李迎寒

內(nèi)容提要：實(shí)務(wù)界與理論界存在泛化適用刑法中違法所得的跡象，表現(xiàn)為涵攝內(nèi)容的偏移化、與犯罪組成之物的混同化、關(guān)聯(lián)填充的概括化，導(dǎo)致刑法沒收范圍內(nèi)外失衡、案件定性失當(dāng)?shù)缺锥恕＿`法所得應(yīng)解釋為符合構(gòu)成要件的刑事不法行為的直接所得與間接所得。經(jīng)濟(jì)價(jià)值屬性決定違法直接所得作為危害結(jié)果時(shí)，相應(yīng)的不法行為所侵害的法益應(yīng)限定于交易秩序、公私財(cái)產(chǎn)權(quán)益。作為不當(dāng)利益平衡措施的違法所得沒收注重對受侵害法益的相對復(fù)原，由此決定了法益恢復(fù)論能為司法實(shí)踐錨定違法間接所得的沒收范圍提供正當(dāng)且有效的思維工具。合規(guī)范性的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)是對社會(huì)交易秩序的良性恢復(fù)，其投資收益部分不應(yīng)予以沒收，以同時(shí)實(shí)現(xiàn)契合利益衡量的評價(jià)效果。

刑法中的違法所得(1)如無特別說明，本文中的“違法所得”均指刑法中違法所得。往往“一飾多角”，不僅影響司法機(jī)關(guān)對具體罪名的認(rèn)定，還會(huì)影響罰金刑的裁量以及沒收的執(zhí)行。然而，刑法尚未闡明違法所得概念的具體內(nèi)涵，使得司法實(shí)踐不受法律定義的約束而出現(xiàn)違法所得的適用亂象。例如，擴(kuò)大違法所得中“違法”的涵攝內(nèi)容，不再將其限定于刑事不法階層；忽視違法所得與犯罪組成之物的界限，將犯罪組成之物納入違法所得的范疇；概括填充不法行為與所得財(cái)產(chǎn)之間的關(guān)聯(lián)性，將違法所得的投資收益一概計(jì)算在內(nèi)。從實(shí)體法視角對違法所得的學(xué)術(shù)研究多是圍繞刑法總則的特別沒收(2)特別沒收與一般沒收不同，前者的法律依據(jù)為《刑法》第64條，后者的法律依據(jù)為《刑法》第59條。規(guī)定展開。(3)相關(guān)研究成果主要有王鍇：《沒收違法所得的合憲性分析——基于德國刑法上特別沒收合憲性改革的啟示》，載《法學(xué)雜志》2022年第1期；李巨洋：《論沒收違法所得是否應(yīng)當(dāng)扣除成本》，載《湖北社會(huì)科學(xué)》2021年第11期；黃旭?。骸墩摻?jīng)濟(jì)犯罪所得之沒收》，載《法學(xué)評論》2021年第5期；莊緒龍：《“犯罪所得投資收益”追繳的影響因素與判斷規(guī)則》，載《中國法學(xué)》2019年第5期；萬志鵬：《論犯罪所得之沒收》，載《法商研究》2018年第3期；李長坤：《論違法所得及其他涉案財(cái)物的界定——兼論對沒收程序司法解釋第6條的理解》，載《法律適用》2017年第13期。然而，以特別沒收為視角界定違法所得難免會(huì)以偏概全，忽視刑法分則中違法所得的功能定位。雖有少數(shù)理論成果專注于個(gè)罪中違法所得的解釋問題，(4)相關(guān)研究成果主要有馮文杰：《論洗錢犯罪所得財(cái)物中“所得”的實(shí)質(zhì)解釋——以〈刑法修正案(十一)〉為視角的分析》，載《政法論壇》2021年第4期；劉憲權(quán)：《操縱證券、期貨市場罪司法解釋的法理解讀》，載《法商研究》2020年第1期；孫萬懷、江奧立：《我國刑法罰金適用的理念和規(guī)則——以利用未公開信息交易罪現(xiàn)實(shí)爭議為視角》，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2020年第5期；萬志堯：《內(nèi)幕交易刑事案件“違法所得”的司法認(rèn)定》，載《政治與法律》2014年第2期。但未能將違法所得的認(rèn)定規(guī)則推廣至其他罪名中，無法為恰如其分地框定違法所得適用領(lǐng)域輸送理論供給。故此，本文將進(jìn)一步觀察違法所得泛化適用的具體表現(xiàn)，深度剖析泛化成因，指出應(yīng)當(dāng)借助違法所得本體論層面的結(jié)果屬性與經(jīng)濟(jì)價(jià)值屬性來匡正違法直接所得的適用場域，通過規(guī)范論層面的規(guī)則構(gòu)建錨定違法間接所得的沒收范圍。本文試圖糾正刑法中違法所得泛化適用之情形，以期在違法所得認(rèn)定過程中實(shí)現(xiàn)保護(hù)合法權(quán)益與懲治不法侵害之間張弛有度的司法效果。

一、違法所得泛化適用的具體表現(xiàn)

違法所得的泛化適用，是指減少不法行為與所得財(cái)產(chǎn)及其關(guān)聯(lián)性的限制因素，而形成擴(kuò)大違法所得適用范圍的現(xiàn)象。具體而言體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

(一)違法所得中“違法”涵攝內(nèi)容的偏移化

有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法中“犯罪所得”與“違法所得”的內(nèi)涵一致，是達(dá)到犯罪程度的不法意義上的所得。(5)參見前引〔3〕，萬志鵬文；前引〔3〕，黃旭巍文。也有觀點(diǎn)對此持懷疑態(tài)度，認(rèn)為“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中的巨額財(cái)產(chǎn)既可能是非法所得，也可能是犯罪所得”(6)于沖：《關(guān)于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪客觀要件的反思與重構(gòu)》，載《法學(xué)論壇》2013年第3期，第115頁。。該觀點(diǎn)本質(zhì)上與違法所得涵攝內(nèi)容“廣義說”類似?！皬V義說”主張違法所得是犯罪分子在整個(gè)犯罪過程中不法行為所得的所有財(cái)物，包括犯罪行為以外的其他違法行為所得的財(cái)物，而“狹義說”則將后者排除在外。(7)持“廣義說”的有劉仁海：《職務(wù)犯罪“其他違法所得”的認(rèn)定與處置》，載《法學(xué)》2021年第5期；何鑫：《刑事違法所得數(shù)額的司法認(rèn)定問題研究——以特別沒收為視角》，載《法律適用》2020年第11期。持“狹義說”的有梅傳強(qiáng)、歐明艷：《集資犯罪追贓中刑民交叉實(shí)體問題及其解決——以是否追繳集資參與人獲得利益切入》，載《法治研究》2019年第6期；尹振國、方明：《我國刑事特別沒收手段的反思與重構(gòu)——兼論〈刑法〉第64條的完善》，載《法律適用》2019年第5期?！皬V義說”對“狹義說”批判道：“如果采用‘狹義說’，則不起訴和撤訴案件中的違法所得及定罪之外的涉案違法所得難以處理，會(huì)導(dǎo)致這些案件中的違法所得‘收、退兩難’”。(8)前引〔7〕，劉仁海文，第150頁?！皬V義說”從違法所得的處理方式出發(fā)，主張違法所得包括一般違法行為所得。然而，該說混淆了作為行政處罰措施、監(jiān)察處置措施的沒收一般違法所得與刑事特別沒收的界限，背離了比例原則的要求。

沒收的法理依據(jù)——“任何人不得從不法行為中獲益”——并不排斥一般違法沒收的存在。但違法所得中“違法”涵攝內(nèi)容的偏移化，將造成刑事特別沒收措施不當(dāng)囊括對一般違法行為所得的沒收處理，使刑事特別沒收制度的適用范圍失衡。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中，倘若將國家工作人員明顯超過合法收入且拒不交代來源的財(cái)產(chǎn)、支出部分推定為職務(wù)違法行為所得，那么，直接適用作為監(jiān)察處置措施的一般違法沒收即可。在監(jiān)察機(jī)關(guān)有權(quán)沒收職務(wù)違法行為所得的情形下，作為司法機(jī)關(guān)的法院越俎代庖實(shí)施特別沒收不具有目的上的正當(dāng)性，進(jìn)而違反比例原則。

針對非國家工作人員的一般違法行為亦是如此。盡管有學(xué)者認(rèn)為，“考慮到案件處理的效率，與其將案件再行移送行政機(jī)關(guān)追繳，不如由司法機(jī)關(guān)代為追繳”(9)時(shí)延安：《違法所得沒收條款的刑事法解釋》，載《法學(xué)》2015年第11期，第129頁。。然而，效率不能罔顧公正，各司其職是公正的表現(xiàn)形式之一。一方面，刑事案件的社會(huì)危害程度遠(yuǎn)大于一般違法案件，因此司法機(jī)關(guān)在辦理刑事案件時(shí)往往施加更強(qiáng)有力的調(diào)查措施。另一方面，行政不法事實(shí)與犯罪事實(shí)是兩個(gè)相對獨(dú)立的法律事實(shí)，無論是在證明對象、證據(jù)資格和救濟(jì)方式上，還是在證明標(biāo)準(zhǔn)上，前者受到的法律約束要比后者更為寬松。(10)參見陳瑞華：《行政不法事實(shí)與犯罪事實(shí)的層次性理論——兼論行政不法行為向犯罪轉(zhuǎn)化的事實(shí)認(rèn)定問題》，載《中外法學(xué)》2019年第1期。比例原則中的必要性原則以權(quán)利為本位，即使某個(gè)手段能帶來更大的收益，但如果對權(quán)利的相對損害更大，那么也不符合必要性原則。(11)參見劉權(quán)：《比例原則的精確化及其限度——以成本收益分析的引入為視角》，載《法商研究》2021年第4期。既然采用行政處罰的沒收程序能夠有效解決行政違法所得的收繳問題，那么動(dòng)用刑事司法程序處理一般違法行為所得就毫無必要性可言。

(二)違法所得與犯罪組成之物的混同化

我國《刑法》第64條將包括犯罪工具、犯罪組成之物(12)犯罪組成之物是指充足構(gòu)成要件的法律上不可欠缺之物，包括賭博中的賭資、行賄罪中的賄賂款。參見陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學(xué)出版社2017年版，第19頁。在內(nèi)的“供犯罪所用的本人財(cái)物”列為特別沒收的對象，從而導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)處理涉案財(cái)物時(shí)，不區(qū)分涉案財(cái)物中的違法所得與犯罪組成之物。如在走私犯罪案件中，司法實(shí)踐傾向于將違法所得認(rèn)定為普通貨物、物品這一犯罪組成之物，其外延可以擴(kuò)大至原物以外的財(cái)產(chǎn)總額。(13)如《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》(法〔2002〕139號)第24條的規(guī)定。有法院在判決時(shí)也是如此認(rèn)定，如安徽省合肥市中級人民法院(2020)皖01刑初10號刑事判決書、重慶市第五中級人民法院(2016)渝01刑初77號刑事判決書、廣東省珠海市中級人民法院(2016)粵04刑初50號刑事判決書。導(dǎo)致的后果是，違法所得的適用范圍借助犯罪組成之物之名得以延伸。盡管處置違法所得與犯罪組成之物的手段相同，但仍應(yīng)劃清兩者之間的界線。這是因?yàn)?，一方面，裁判文書?yīng)當(dāng)詳細(xì)說理，明確沒收到底是違法所得的沒收還是犯罪組成之物的沒收，否則有違罪刑法定原則之嫌。(14)參見何顯兵：《論“掃黑除惡”中的沒收犯罪工具》，載《東方法學(xué)》2019年第5期。更何況，“一個(gè)含混具有歧義的判決書必然使當(dāng)事人以及其他人對之產(chǎn)生懷疑”(15)張明楷：《明確性原則在刑事司法中的貫徹》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第4期，第38頁。。裁判文書的明確性是判決產(chǎn)生權(quán)威的重要途徑，明確兩者的界限有利于樹立司法公信力。另一方面，違法所得作為犯罪對象時(shí)，將犯罪組成之物與違法所得混同會(huì)導(dǎo)致案件定性失當(dāng)。例如，普通貨物、物品在行為人實(shí)施不法行為之前就已經(jīng)存在，其因走私這一不法行為成為犯罪組成之物。有觀點(diǎn)認(rèn)為行為人走私后販賣的普通貨物、物品是違法所得，將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)等行為，符合洗錢罪中的自洗錢情形。(16)參見陳鹿林、戰(zhàn)曉寧：《買賣走私貨物過程中的洗錢犯罪問題研究》，載《中國檢察官》2021年第22期。按照該觀點(diǎn)，無論是直接實(shí)施跨境走私的行為人，還是向直接走私人收購普通貨物、物品的商販，都可能被認(rèn)定為同時(shí)構(gòu)成走私普通貨物、物品罪與洗錢罪。相反，如果將偷逃的關(guān)稅作為走私普通貨物、物品罪的犯罪所得，上述行為人則僅構(gòu)成走私犯罪。可見，將違法所得與犯罪組成之物混同化的觀點(diǎn)，同時(shí)會(huì)擴(kuò)張洗錢罪的懲治范圍。

或許有觀點(diǎn)認(rèn)為，將自洗錢認(rèn)定為犯罪的目的就在于擴(kuò)張洗錢罪的適用范圍，所以將違法所得與犯罪組成之物混同并不會(huì)導(dǎo)致案件定性失當(dāng)。然而，洗錢罪的擴(kuò)張并非毫無限制，將不符合規(guī)范保護(hù)目的的不法行為納入洗錢罪的規(guī)制范疇，是違反罪刑均衡原則的機(jī)械司法，是盲目順應(yīng)國際趨勢的被動(dòng)回應(yīng)，也是違法所得與犯罪組成之物混同化的弊端所在。洗錢罪的規(guī)范保護(hù)目的主要是維護(hù)金融監(jiān)管秩序，使市場交易行為能夠反映真實(shí)供需關(guān)系。將“黑錢”轉(zhuǎn)為“白錢”的金融脫管結(jié)果，對于市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域而言就是財(cái)產(chǎn)的“無”中生“有”。犯罪組成之物本身不具有不法性，只是由于其涉入不法行為而具有特殊預(yù)防的必要性，但仍不能否定其本身能夠反映真實(shí)的供需關(guān)系。換言之，犯罪組成之物對于市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域而言是從“有”到“有”的過程，不存在破壞金融監(jiān)管秩序進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的情形。因此，將走私普通貨物、物品罪中的違法所得與犯罪組成之物混同化，背離了洗錢罪的規(guī)范保護(hù)目的，導(dǎo)致相關(guān)案件定性失當(dāng)。

(三)不法行為與所得財(cái)產(chǎn)之間關(guān)聯(lián)填充的概括化

《刑法》第64條規(guī)定的“違法所得的一切財(cái)物”，為違法所得概念的填充提供類似兜底的作用。無論與不法行為存在具體的直接關(guān)聯(lián)還是概括的間接關(guān)聯(lián)，因“一切財(cái)物”的背書，所得財(cái)產(chǎn)都能被司法機(jī)關(guān)一并納入違法所得的范疇。(17)參見四川省成都市中級人民法院(2018)川01刑初135號刑事判決書。據(jù)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，將犯罪直接或間接所得進(jìn)行投資、置業(yè)等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所獲取的財(cái)產(chǎn)性利益也屬于違法所得，應(yīng)予沒收。(18)參見沈貴明、呂潔：《對贓款贓物投資收益追繳的公司法思考》，載《法學(xué)》2017年第3期；前引〔7〕，尹振國、方明文。這一觀點(diǎn)“不僅占據(jù)著理論界的主流陣地，而且在國內(nèi)外的司法實(shí)務(wù)界也大有市場”(19)前引〔3〕，莊緒龍文，第163頁。，其反映出不法行為與所得財(cái)產(chǎn)之間關(guān)聯(lián)填充的概括化現(xiàn)象。

當(dāng)司法機(jī)關(guān)對違法所得的關(guān)聯(lián)填充出現(xiàn)概括化情形時(shí)，在某些情況下，將混淆違法所得沒收與罰金刑的界限，進(jìn)而造成行為人合法財(cái)產(chǎn)的損失。作為附加刑的罰金刑給行為人以財(cái)產(chǎn)性的痛苦，通過盈虧權(quán)衡體現(xiàn)刑罰的威懾性，利用行為人合法財(cái)產(chǎn)的喪失抑制其犯罪性，使行為人無法再犯且喚醒其遵守規(guī)范的意識。盡管我國刑罰規(guī)定了沒收財(cái)產(chǎn)的附加刑，但沒收財(cái)產(chǎn)并不等同于違法所得沒收。作為附加刑的沒收財(cái)產(chǎn)是沒收犯罪分子個(gè)人合法所有的財(cái)產(chǎn)的一部分或全部，而違法所得并非犯罪分子合法所有。沒收違法所得并非附加刑中的刑罰措施，其功能與附加刑中的罰金刑、沒收財(cái)產(chǎn)刑的功能有所不同，適用范圍也應(yīng)有所差異。對違法所得進(jìn)行概括化的關(guān)聯(lián)填充，會(huì)模糊沒收違法所得與罰金刑、沒收財(cái)產(chǎn)刑的界限，引發(fā)刑法處罰措施內(nèi)部功能的分配失調(diào)，使各處罰措施無法發(fā)揮其應(yīng)有的預(yù)防及懲罰作用。

二、違法所得泛化適用的成因反思

司法實(shí)踐已出現(xiàn)違法所得適用泛化的趨勢并造成諸多不利影響，有必要反思其成因，從根源處予以糾正。

(一)對違法所得機(jī)械適用體系解釋

違法所得涵攝內(nèi)容“廣義說”運(yùn)用體系解釋的方法，論證違法所得既包括犯罪所得又包括一般違法行為所得。然而，該說對體系解釋的適用方法存在偏差，無法在理論上得到足夠的支撐。

首先，體系解釋并不意味著同一規(guī)范內(nèi)容的表述必須一致，相反，法律規(guī)范中的不同表述往往運(yùn)用體系解釋得出相同的含義?！胺审w系僅屬法律之外在形式而已，利用體系解釋如過于機(jī)械，拘泥于此項(xiàng)形式，忽視法的實(shí)質(zhì)目的或法意，亦非妥適?！?20)楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第108頁。例如，高利轉(zhuǎn)貸罪中的“套取”與騙取貸款罪中的“以欺騙手段取得”的含義并無本質(zhì)區(qū)分，都是以虛假理由或虛假條件向金融機(jī)構(gòu)申請并獲得貸款。(21)參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)新論》，上海人民出版社2014年版，第217頁。之所以在不同罪名中表述不同，主要是從法律語言學(xué)角度出發(fā)考慮不同行為對象的動(dòng)賓搭配問題。由此可見，刑法中不同用語的含義有可能相同，以體系解釋的方法否認(rèn)刑法中違法所得與犯罪所得概念的統(tǒng)一性，是機(jī)械適用體系解釋方法的表現(xiàn)。

其次，洗錢罪的立法沿革表明刑法中的違法所得等同于犯罪所得。體系解釋能夠確保彼此關(guān)聯(lián)規(guī)范之間的協(xié)調(diào)性，但唯有同時(shí)注意規(guī)范保護(hù)目的才能恰當(dāng)?shù)乩斫庵贫ǚǖ囊饬x脈絡(luò)。“制定法的意義脈絡(luò)對于解釋還扮演著另一種角色：能夠被預(yù)設(shè)為各個(gè)制定法規(guī)定之間在事理上的一致性?！?22)〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第410頁。因《聯(lián)合國反腐敗公約》特別強(qiáng)調(diào)反洗錢與反腐敗工作的緊密性，并使用“犯罪所得”這一概念術(shù)語，所以我國在批準(zhǔn)加入該公約后，通過刑法修正案對洗錢罪進(jìn)行修改：增加三類上游犯罪，并將“違法所得及其產(chǎn)生的收益”修改為“犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”。由“違法所得”修改為“犯罪所得”并不會(huì)導(dǎo)致洗錢罪處罰范圍變動(dòng)，也無法倒推1997年《刑法》的洗錢罪包括對一般違法行為所得財(cái)物性質(zhì)及來源的掩飾、隱瞞?？梢?，在立法者看來，刑法中的“違法所得”和“犯罪所得”是同義的。(23)參見謝雄偉：《論刑事違法所得沒收的本質(zhì)、內(nèi)涵與計(jì)算方法》，載《法學(xué)論壇》2016年第5期。

最后，犯罪所得中的“犯罪”并非刑事程序裁判終局意義上的犯罪，違法所得中的“違法”與之相同。我國《刑事訴訟法》規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，對于違法所得的認(rèn)定不再受責(zé)任階層判決結(jié)果的影響，進(jìn)而提高違法所得的處置效率。然而，違法所得中的“違法”因排除責(zé)任階層的判斷而被詬病違反罪刑法定原則。(24)參見衛(wèi)磊：《追繳未定罪腐敗行為所得的刑法實(shí)質(zhì)解釋研究》，載《河北法學(xué)》2017年第12期。為貫徹罪刑法定原則，應(yīng)將對違法所得的沒收手段認(rèn)定為非刑罰措施，從而通過明確特別沒收制度的法律性質(zhì)賦予其適用的正當(dāng)性。如此解釋未經(jīng)定罪而沒收的違法所得同樣不違反罪刑法定原則。司法實(shí)踐中也有法院認(rèn)為，違法所得沒收并不屬于刑罰的范疇，二審法院增加追繳、退賠判項(xiàng)并不違反上訴不加刑原則。(25)參見上海市第一中級人民法院(2019)滬01刑終1853號刑事判決書。

(二)對違法所得的功能定位不當(dāng)

由于違法所得首次出現(xiàn)在《刑法》總則特別沒收的條款中，所以理論界通常在特別沒收制度的適用過程中探討違法所得的認(rèn)定問題。有觀點(diǎn)據(jù)此認(rèn)為，相對于一般沒收而言，對違法所得的沒收又被稱為特別沒收。(26)參見吳廣哲：《論我國追繳違法所得判決的實(shí)現(xiàn)路徑》，載《河北法學(xué)》2017年第1期。換言之，該觀點(diǎn)主張違法所得同時(shí)包含需要沒收的供犯罪所用的本人財(cái)物與違禁品。然而，供犯罪所用的本人財(cái)物包括犯罪工具，僅因犯罪工具須被沒收而將其解釋為違法所得，屬于超出字面含義的類推解釋。正是將違法所得的范圍與特別沒收制度的適用范圍相等同的做法，使違法所得與犯罪組成之物相混同，最終導(dǎo)致案件定性失當(dāng)。該觀點(diǎn)實(shí)際上在確定違法所得的適用場域過程出現(xiàn)理解偏差，過多強(qiáng)調(diào)罪名成立后沒收制度中違法所得的認(rèn)定，從應(yīng)否沒收倒推違法所得的范圍，繼而影響刑法分則中的違法所得之界定。

違法所得的沒收建立在因行為人客觀不法行為所產(chǎn)生的危害結(jié)果之上，因此，具有影響定罪量刑功能的違法所得決定了特別沒收的核心范圍，只有在確定具體罪名中違法所得的基礎(chǔ)上，才能厘清司法實(shí)踐中特別沒收制度的彈性適用范圍，即進(jìn)一步考慮不法行為產(chǎn)生的間接所得能否納入違法所得“一切財(cái)物”之中的問題。如此看來，以應(yīng)用于特別沒收場域的違法所得倒推罪名中作為危害結(jié)果的違法所得之范圍，忽視了違法所得在具體罪名中的核心定位，本末倒置，導(dǎo)致司法實(shí)踐對刑法中違法所得概念的泛化適用。據(jù)此，應(yīng)先匡正違法所得在刑法分則具體罪名中的適用場域，再以此為基礎(chǔ)確定刑法總則所規(guī)定的違法所得沒收的范圍。

(三)對違法所得沒收的性質(zhì)認(rèn)定不足

強(qiáng)調(diào)違法所得限定沒收范圍的功能需要以明確沒收違法所得的法律性質(zhì)為前提。違法所得沒收的法律性質(zhì)決定了其應(yīng)用的合理性、正當(dāng)性，能夠以此規(guī)范違法所得的計(jì)算規(guī)則。學(xué)界對于違法所得沒收的法律性質(zhì)主要存在保安處分說、獨(dú)立處分措施說、不當(dāng)利益平衡措施說等不同觀點(diǎn)，并出現(xiàn)同一學(xué)說得出違法所得沒收范圍不同的情形，無法滿足司法實(shí)踐的需求。在理論供給不足的背景下，違法所得的認(rèn)定規(guī)則混亂，進(jìn)而造成司法實(shí)踐對違法所得的泛化適用。據(jù)此，有必要成功激活法律性質(zhì)對違法所得沒收的規(guī)范認(rèn)定功能，進(jìn)而糾正司法實(shí)踐對違法所得的泛化適用。

首先，雙軌制時(shí)代的保安處分不包括違法所得沒收。如果以行為人具有社會(huì)危害性為由，認(rèn)為沒收違法所得的本質(zhì)為保安處分，則無法解釋沒收已死亡的行為人的違法所得財(cái)產(chǎn)的合理性。沒收已經(jīng)死亡的犯罪分子的違法所得財(cái)產(chǎn)無法實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的功效。即使將保安處分理解為最廣義的保安處分，即包括對物的保安處分，也只能將違禁品等本身具有社會(huì)危害性或國家禁止流通的物品納入其中，無法適用于違禁品之外的違法所得財(cái)產(chǎn)?！蔼?dú)立的對物程序說”普遍受到美國民事沒收制度的影響，而后者旨在解決物權(quán)的歸屬問題，與解決當(dāng)事人基于特定法律關(guān)系發(fā)生的權(quán)利與義務(wù)的對人訴訟不同，更何況該說在我國既得不到有力的觀念支持，也找不到現(xiàn)實(shí)的制度依據(jù)。(27)參見孫煜華：《涉案財(cái)產(chǎn)沒收程序如何才能經(jīng)受憲法拷問》，載《法學(xué)》2012年第6期。因此，無論如何，違法所得沒收的法律性質(zhì)不應(yīng)是保安處分。

其次，獨(dú)立處分措施說徒有其名，無助于消解司法實(shí)踐泛化適用違法所得的弊端。獨(dú)立處分措施說將違法所得沒收認(rèn)定為一種獨(dú)立的處分措施，然而，此說無助于化解沒收違法所得是否包括違法所得收益的爭議。(28)例如，主張獨(dú)立處分措施說的學(xué)者中，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將違法所得投資收益等一概納入沒收的范疇，也有觀點(diǎn)認(rèn)為部分收益作為合法經(jīng)營行為的利潤不應(yīng)沒收。參見前引〔3〕，萬志鵬文；前引〔7〕，尹振國、方明文；蔡可尚、吳光升：《犯罪收益沒收的性質(zhì)與適用》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第3卷，法律出版社2018年版，第371頁。足以見得獨(dú)立處分措施說單純就刑事制裁體系予以學(xué)說分類，尚不能通過法律性質(zhì)的界定糾正司法實(shí)踐泛化適用違法所得的偏差。對沒收違法所得性質(zhì)的明確，意義在于通過性質(zhì)的厘清框定違法所得沒收的適用范圍。顯然，獨(dú)立處分措施說無法完美地承擔(dān)此項(xiàng)任務(wù)。

最后，不當(dāng)利益平衡措施說源自民法不當(dāng)?shù)美胶獯胧詰?yīng)強(qiáng)調(diào)刑法違法所得沒收與不當(dāng)?shù)美胶獯胧┲g的區(qū)別。其一，以是否由國家主體的介入?yún)^(qū)分刑法違法所得沒收與民法的不當(dāng)?shù)美颠€不具有可行性。介入主體是具體措施實(shí)施過程中的表象差別，并不能單獨(dú)決定實(shí)質(zhì)的法律性質(zhì)。其二，民法中不當(dāng)?shù)美胶獯胧┎⑽葱纬梢环将@利而相對方受損的相對“閉合”關(guān)系。民法中不當(dāng)?shù)美胶獯胧┑囊?guī)范保護(hù)目的在于除去所受利益而非填補(bǔ)損害，存在未導(dǎo)致相對方權(quán)利受到損害、但肯定不當(dāng)?shù)美嬖诘那樾巍?29)參見王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美愋驼撆c不當(dāng)?shù)美ǖ陌l(fā)展——建構(gòu)一個(gè)可操作的規(guī)范模式(上)》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第5期。即使在這種情形下，民法也承認(rèn)相對方有權(quán)要求對不當(dāng)?shù)美枰苑颠€。其三，刑法存在違法所得的前提下，必然有法益的損害，即刑法中的沒收違法所得才是對“閉合”關(guān)系的相對復(fù)原。刑法的規(guī)范保護(hù)目的是保護(hù)法益，只有在刑法所保護(hù)的法益受到侵害的情形下，才有機(jī)會(huì)啟動(dòng)包括違法所得沒收在內(nèi)的處分措施。沒收違法所得正是由此恢復(fù)財(cái)產(chǎn)法益、社會(huì)秩序的正常狀態(tài)。將沒收違法所得的本質(zhì)認(rèn)定為不當(dāng)利益平衡措施，能夠在符合我國刑事立法規(guī)定的基礎(chǔ)上規(guī)范違法所得的計(jì)算規(guī)則，消除司法實(shí)踐概括認(rèn)定違法所得的弊端。

三、違法直接所得適用場域之匡正

所得財(cái)產(chǎn)與不法行為之間具有直接關(guān)聯(lián)性的屬于違法直接所得，包括不法行為本身取得的財(cái)產(chǎn)以及因?qū)嵤┎环ㄐ袨楂@取的報(bào)酬。然而，直接關(guān)聯(lián)性僅為客觀事實(shí)上的因果關(guān)系，是規(guī)范結(jié)果歸屬之前提，將違法直接所得作為危害結(jié)果的場域仍需結(jié)合其本身屬性規(guī)范判定。

(一)結(jié)果屬性對違法直接所得適用場域的限定

“立法定性+立法定量”的模式是我國刑事立法的特色，司法實(shí)踐通過數(shù)額立法模式厘定了違法與犯罪的界限，同時(shí)限制了法官自由裁量的范圍，規(guī)范量刑。(30)參見簡愛：《論盜竊罪中的數(shù)額認(rèn)識錯(cuò)誤》，載《法律科學(xué)》2015年第6期。刑法分則中的違法所得概念通常與“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”組合，成為判斷罪名成立與否或法定刑升格與否的關(guān)鍵條件。例如，以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的，構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。此時(shí)，違法直接所得屬于不法構(gòu)成要件要素，是實(shí)行行為自然并直接導(dǎo)致的后果。不過，不能因?yàn)樗秘?cái)產(chǎn)與不法行為之間存在事實(shí)上的直接因果關(guān)系，就一概將違法直接所得作為危害結(jié)果判斷個(gè)罪是否成立。危害結(jié)果是刑法保護(hù)法益的反面，是對犯罪客體的侵害，無法體現(xiàn)法益侵害的違法直接所得自然不能被評價(jià)為危害結(jié)果。

以走私普通貨物、物品類案件為例，走私行為的法益侵害性并不能從普通貨物、物品中得以體現(xiàn)，反而是行為人偷逃的應(yīng)繳稅款能夠反映出走私行為對海關(guān)進(jìn)出口監(jiān)管秩序法益的侵害。因此，應(yīng)認(rèn)為走私普通貨物、物品罪中的違法所得為偷逃的應(yīng)納稅費(fèi)，普通貨物、物品屬于犯罪組成之物而非違法所得。(31)參見何萍：《自洗錢入罪后的法律適用》，載《人民檢察》2021年第16期。以此契合刑事不法中以刑法法益為核心的實(shí)質(zhì)判斷。司法實(shí)踐中也有法院判決支持這一觀點(diǎn)。(32)參見北京市第四中級人民法院(2020)京04刑初2號刑事判決書。此時(shí)，偷逃的應(yīng)繳稅款作為違法直接所得，是走私普通貨物、物品罪不可或缺的構(gòu)成要件要素，因其客觀上具有結(jié)果屬性而屬于構(gòu)成要件結(jié)果。

在認(rèn)定操縱證券、期貨市場犯罪的違法所得時(shí)與此類似，操縱證券、期貨市場犯罪行為的本質(zhì)在于濫用優(yōu)勢非法控制市場，所以應(yīng)認(rèn)為作為構(gòu)成要件結(jié)果的違法所得也應(yīng)以被濫用優(yōu)勢的價(jià)值轉(zhuǎn)化衡量為基本原則。(33)參見前引〔4〕，劉憲權(quán)文。因此，不能通過實(shí)際交易獲利的最大差額計(jì)算操縱證券、期貨市場犯罪的違法所得，而是應(yīng)排除其他影響證券、期貨價(jià)格的因素，僅以濫用優(yōu)勢所產(chǎn)生的利益為基礎(chǔ)進(jìn)行估算或擬制計(jì)算。例如，諸暨某商貿(mào)有限公司等內(nèi)幕交易案中，涉及的內(nèi)幕信息有非公開發(fā)行事項(xiàng)與年度利潤分配預(yù)案事項(xiàng)，兩者的敏感期分別為2013年1月29日至4月25日、2013年3月28日至4月22日。(34)參見浙江省臺(tái)州市中級人民法院(2015)浙臺(tái)刑二初字第1號刑事判決書。被告人李某甲僅參與并知悉非公開發(fā)行事項(xiàng)，系該內(nèi)幕信息知情人。在計(jì)算李某甲的違法所得時(shí)，應(yīng)剔除年度利潤分配預(yù)案事項(xiàng)這一內(nèi)幕信息對股票價(jià)格的影響?？傊：Y(jié)果肯定部分不法行為直接所得的財(cái)產(chǎn)具有決定罪名成立與否的功能，屬于結(jié)果歸屬的評價(jià)范疇。

危害結(jié)果不僅包括作為構(gòu)成要件要素的危害結(jié)果，即構(gòu)成要件結(jié)果，還包括構(gòu)成要件結(jié)果之外的非構(gòu)成要件要素的危害結(jié)果。前者作為構(gòu)成要件要素是罪名成立不可或缺的部分，后者并非罪名成立的必要要件。在唯結(jié)果論受到猛烈抨擊的背景下，刑事立法層面的“計(jì)贓論罪”模式有所松動(dòng)，轉(zhuǎn)而采用情節(jié)、情節(jié)+數(shù)額的模式，違法所得不再屬于構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷中必不可少的要素，但其仍有可能對犯罪的成立產(chǎn)生影響。比如在情節(jié)模式中，司法實(shí)踐在判斷具體情節(jié)成立與否時(shí)，又將違法所得悄然混入其中。當(dāng)然，此時(shí)的違法所得并不是決定犯罪成立的必要要件，而是作為非構(gòu)成要件結(jié)果對構(gòu)成要件的成立起補(bǔ)充判斷的作用。例如，虛假廣告罪的成立要求不法行為的情節(jié)嚴(yán)重，根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，違法所得數(shù)額10萬元以上或造成嚴(yán)重危害后果或者惡劣社會(huì)影響等情形，都屬于情節(jié)嚴(yán)重。(35)參見《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2022〕5號)第12條。行為人因利用廣告做虛假宣傳獲利5萬元并造成惡劣社會(huì)影響的，構(gòu)成虛假廣告罪，但此時(shí)的違法所得并非構(gòu)成要件結(jié)果，不是本罪成立的必要要件。

肯定不屬于構(gòu)成要件要素的違法直接所得的存在，實(shí)際上是緩和的結(jié)果歸屬理論在司法實(shí)踐中的延伸。緩和的結(jié)果歸屬雖然不具備通常意義上的結(jié)果歸屬與嚴(yán)格的結(jié)果歸屬條件，但仍然將結(jié)果歸屬于行為人的行為，這一現(xiàn)象大量存在于我國司法實(shí)踐中。(36)參見張明楷：《論緩和的結(jié)果歸屬》，載《中國法學(xué)》2019年第3期。畢竟行為人的違法直接所得是由構(gòu)成要件行為所導(dǎo)致的結(jié)果，以此認(rèn)為該行為增加了不法程度是能夠接受的。更何況，在我國傳統(tǒng)的社會(huì)危害性理論影響下，司法實(shí)踐習(xí)慣于將與不法行為有關(guān)的所有惡的結(jié)果作為社會(huì)危害程度的判斷因素。違法直接所得作為不法行為在事實(shí)上產(chǎn)生的直接結(jié)果，更容易被司法機(jī)關(guān)作為不法行為情節(jié)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，可以認(rèn)為，違法直接所得作為非構(gòu)成要件結(jié)果的存在，是社會(huì)危害性理論與事實(shí)因果關(guān)系理論的共同產(chǎn)物。

(二)經(jīng)濟(jì)價(jià)值屬性對違法直接所得適用場域的限定

盡管緩和的結(jié)果歸屬為違法直接所得作為非構(gòu)成要件結(jié)果的情形提供了理論基礎(chǔ)，但一概將不法行為的直接所得財(cái)產(chǎn)作為犯罪情節(jié)的衡量標(biāo)準(zhǔn)會(huì)重陷以贓計(jì)罪的泥潭。因此，應(yīng)對緩和的結(jié)果歸屬加以限制。一方面，與不法行為之間不具有事實(shí)上直接因果關(guān)系的違法所得，不應(yīng)被認(rèn)定為影響定罪量刑的危害結(jié)果。另一方面，不法行為所侵害的法益不是交易秩序、公私財(cái)產(chǎn)權(quán)益時(shí)，不能以違法所得衡量危害結(jié)果的輕重，自然無法將非構(gòu)成要件結(jié)果的違法所得歸屬于行為人的不法引起行為。只有對緩和的結(jié)果歸屬加以限制，才能正常發(fā)揮違法所得作為危害結(jié)果影響定罪量刑的功能。之所以在對緩和的結(jié)果歸屬進(jìn)行限縮時(shí)，將不法行為所侵害的法益限制于交易秩序、公私財(cái)產(chǎn)權(quán)益，是因?yàn)檫`法所得本身具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值屬性，并且交易秩序、公私財(cái)產(chǎn)權(quán)益都涉及財(cái)產(chǎn)秩序。經(jīng)濟(jì)價(jià)值屬性強(qiáng)調(diào)所得財(cái)產(chǎn)在使用價(jià)值之上的交易價(jià)值，并要求財(cái)產(chǎn)的交易行為本身能夠符合社會(huì)公序良俗。法律不保護(hù)違背社會(huì)主義核心價(jià)值觀的使用與交易行為，這是刑事政策指引下的應(yīng)然解讀。

債權(quán)等財(cái)產(chǎn)性利益具有現(xiàn)實(shí)意義上的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。財(cái)產(chǎn)性利益的經(jīng)濟(jì)價(jià)值在于能夠進(jìn)行交易流通的價(jià)值，債權(quán)也不例外。不能因債權(quán)被設(shè)定了兌現(xiàn)條件而否認(rèn)其交易價(jià)值，其兌現(xiàn)條件不足以使債權(quán)消失時(shí)，仍應(yīng)承認(rèn)債權(quán)的現(xiàn)實(shí)交易價(jià)值。并且，從比較法視野出發(fā)，財(cái)產(chǎn)性利益屬于違法所得的觀點(diǎn)已被接受。(37)參見前引〔28〕，蔡可尚、吳光升文，第368頁。《德國刑法典》規(guī)定，只要基于犯罪行為產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)性利益均可予以沒收。日本也規(guī)定，諸如存款債權(quán)、專利權(quán)等可成為經(jīng)濟(jì)交易對象的利益能夠成為沒收對象。美國最高法院在認(rèn)定違法間接所得時(shí)，認(rèn)為刑法條文中的“直接”與“間接”是指行為人如何獲得財(cái)產(chǎn)，例如，前者指直接從毒品購買者處獲得毒贓，后者指安排毒品購買者向跑腿中介支付中介費(fèi)，(38)See Honeycutt v.United States, 137 S.Ct.1626.而后者實(shí)際上即為消極的財(cái)產(chǎn)性利益。

財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)性利益只有在具有公認(rèn)的交易價(jià)值時(shí)才能成為違法所得的對象，其本身并非絕對禁止交易的客體。這意味著違法所得本身應(yīng)具有可替代性與可計(jì)量性。賄賂犯罪中的“權(quán)—色”交易，女性性權(quán)利并不具有公認(rèn)的交易價(jià)值，因而不屬于受賄方的違法所得。“錢—權(quán)”交易中，受賄方所得的字畫、房屋等財(cái)產(chǎn)具有交易價(jià)值而被認(rèn)定為違法所得，行賄方所得的官位具有不可交易性，無法被認(rèn)定為違法所得。不過，行賄方基于行賄行為獲取的招標(biāo)項(xiàng)目、簽訂合同之類的競爭優(yōu)勢，直接體現(xiàn)在項(xiàng)目中標(biāo)、合同成立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系之中，屬于具有交易價(jià)值的財(cái)產(chǎn)性利益，能夠被認(rèn)定為違法直接所得。又如非法組織賣血罪、組織出賣人體器官罪中的血液、器官，無法承認(rèn)其具有公認(rèn)的可買賣性。有法院在判決時(shí)也指出，按照理論通說人體器官在我國屬于禁止交易的物品，并且這一理論通說已經(jīng)上升至國家法律規(guī)定層面，將人體器官作為商品買賣不僅有違倫理道德，而且嚴(yán)重破壞我國對于人體器官移植行為的管理秩序。(39)參見北京市第一中級人民法院(2014)一中刑終字第2489號刑事裁定書。因此，人體器官自然不能被評價(jià)為違法所得。

通過違法所得的經(jīng)濟(jì)價(jià)值屬性，同時(shí)可以將犯罪創(chuàng)設(shè)物排除在違法所得概念之外。犯罪創(chuàng)設(shè)物，如偽造的文書、變造的貨幣，皆不具有規(guī)范意義上的交易價(jià)值，或者說法律或公共道德否定其交易價(jià)值，因此無法滿足違法所得的經(jīng)濟(jì)價(jià)值屬性要求，不屬于違法所得。違法所得的經(jīng)濟(jì)價(jià)值屬性決定了其作為危害結(jié)果時(shí)，不法行為所侵害的法益能夠通過經(jīng)濟(jì)價(jià)值予以衡量，如交易秩序、公私財(cái)產(chǎn)權(quán)益。對于無法通過經(jīng)濟(jì)價(jià)值衡量法益侵害程度的，違法所得自然不能被認(rèn)定為該罪名的危害結(jié)果。因此，并不是所有的違法直接所得都屬于危害結(jié)果繼而影響罪名的成立，同樣存在違法直接所得無法被認(rèn)定為危害結(jié)果的情形。除侵害交易秩序、公私財(cái)產(chǎn)權(quán)益之外的犯罪中，行為人通過不法行為直接獲得財(cái)產(chǎn)的，雖然不能被認(rèn)定為決定定罪量刑的危害結(jié)果，但仍應(yīng)肯定所得資產(chǎn)與不法行為之間的事實(shí)因果關(guān)系。

四、違法間接所得沒收范圍之錨定

違法直接所得經(jīng)流轉(zhuǎn)得到的財(cái)產(chǎn)不再保持不法行為取得時(shí)的“原貌”，成為違法直接所得的衍生類型。由于違法直接所得財(cái)產(chǎn)在流轉(zhuǎn)過程中涉及的交易、兌換、投資、加工等環(huán)節(jié)，使“所得”與“違法”之間不再具有直接關(guān)聯(lián)性，因此，這些衍生類型的財(cái)產(chǎn)被稱為違法間接所得。違法所得的應(yīng)用范疇同樣涉及違法間接所得的認(rèn)定及其處置問題。

(一)違法間接所得決定沒收的邊際范圍

違法間接所得因涉入不法行為之外的流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)，往往使所得財(cái)產(chǎn)的價(jià)額再次發(fā)生變動(dòng)，以此作為危害結(jié)果不足以精準(zhǔn)反映不法行為的法益侵害程度。如在集資詐騙類案件中，“集資詐騙的數(shù)額應(yīng)以犯罪嫌疑人實(shí)際騙取的金額計(jì)算”(40)《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》第17條。，而不是以行為人將違法直接所得財(cái)產(chǎn)投資交易后的價(jià)額計(jì)算。只不過，違法所得不屬于危害結(jié)果時(shí)，同樣能夠基于“任何人不得從不法行為中獲益”的法理要求被沒收。例如，雖然買賣婦女、兒童所獲得的“對價(jià)”屬于違法所得，但無法承認(rèn)婦女、兒童人身自由的可交易性、可替代性與可計(jì)量性，自然不以行為人的違法所得作為影響定罪量刑的危害結(jié)果。不過該違法所得與不法行為之間的確存在事實(shí)上的直接因果關(guān)系，也應(yīng)被予以沒收。

違法所得沒收范圍的判斷考察的是如何最大限度地恢復(fù)財(cái)產(chǎn)法益、社會(huì)秩序的正常狀態(tài)。“此等消除破壞狀態(tài)之措施雖然與過去已發(fā)生的事實(shí)相聯(lián)結(jié)，但其目標(biāo)卻是針對未來的。它的目標(biāo)并非對該不法行為之非難與究責(zé)，而是阻止此等已遭破壞的財(cái)產(chǎn)秩序狀態(tài)延續(xù)到未來。”(41)吳耀宗：《刑法第三八條之一第二項(xiàng)立法理由與德國擴(kuò)大沒收》，載《月旦法學(xué)雜志》2016年第4期，第50頁。盡管在過去的行為發(fā)生之時(shí)，財(cái)產(chǎn)秩序已然遭受侵害，但“在觀念論的時(shí)間觀之下，過往的罪行與其他任何事物一樣，都并非一成不變、固定于時(shí)光之中的永恒定在，因此也只能在當(dāng)下的意義脈絡(luò)中判斷”(42)王鋼：《刑事歸責(zé)的時(shí)間之維——論危害結(jié)果延遲發(fā)生案件的司法處理》，載《法學(xué)》2022年第2期，第58頁。。換言之，不法財(cái)產(chǎn)經(jīng)由流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)后，不法程度可能會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)變，財(cái)產(chǎn)秩序的待恢復(fù)內(nèi)容也應(yīng)該立足于現(xiàn)在的受侵害程度判斷。雖然“違法所得的一切財(cái)物”之表述，承認(rèn)違法行為與所得財(cái)產(chǎn)之間的間接關(guān)聯(lián)性，但并非違法間接所得一概要沒收。當(dāng)不法財(cái)產(chǎn)經(jīng)由流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)后使不法程度降低，只需沒收違法直接所得即可阻止已遭破壞的財(cái)產(chǎn)秩序狀態(tài)延續(xù)到未來時(shí)，違法間接所得的沒收范圍將會(huì)被限縮。問題是如何立足于不法財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)后的狀態(tài)，判斷財(cái)產(chǎn)秩序所需恢復(fù)的程度?；卮疬@一問題即為解決違法所得沒收的邊際范圍的關(guān)鍵。因此，違法直接所得屬于特別沒收的核心范圍，而違法間接所得則屬于違法所得沒收的邊際范圍。既然危害結(jié)果之外的違法間接所得才是影響特別沒收邊際范圍的決定因素，那么，計(jì)算應(yīng)予沒收的違法間接所得對司法實(shí)踐的應(yīng)用就至關(guān)重要。

(二)違法間接所得沒收規(guī)則的具體構(gòu)建

作為不當(dāng)利益平衡措施的違法所得沒收并非刑罰措施。報(bào)應(yīng)刑與預(yù)防刑并合主義說作為理論界關(guān)于刑罰正當(dāng)化根據(jù)的通說，(43)參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第440-448頁；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第671-672頁。無法為違法所得沒收提供正當(dāng)化依據(jù)。而法益恢復(fù)論卻能夠恰如其分地發(fā)揮作用，成為違法所得沒收的正當(dāng)化理論基礎(chǔ)。一方面，違法所得屬于被害人的合法財(cái)產(chǎn)時(shí)，沒收后應(yīng)及時(shí)返還，表明沒收是對被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)益遭受損害后的恢復(fù)。“法益恢復(fù)所特有的補(bǔ)償功能對被害人的補(bǔ)充更為直接、具體?！?44)劉科：《“法益恢復(fù)現(xiàn)象”：適用范圍、法理依據(jù)與體系地位辨析》，載《法學(xué)家》2021年第4期，第165頁。行為人已對被害人損失的財(cái)產(chǎn)予以自行返還時(shí)，再將該部分財(cái)產(chǎn)作為犯罪組成之物納入違法所得部分予以沒收的做法，明顯超出處罰的必要性，與對惡行的評價(jià)不相稱。另一方面，即使沒有特定被害人時(shí)也應(yīng)沒收違法所得，這實(shí)際上是對因不法行為侵害而受到影響的社會(huì)交易秩序的恢復(fù)。倘若因不存在特定被害人而放任行為人對違法所得的控制，則意味著部分社會(huì)交易秩序無法得到恢復(fù)。從比較法視野出發(fā)可以得出同樣的結(jié)論，例如美國的吐贓制度相當(dāng)于我國的沒收違法所得，前者規(guī)定將收繳的內(nèi)幕交易犯罪所得的贓款歸入公平基金，進(jìn)而分配給廣大投資者，實(shí)現(xiàn)在股市中的周轉(zhuǎn)循環(huán)。(45)參見邢會(huì)強(qiáng)：《內(nèi)幕交易民事訴訟與投資者保護(hù)：制度比較與模式選擇》，載《投資者》2018年第2期。

評價(jià)能否沒收原不法行為的違法間接所得，第一階段是判斷流轉(zhuǎn)行為的合規(guī)范性，第二階段則取決于法益恢復(fù)的結(jié)果。法益恢復(fù)的結(jié)果判斷是對不法財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)后的狀態(tài)進(jìn)行評價(jià)，分析能否通過流轉(zhuǎn)行為本身所指涉的正價(jià)值恢復(fù)被侵害的社會(huì)交易秩序。倘若得出肯定性結(jié)論，自然無需借助違法所得沒收這一不當(dāng)利益平衡措施的外力予以修復(fù)，以此判斷對違法間接所得沒收的范圍。具體而言，違法間接所得沒收規(guī)則的構(gòu)建包括以下兩個(gè)階段：

1.第一階段：流轉(zhuǎn)行為的合規(guī)范性判斷

行為人實(shí)施的流轉(zhuǎn)行為本身不合乎規(guī)范的，違法直接所得原財(cái)產(chǎn)經(jīng)轉(zhuǎn)化后的間接所得仍具有不法性。行為人對違法直接所得進(jìn)行交易、兌換等行為被評價(jià)為不合乎規(guī)范時(shí)，交易、兌換后的違法間接所得無法擺脫其原有“污點(diǎn)”。違法直接所得本身所侵害的法益與流轉(zhuǎn)行為本身所指涉的負(fù)價(jià)值疊加，導(dǎo)致違法間接所得仍具有不法性。更何況，當(dāng)流轉(zhuǎn)行為被評價(jià)為洗錢等犯罪行為時(shí)，直接根據(jù)結(jié)果的客觀歸屬，也能夠?qū)⒃环ㄐ袨榈倪`法間接所得評價(jià)為新不法行為的違法直接所得，同樣應(yīng)予以沒收。

并非涉及將違法直接所得轉(zhuǎn)化為違法間接所得的流轉(zhuǎn)行為都不合乎規(guī)范，只有七類特定的上游犯罪行為人實(shí)施的流轉(zhuǎn)行為才有可能構(gòu)成自洗錢犯罪。對于不具有掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的客觀流轉(zhuǎn)行為也不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成洗錢罪。域外司法實(shí)踐的做法亦是如此。例如，行為人從與被害人開設(shè)的聯(lián)合賬戶中秘密提取資金，并將其轉(zhuǎn)入自己名下的銀行賬戶中從事正常的小額零售支付交易，上訴法院認(rèn)為資金的處置并不復(fù)雜，且賬戶信息能夠被正確識別，行為人并沒有為逃避監(jiān)管而涉及高度不規(guī)則的轉(zhuǎn)移方式，撤銷了對行為人犯基本洗錢罪的指控。(46)See United States v.Esterman, 324 F.3d 565(7th Cir.2003).我國司法實(shí)踐仍需嚴(yán)格把握行為人流轉(zhuǎn)行為的合規(guī)范性界限，結(jié)合行為人對資金處置的復(fù)雜程度判斷具體行為是否違反了新的法益，而非一概將涉流轉(zhuǎn)行為評價(jià)為不合乎規(guī)范。只有在流轉(zhuǎn)行為被評價(jià)為具有合規(guī)范性之后，才能進(jìn)一步借助法益恢復(fù)的結(jié)果判斷違法間接所得能否予以沒收。

2.第二階段：結(jié)合法益恢復(fù)的結(jié)果判斷

違法直接所得涉及的流轉(zhuǎn)過程不同，導(dǎo)致違法間接所得的類型有所差異，進(jìn)而影響社會(huì)交易秩序的恢復(fù)程度。據(jù)此，有必要采取類型化思維，對違法直接所得經(jīng)流轉(zhuǎn)后的產(chǎn)物及其可能存在的樣態(tài)予以類型化，補(bǔ)充違法間接所得概念思維下的形態(tài)漏洞，進(jìn)而更為全面地構(gòu)建違法間接所得的沒收規(guī)則。

(1)違法直接所得的孳息是原物的自然產(chǎn)物，應(yīng)予沒收

違法直接所得的孳息是行為人獲取違法直接所得后的產(chǎn)物，不屬于作為危害結(jié)果的違法直接所得，應(yīng)將其劃入違法間接所得的范疇之中。如在白某甲、高某職務(wù)侵占案中，白某甲利用職務(wù)之便實(shí)際出資9萬元獲取鑒定價(jià)格為13.4萬的門面房，高某利用職務(wù)之便實(shí)際出資6萬元獲得鑒定價(jià)格為8.99萬元的門面房，兩人將房屋出租后取得租金分別為3.36萬元、2.24萬元。(47)參見湖南省岳陽市中級人民法院(2014)岳中刑二終字第63號刑事判決書。法院認(rèn)為白某甲與高某的違法直接所得應(yīng)為門面房的鑒定價(jià)格扣除出資成本后的價(jià)額，即白某甲非法占有單位財(cái)物4.4萬，高某非法占有單位財(cái)物2.99萬，違法直接所得的孳息為二人將門面房出租后的租金，是二人的違法間接所得，被依法沒收。將違法直接所得的孳息排除在犯罪數(shù)額的計(jì)算范圍之外，將其作為違法間接所得予以沒收的處理方式得到了司法實(shí)踐的廣泛認(rèn)可。(48)如《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔1998〕9號)的規(guī)定，又如內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市中級人民法院(2019)內(nèi)01刑初24號刑事判決書中對違法所得沒收范圍的認(rèn)定。之所以將違法直接所得的孳息予以沒收，是因?yàn)槠洳⒎切袨槿藢?shí)施法益恢復(fù)行為的產(chǎn)物，不具有法益恢復(fù)結(jié)果。孳息與違法直接所得原物相伴而生，是由違法直接所得原物產(chǎn)生的額外收益，其本身并未涉入行為人的合法生產(chǎn)、經(jīng)營管理等因素，所以違法直接所得的孳息仍為“毒樹之果”，而非法益恢復(fù)的結(jié)果。

(2)違法直接所得的替代物是原物的等值替換，應(yīng)予沒收

違法直接所得的替代物既包括由違法直接所得原物經(jīng)等價(jià)交易、等值兌換等流轉(zhuǎn)過程所得到的對價(jià)物，如行為人使用非法集資資金購買的奢侈品等，也包括因違法直接所得原物滅失、損毀或貶值后充抵的與原價(jià)等值的財(cái)物。但只有對價(jià)物與不法行為之間具有關(guān)聯(lián)性的，才屬于違法間接所得。對價(jià)物所經(jīng)歷的等價(jià)交易、等值兌換等流轉(zhuǎn)過程并不限定于絕對符合商品價(jià)值的交易，而是在符合基本價(jià)值規(guī)律的前提下進(jìn)行的交易行為，允許可接受的利益盈虧之存在。因此，對于替代物價(jià)值的計(jì)算屬于估算的過程。這一認(rèn)定方式也得到域外立法的支持，如《德國刑法典》第73d(2)條規(guī)定，犯罪所得之范圍與價(jià)額及應(yīng)扣除之支出應(yīng)估算認(rèn)定。

替代物的形成過程并未使不法行為對法益產(chǎn)生的負(fù)價(jià)值得到恢復(fù)。對價(jià)物涉及的等價(jià)交易、等值兌換等流轉(zhuǎn)過程雖未違反相關(guān)規(guī)范，但僅是對違法直接所得原物進(jìn)行物理形態(tài)的轉(zhuǎn)變，該行為的合規(guī)范性尚未產(chǎn)生抵消違法直接所得法益侵害結(jié)果的正價(jià)值，而是在法益侵害結(jié)果的負(fù)價(jià)值之上作出的無涉價(jià)值增益的“零貢獻(xiàn)”。因此，違法直接所得的替代物作為原物的等值替換，并未產(chǎn)生法益恢復(fù)的結(jié)果，應(yīng)予沒收。

(3)違法直接所得的投資收益沒收應(yīng)針對資本投機(jī)行為所得

違法直接所得的投資收益是違法直接所得流轉(zhuǎn)所產(chǎn)生的“不法與合法”耦合的結(jié)果，既包括資本投機(jī)行為所得也包括生產(chǎn)經(jīng)營行為所得。違法直接所得的投資收益不同于違法直接所得的孳息。雖然二者都是違法間接所得，但孳息是不使用原本的對價(jià)，將違法所得原物讓渡給他人使用，行為人自己不使用而產(chǎn)生的收益；投資收益則是行為人使用了原本的對價(jià)，要求行為人在原物上投入時(shí)間和精力進(jìn)而在使用過程中產(chǎn)生的收益。從行為人的角度判斷，孳息無需行為人積極介入，更不需要行為人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；如果需要行為人付出積極作用，甚至承擔(dān)不確定的風(fēng)險(xiǎn)方能取得的收益，不是孳息而是違法直接所得的投資收益。(49)參見王勇：《論〈監(jiān)察法〉中的違法所得：界分及其類型》，載《當(dāng)代法學(xué)》2022年第1期。

勞動(dòng)創(chuàng)造價(jià)值而非資本創(chuàng)造價(jià)值，純粹利用違法直接所得為資本進(jìn)行的投機(jī)交易行為，如炒股、購買彩票、理財(cái)?shù)荣Y本投機(jī)行為雖合乎規(guī)范，但該行為所得收益無勞動(dòng)價(jià)值的體現(xiàn)，所以仍被定義為中性行為。該中性行為尚未達(dá)到對社會(huì)交易秩序法益良性恢復(fù)的程度，無法修復(fù)被破壞的社會(huì)交易秩序法益，因此資本投機(jī)行為所得仍應(yīng)予以沒收。與中性的資本投機(jī)行為所得資產(chǎn)不同，生產(chǎn)經(jīng)營收益部分是行為人通過生產(chǎn)管理、勞動(dòng)加工以及技術(shù)投入等獲得的，是對社會(huì)交易秩序的良性恢復(fù)，不應(yīng)予以沒收。違法直接所得在生產(chǎn)經(jīng)營過程中與勞動(dòng)要素混合，將所創(chuàng)造的勞動(dòng)價(jià)值外化為生產(chǎn)經(jīng)營的收益。生產(chǎn)經(jīng)營收益因涉入勞動(dòng)要素而創(chuàng)造了價(jià)值，能夠與不法行為所創(chuàng)造的負(fù)價(jià)值相抵消，進(jìn)而使社會(huì)交易秩序法益得到良性恢復(fù)。因此，行為人利用違法直接所得進(jìn)行合乎規(guī)范的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)時(shí)，只應(yīng)對違法直接所得的相應(yīng)金額部分予以沒收，對剩余的生產(chǎn)經(jīng)營收益部分不應(yīng)沒收。最高人民法院也認(rèn)可這一觀點(diǎn)。(50)參見《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》(法釋〔2014〕13號)第10條。換言之，投資收益中的合法部分仍應(yīng)得到承認(rèn)，對投資收益中的合法產(chǎn)出部分不予沒收并不會(huì)養(yǎng)癰遺患，而是利益衡量之后的結(jié)果。

五、結(jié) 語

在厘清刑法中違法所得概念具有刑事不法性的基礎(chǔ)上，肯定不法行為與所得財(cái)產(chǎn)在事實(shí)上的直接因果關(guān)系與間接因果關(guān)系。將非構(gòu)成要件結(jié)果的違法直接所得評價(jià)為危害結(jié)果，實(shí)際上是緩和的結(jié)果歸屬之延伸適用，應(yīng)根據(jù)違法直接所得的經(jīng)濟(jì)價(jià)值屬性限縮其適用場域。司法實(shí)踐在衡量違法間接所得是否應(yīng)予沒收時(shí)，除初步判斷違法直接所得交易、兌換等流轉(zhuǎn)行為是否合乎規(guī)范外，還應(yīng)圍繞法益恢復(fù)結(jié)果綜合判斷。流轉(zhuǎn)過程中的生產(chǎn)經(jīng)營等行為具有評價(jià)為正價(jià)值之可能，由此肯定其合法部分而排除沒收。如此認(rèn)定能在體現(xiàn)法益保護(hù)之規(guī)范目的同時(shí)，更為契合利益衡量的評價(jià)結(jié)果。