁(yè)。而行為階層的一般任務(wù)，便是排除明顯不可能具備刑事可罰性的行為，也就是日常生活行為的排除。例如，偷摘他人一朵花、偷吃他人一片面包等日常生活行為，絕不可能構(gòu)成犯罪的原因行為。另一方面，行為階層符合我國(guó)定罪過程的特殊性。在我國(guó)特殊二次違法的法制度中，刑事違法行為不同于前置法中的民事違法行為、行政違法行為。刑法規(guī)范進(jìn)行評(píng)價(jià)的行為，不能是前置法已經(jīng)完全評(píng)價(jià)的行為。因此，我國(guó)行為階層的特殊任務(wù)在于，行為階層需要考察行為的法律后果是否能夠被前置法規(guī)范完全評(píng)價(jià)，或者說是否超出了一般違法的懲罰措施。以具體案例為例，在“趙春華案”中，趙春華所持有的“槍支”雖然符合《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》認(rèn)定“槍支”的標(biāo)準(zhǔn)，但是公安部現(xiàn)行的對(duì)于槍支致傷力的界定標(biāo)準(zhǔn)過低,并不能反映槍支在人們觀念中理應(yīng)具有的顯著殺傷力與“高度危險(xiǎn)性”，〔38〕王鋼：《非法持有槍支罪的司法認(rèn)定》，載《中國(guó)法學(xué)》2017 年第4 期。因此對(duì)趙春華持有槍支的行為完全且僅僅可以通過《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》進(jìn)行評(píng)價(jià)。法規(guī)范理論視角下的刑事違法性概念可以通過論證趙春華的行為僅僅是一般違法行為，將其刑事違法性從行為階層中排除。

（二）對(duì)超出一般違法尚未達(dá)到刑事違法案件的排除

將一般違法行為從犯罪范疇中排除后，進(jìn)入犯罪構(gòu)成體系評(píng)價(jià)的并非都是刑事違法行為。這是基于這樣的前提：在一般違法性與刑事違法性之間存在一個(gè)過渡階段，即行為超出了一般違法又尚未達(dá)到刑事違法。在德國(guó)的刑法理論中“違法性”與“不法”嚴(yán)格區(qū)分，違法性只存在“有”或者“無”，并不承認(rèn)程度。韋爾策爾曾根據(jù)社會(huì)相當(dāng)性理論對(duì)違法性階層的實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)提出可能，其認(rèn)為法秩序除了禁止規(guī)范以外，還包括容許命題，因此構(gòu)成要件符合后僅僅在違反規(guī)范的意義上還不是違法的，只有在沒有介入容許命題（正當(dāng)化事由）的場(chǎng)合才能確定為違法?！?9〕張明楷：《外國(guó)刑法綱要》（第3 版），法律出版社2020 年版，第74 頁(yè)。雖然德國(guó)主流并未接受這一觀點(diǎn)，但是日本卻發(fā)展出了可罰的違法性理論。可罰的違法性理論由日本學(xué)者宮本英脩提出，經(jīng)由佐伯千仞與藤木英雄兩位教授承繼完善，形成以佐伯博士為代表的違法性阻卻型可罰的違法性論和以藤木博士為代表的構(gòu)成要件該當(dāng)性阻卻型可罰的違法性論?！?0〕王彥強(qiáng)：《可罰的違法性論綱》，載《比較法研究》2015 年第5 期。其中佐伯千仞所主張的可罰的違法性論與法規(guī)范論刑事違法性概念存在類似之處。佐伯千仞主張某一行為即便符合了構(gòu)成要件，但是由于刑罰法規(guī)中預(yù)設(shè)了一定程度的違法性，因此，在被害法益輕微沒有達(dá)到可罰的程度時(shí)，就不成立刑事違法。有學(xué)者對(duì)違法性的程度評(píng)價(jià)提出質(zhì)疑：如果認(rèn)為構(gòu)成要件征表違法性，那么違法性階層再進(jìn)行可罰性判斷是否自相矛盾？對(duì)這一質(zhì)疑恰恰可以通過行為規(guī)范與裁判規(guī)范的關(guān)系得到解釋。從立法的角度而言，構(gòu)成要件確實(shí)是按照一定具體的、可罰的違法性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行確定，因?yàn)榱⒎ɑ顒?dòng)是將具體的行為規(guī)范抽象化的過程。但是裁判規(guī)范中的構(gòu)成要件對(duì)于司法活動(dòng)而言，是抽象的類型化標(biāo)準(zhǔn)。在違法性階層進(jìn)行可罰性的判斷是規(guī)制刑罰權(quán)的需求，是就實(shí)定法上所規(guī)定的值得科處刑罰的違法行為的類型（構(gòu)成要件）確定其所預(yù)定的違法性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，〔41〕于改之：《可罰的違法性理論及其在中國(guó)的適用》，載《刑法論叢》2007 年第2 期。因此從法規(guī)范理論的角度而言，具有討論違法性程度的可行性。

在司法實(shí)踐中承認(rèn)存在超出一般違法但是尚未達(dá)到刑事違法的行為，并不是默認(rèn)我國(guó)的法網(wǎng)存在疏漏，而是在應(yīng)對(duì)一個(gè)科學(xué)技術(shù)高速發(fā)展、正義觀念推陳出新、交往規(guī)則日新月異的社會(huì)時(shí)，需要對(duì)刑事違法性預(yù)留討論的空間。例如，在面對(duì)“安樂死”案件的定性、“人工智能”違法的可能性等一系列新問題時(shí)，裁判規(guī)范并非躍然紙上，行為規(guī)范也在社會(huì)交往中尚未成型。面對(duì)這種現(xiàn)象，法規(guī)范理論的刑事違法性概念就要求在違法性階層中進(jìn)行價(jià)值判斷的交往實(shí)踐。具體而言，應(yīng)當(dāng)由控辯雙方在法庭之上，在法官的主持下，就具體案件的案情進(jìn)行辯論，在不同價(jià)值觀的對(duì)抗中最終形成具體的裁判規(guī)則。事實(shí)上，我國(guó)立法足以證明一般違法與刑事違法存在過渡空間。例如，在《刑法》第201 條第4 款的規(guī)定中，〔42〕《刑法》第201 條第4 款規(guī)定：“有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外?！奔词剐袨槿藢?shí)施了符合逃稅罪構(gòu)成要件的違法行為，只要行為人通過事后行為充分表達(dá)了對(duì)禁止逃稅的刑法規(guī)范的尊重，那么就可以不對(duì)其動(dòng)用刑罰。可見，在超出一般違法的場(chǎng)合，并非理所當(dāng)然地構(gòu)成刑事違法。并且大多數(shù)情形尚未形成像《刑法》第201 條第4 款這樣成文的裁判規(guī)則，也因此在司法實(shí)踐中對(duì)刑事違法性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查格外重要。

在承認(rèn)違法性存在程度之后，需要明確判斷刑事違法性的規(guī)則。一直以來，學(xué)界存在違法一元論與違法多元論的爭(zhēng)鳴，認(rèn)為刑事違法判斷應(yīng)以“一般違法性”為前提的是違法一元論，再根據(jù)是否認(rèn)同刑事違法的相對(duì)判斷，又可以劃分為嚴(yán)格的違法一元論和緩和的違法一元論;認(rèn)為刑事違法判斷應(yīng)以刑法自身為標(biāo)準(zhǔn)的是違法多元論，根據(jù)是否承認(rèn)法秩序統(tǒng)一性，又可劃分為緩和的違法多元論和嚴(yán)格的違法多元論。從法規(guī)范理論的視角而言，違法一元論與違法多元論的區(qū)別在于如何理解刑法規(guī)范的前規(guī)范。堅(jiān)持“一般違法性”對(duì)刑事違法性具有決定性地位，是以前置法規(guī)范作為刑法的前規(guī)范?！?3〕前引〔20〕，時(shí)延安文。本文的觀點(diǎn)是，我國(guó)刑法之前規(guī)范是法律后果是刑事責(zé)任的行為規(guī)范，行為構(gòu)成犯罪并非是因?yàn)樾袨榉狭饲爸梅ㄒ?guī)范，而是因?yàn)樾袨榉狭诵谭ㄐ袨橐?guī)范。以此為前提，違法性的實(shí)質(zhì)判斷應(yīng)當(dāng)采取多元論的立場(chǎng)。但是基于對(duì)一般違法行為與日常生活行為排除的需要，刑法行為規(guī)范又需要尊重前置法規(guī)范的限制作用。綜上，應(yīng)當(dāng)以緩和的違法多元論作為考察實(shí)質(zhì)違法性的標(biāo)準(zhǔn)，具體規(guī)則可以表述為，前置法評(píng)價(jià)為合法的行為，刑法一般應(yīng)承認(rèn)其合法性。前置法評(píng)價(jià)為違法的行為，刑法應(yīng)進(jìn)行相對(duì)獨(dú)立的判斷?！?4〕陳曉東、蔡道通：《刑事違法相對(duì)獨(dú)立說之提倡》，載《學(xué)海》2020 年第5 期。

結(jié)語

本文借助法規(guī)范理論、現(xiàn)象學(xué)、自由秩序理論等研究方法，還原我國(guó)刑法生活中刑事違法性之真實(shí)面貌。刑事違法性是人們?cè)谛谭ㄉ钪袨榱司S護(hù)正義秩序自生自發(fā)的行為規(guī)范。正如德國(guó)學(xué)者考夫曼而言，全部科學(xué)，以及法學(xué)，受惠于自然科學(xué)的方法：不是演繹，而是歸納，即不是從普遍的自然法規(guī)范中推導(dǎo)出法，相反，是從共同結(jié)構(gòu)中觀察生活事實(shí)行為，獲取一般規(guī)則?！?5〕[德]阿圖爾·考夫曼、[德]溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2013 年版，第113 頁(yè)。行為規(guī)范作為對(duì)我國(guó)正義觀念的歸納，先于裁判規(guī)范而存在，為刑法文本的解釋提供價(jià)值指導(dǎo)。在司法實(shí)踐中，法規(guī)范論的刑事違法性概念具有處理刑民交叉、刑行交叉案件的天然優(yōu)勢(shì)。在刑事違法行為所違反的是刑法行為規(guī)范的前提下，司法者可以通過行為階層與違法性階層的篩選，來判斷某行為是否需要通過刑事違法進(jìn)行評(píng)價(jià)。具體而言，行為階層是對(duì)明顯不可能構(gòu)成刑事違法行為的排除，包括日常生活行為以及一般違法性行為，而違法性階層所作的是實(shí)質(zhì)的違法性審查，排除超出一般違法、尚未達(dá)到刑事可罰程度的違法行為，對(duì)于這樣的行為應(yīng)當(dāng)繼續(xù)采取前置法規(guī)制措施。