盧天鴻

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100089)

犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，法益概念對刑法的重要性自不待言。自費(fèi)爾巴哈提出權(quán)利侵害說以來，刑法擺脫了干涉性、恣意性等特點(diǎn)，只有侵犯權(quán)利的行為才能科處刑罰，進(jìn)而人權(quán)得以保障。但由于權(quán)利侵害說的核心思想——刑法的任務(wù)是保護(hù)權(quán)利——無法解釋某些類型的犯罪(如風(fēng)俗犯罪、宗教犯罪等)，該理論遭到了質(zhì)疑，法益侵害說得以提出。比恩鮑姆(Birnbaum)的“財(cái)”的侵害理論為法益侵害說的開端，經(jīng)過賓丁、李斯特等人的繼承與發(fā)展后，法益侵害說逐漸成熟并得到公認(rèn)。法益侵害說意味著，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益。自此，法益概念在刑法學(xué)中占有重要地位，有著立法檢視、刑法解釋等機(jī)能。

但是，法益概念的發(fā)展似乎又是在自掘墳?zāi)?，法益理論日益脫離自然主義的建構(gòu)模式，法益的內(nèi)涵變得精神化、抽象化，法益的范圍由個人法益向集體法益蔓延，法益的基礎(chǔ)從人本主義向非人本主義擴(kuò)展，[1]法益的機(jī)能遭受質(zhì)疑，首當(dāng)其沖的是立法檢視機(jī)能。

一、刑法法益立法檢視機(jī)能現(xiàn)狀：理論爭議與實(shí)踐困境

(一)立法檢視機(jī)能的內(nèi)涵及其展開

法益概念在現(xiàn)代刑法體系中占據(jù)重要地位，承載著豐富的內(nèi)涵與多樣的機(jī)能，其中，最突出的兩種機(jī)能是立法檢視機(jī)能與刑法解釋機(jī)能。兩者其實(shí)是法益概念同一現(xiàn)實(shí)化作用的不同面向表述，從不同角度理解法益概念會凸顯不同的法益機(jī)能。[2]若將法益概念理解為自由主義的法益概念(前實(shí)定法的法益概念)，法益超脫于刑法教義學(xué)之外，揭示了刑法保護(hù)的對象，為刑事立法劃定了界限與標(biāo)準(zhǔn)，具有立法檢視機(jī)能；若將法益概念理解為實(shí)定法的法益概念，法益則在刑法教義學(xué)之內(nèi)發(fā)揮指導(dǎo)構(gòu)成要件的解釋的機(jī)能，即具有刑法解釋機(jī)能。相比而言，立法檢視機(jī)能保證了刑事立法的正當(dāng)性，是法益發(fā)揮刑法解釋機(jī)能的前提，因而具有更為重要的意義。刑法法益的立法檢視機(jī)能可以從以下兩個方面展開說明：

1.修改或廢除不當(dāng)保護(hù)法益或沒有保護(hù)法益的舊罪。在刑法修訂過程中應(yīng)當(dāng)檢視法條設(shè)置的合理性，進(jìn)行相關(guān)的修改與廢除工作。問題在于修改與廢除法條的依據(jù)是什么？從各國刑事修法的歷史來看，是以法益為依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)，具體而言，是將不當(dāng)保護(hù)法益的罪刑規(guī)范進(jìn)行修改，將沒有保護(hù)法益的罪刑規(guī)范廢除。

例如，在德國曾經(jīng)有處罰同性戀、獸奸行為的法律條款，但如今早已廢除。正是因?yàn)榇祟愋袨闆]有侵犯法益，因而不應(yīng)該動用刑法加以規(guī)制。再如，我國《刑法修正案(八)》對“污染環(huán)境罪”的構(gòu)成要件進(jìn)行了修改，不要求以往的“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的”實(shí)害結(jié)果，只要求“嚴(yán)重污染環(huán)境”即可。這也是因?yàn)椤拔廴经h(huán)境罪”的保護(hù)法益從純粹人類中心的法益論轉(zhuǎn)向了生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論(折中說)，[3]所以即使未造成與人直接相關(guān)的實(shí)害后果，只要造成了嚴(yán)重環(huán)境污染而對人類有間接危害也可定罪。

2.設(shè)立保護(hù)法益的新罪。在一個立法活性化時代，隨著社會的逐步發(fā)展，需要用法律進(jìn)行保護(hù)的利益也越來越豐富，對于一些特別重大的新法益而言，值得用刑法進(jìn)行保護(hù)。雖說“法律著眼于未來，而不著眼于過去”[4]，但是法律是立足于過往的經(jīng)驗(yàn)著眼于未來，因而必然會有其疏漏。值得用刑法進(jìn)行保護(hù)的新利益沒有受到保護(hù)，那么就應(yīng)該通過法益的立法檢視機(jī)能來設(shè)立新罪。例如，以前克隆技術(shù)、基因編輯技術(shù)不成熟時，人們想不到將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)的行為，自然也就無法認(rèn)識到這種行為的社會危害性。如今，由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使人類可以對生殖細(xì)胞進(jìn)行可遺傳的基因編輯，因而對人類遺傳安全的保護(hù)也就成為了一種新的訴求，相應(yīng)的法益需要用刑法加以保護(hù)，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪應(yīng)運(yùn)而生。[5]

(二)立法檢視機(jī)能的理論爭議

近些年來，對刑法法益的立法檢視機(jī)能出現(xiàn)重要爭議，有學(xué)者指出法益理論所能發(fā)揮的立法檢視機(jī)能極為有限，并列舉了相關(guān)理由。[6]這些理由涉及刑法法益概念本身的短板，似乎能夠?qū)α⒎z視機(jī)能形成致命沖擊。

1.法益概念與自由主義的“失聯(lián)”。如前所述，從學(xué)說史的角度出發(fā)，法益侵害說誕生于權(quán)利侵害說之后，是對權(quán)利侵害說的繼承與修正。法益概念誕生的目的在于維護(hù)對宗教倫理犯罪的處罰，彌補(bǔ)權(quán)利概念的不足。因而有學(xué)者從這個角度出發(fā)，論證了法益概念與自由主義沒有關(guān)聯(lián)，不具備前實(shí)定法的特點(diǎn)，無法起到立法檢視機(jī)能。

具體來說，也就是法益概念(法益侵害說)是為了囊括權(quán)利概念(權(quán)利侵害說)所不能包含的犯罪而誕生的。權(quán)利概念正是費(fèi)爾巴哈基于社會契約精神建立起來從而檢視當(dāng)時刑法的，因此擁有明顯的前實(shí)定法特點(diǎn)，而法益理論并沒有如此的社會契約精神，所以不具有前實(shí)定法色彩。[7]沒有前實(shí)定法色彩的法益概念，僅能在刑法體系內(nèi)起作用，不具有立法檢視機(jī)能。

2.法益內(nèi)涵的抽象化。為了保障刑法能夠維系社會有效運(yùn)作與社會功能的正常化，刑法對特定領(lǐng)域進(jìn)行了早期化的介入，主要通過抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)立來防止特定危險(xiǎn)實(shí)害化。[8]因此，抽象危險(xiǎn)犯是現(xiàn)代社會中刑法的一種常見立法模式，這種立法模式給法益概念帶來了挑戰(zhàn)。相比具體危險(xiǎn)犯、實(shí)害犯的法益，抽象危險(xiǎn)犯的法益更為模糊，立法者似乎可以任意創(chuàng)造一種空洞、抽象的法益來迎合抽象危險(xiǎn)犯的立法。因而，在抽象危險(xiǎn)犯的立法范式中，法益概念淪落為一種政策需要，而起不到立法檢視機(jī)能。

3.法益范圍的集體化。有不少學(xué)者論述了現(xiàn)代社會中保護(hù)集體法益的罪名增多的局面，認(rèn)為該現(xiàn)象對刑法法益的立法批判機(jī)能帶來了挑戰(zhàn)。例如，緹德曼( Tiedermann)認(rèn)為，由于法律制度和經(jīng)濟(jì)制度中社會成分的增加，集體法益變得難以把握。在對制度的建立與運(yùn)轉(zhuǎn)有著總體需要的前提下，集體法益可以由于意識形態(tài)的緣故而任意設(shè)立、自圓其說。同時，對集體法益的承認(rèn)也顯示了前述的法益非人本化的特征。傳統(tǒng)的人本法益與人的利益直接或間接關(guān)聯(lián)，因而有一定的實(shí)體性，可通過判斷是否為人所擁有的利益來確定法益的合理性；但非人本化的集體法益脫離了人的利益，只要具有保護(hù)制度的依據(jù)就可以確立法益，因而具有任意性，并不能提供立法檢視機(jī)能。

(三)立法檢視機(jī)能的實(shí)踐困境

刑法法益的立法檢視機(jī)能的具體運(yùn)用也遭受了質(zhì)疑與挑戰(zhàn)，許多學(xué)者指出，法益理論難以自如地發(fā)揮立法檢視機(jī)能，需要借助比例原則才能落地；甚至認(rèn)為，比例原則已經(jīng)完全能夠替代法益理論發(fā)揮立法檢視機(jī)能，真正具有實(shí)踐價值、能夠批判立法的是比例原則。[9]這種駁斥可謂刑法法益發(fā)揮立法檢視機(jī)能所面臨的實(shí)踐困境。具體的批判如下：

對于侵犯法益的行為是否均要動用刑罰予以處罰，這一問題是法益理論所不能回答的。法益理論可以提出哪些行為侵犯了法益，但可能導(dǎo)致不分輕重地對這些行為設(shè)置刑罰。因而徒“法益”不足以自行，需要借助比例原則才能夠確定對什么樣的行為有適用刑罰規(guī)制的必要性。比例原則相對于法益理論具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢，比例原則不僅包括法益侵害原則的全部內(nèi)容，而且是直接源于憲法的原則，不如直接用比例原則替代法益理論，從而能夠更好地落實(shí)立法檢視機(jī)能。[10]

二、刑法法益立法檢視機(jī)能重申：回應(yīng)質(zhì)疑與價值論證

如前所述，刑法法益的立法檢視機(jī)能受到了理論與實(shí)踐方面的雙重挑戰(zhàn)，頗有搖搖欲墜之勢。但若仔細(xì)考察，則會發(fā)現(xiàn)這些批判并不成立，刑法法益的立法檢視機(jī)能具有重要價值。

(一)回應(yīng)質(zhì)疑：立法檢視機(jī)能重申

1.法益的自由主義根源。一般認(rèn)為，比恩鮑姆的財(cái)侵害說是法益理論的發(fā)端。當(dāng)前財(cái)侵害說受到的主要質(zhì)疑在于自由主義的缺失，但這種質(zhì)疑聲有失偏頗。盡管比恩鮑姆的法益概念是為了證立與解釋針對宗教與風(fēng)化等公共生活犯罪而生的，但是這并不代表法益概念與自由主義失去了關(guān)聯(lián)。因?yàn)樵诋?dāng)時認(rèn)為，家庭和宗教并非抽象的觀念性存在，而是構(gòu)成社會和國家基礎(chǔ)的實(shí)在性因素。立法者尊重自己所身處的特定社會的本性，從符合時代特點(diǎn)的角度出發(fā)確定法益的內(nèi)容與范圍。因而，在比恩鮑姆的時代，家庭與宗教觀念與當(dāng)代不同，人們所重視的利益也就必然不同，因而財(cái)侵害說符合當(dāng)時的“社會契約精神”，部分的宗教風(fēng)化類利益在當(dāng)時被確定為法益合乎自由主義精神。而且，并非所有的宗教風(fēng)化類利益均被確定為刑法法益，正如畢恩鮑姆指出: “如果認(rèn)為公共的危險(xiǎn)性是一切犯罪的本質(zhì)，那么就會導(dǎo)致人只是為了國家才存在的結(jié)論。”[11]這反向表明了“國家是為了個人而存在”的觀點(diǎn)，進(jìn)一步地確證了法益的自由主義根源。

2.法益的抽象化與集體化。當(dāng)今進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會時代，社會中的抽象危險(xiǎn)犯數(shù)量增多，刑法被作為應(yīng)對現(xiàn)代社會發(fā)展而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)的首選工具，[1]這些抽象危險(xiǎn)犯所指涉的法益是模糊的，而且常常體現(xiàn)為對集體法益的威脅。有學(xué)者認(rèn)為，法益概念一旦抽象化、集體化后，就淪為了立法者用來自圓其說的立法工具，不再具有立法檢視機(jī)能。但事實(shí)上，這是由對法益理論發(fā)展?fàn)顩r的片面認(rèn)識所導(dǎo)致的。

盡管步入風(fēng)險(xiǎn)社會以后，刑法提前介入社會生活領(lǐng)域的情形增多，但是這種介入并不是隨意的。由刑法的提前介入而設(shè)立的抽象危險(xiǎn)犯雖然保護(hù)抽象的、集體的法益，但這種法益始終與人相關(guān)，直接或者間接地保護(hù)了人的利益。例如，對生態(tài)環(huán)境、社會制度的保護(hù)，均具有人本主義的特點(diǎn)，并非脫離了對個人法益的考量而直接認(rèn)可抽象的、集體的法益。具體而言，污染環(huán)境罪的保護(hù)法益用“生態(tài)學(xué)的人類中心法益論”進(jìn)行闡明，為人類基本的社會生活提供可能的生態(tài)環(huán)境才是集體法益的主要組成部分；對于保護(hù)社會制度的犯罪，只有對社會整體的高效運(yùn)轉(zhuǎn)具有“重要價值”的社會制度才能納入刑法保護(hù)的對象，而“重要價值”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：社會整體的高效運(yùn)轉(zhuǎn)與個人的發(fā)展的關(guān)聯(lián)性強(qiáng)。[12]因而，只要把握好集體的、抽象的法益與個人利益之間的關(guān)聯(lián)性，就能夠用法益理論來檢驗(yàn)立法的合理性。

3.法益與比例原則的關(guān)系。如前所述，有觀點(diǎn)認(rèn)為法益理論只有與比例原則相結(jié)合才能夠發(fā)揮立法檢視機(jī)能，更有甚者，認(rèn)為應(yīng)該用比例原則替代法益理論。事實(shí)上，這些觀點(diǎn)是對比例原則的過度高估和對法益理論的過度小覷。

首先，比例原則并不能替代法益理論進(jìn)行立法檢視。一般認(rèn)為，比例原則包含三方面的內(nèi)容：手段適當(dāng)性、必要性與均衡性。顯而易見，比例原則重視目的與手段、手段與手段之間的比較衡量，而沒有對目的進(jìn)行考量，因而具有任意性的特點(diǎn)，經(jīng)過論證后確立的罪刑規(guī)范可能并不是在追求合法目的。

其次，關(guān)于主張用比例原則來完善、落實(shí)法益理論，從而讓立法檢視機(jī)能落地的觀點(diǎn)，并不代表著是在否定法益理論的立法檢視機(jī)能。因?yàn)檫@種觀點(diǎn)并不排斥法益理論的立法檢視機(jī)能，而只是將立法檢視機(jī)能進(jìn)行了具體化。在各個審查步驟中，離不開法益這一概念。例如，“適當(dāng)性原則要求刑罰與保護(hù)法益的目的之間有一個正當(dāng)合理的聯(lián)結(jié)關(guān)系。必要性原則所審查的依然是為了保護(hù)法益采取刑罰手段是否必要; 均衡性原則的審查建立在廣義的法益衡量的基礎(chǔ)之上。”[13]因此，與其說是用比例原則來補(bǔ)充法益理論，不如說是法益理論進(jìn)行細(xì)化后與比例原則有了某種程度的相似性。

(二)價值論證：歷史價值與當(dāng)代價值

1.刑法法益立法檢視機(jī)能的歷史價值。刑法法益的立法檢視機(jī)能在歷史上起著重要的作用，對刑事立法而言有著極大的價值。甚至可以說，正因?yàn)橛辛诵谭ǚㄒ娴牧⒎z視機(jī)能，刑事立法才得以逐漸現(xiàn)代化。在貝卡利亞提出“社會損害理論”時，雖說并未出現(xiàn)法益這一詞，但是法益理念的相關(guān)思想已有所浮現(xiàn)。這樣說的原因在于，“社會損害理論”的目的是限制刑罰權(quán)的隨意發(fā)動，與之后比恩鮑姆、李斯特等人提出的法益理論有著異曲同工之妙。法益的重要性不在于它形式上的名稱是什么，而在于它試圖為立法者提供懲罰行為的依據(jù)和界限的特點(diǎn)。所以，雖然比恩鮑姆僅僅是提出了“財(cái)”的侵害說，也未明確提及法益這一詞，但是法益的理念在他這里得到了具體化，貝卡利亞的“社會損害”和費(fèi)爾巴哈的“權(quán)利”在比恩鮑姆這里轉(zhuǎn)換為了具體的“財(cái)”，因而更具有可操作性，對刑法現(xiàn)代化的作用更明顯。

到了賓丁時期，盡管法益理論帶有權(quán)威主義的色彩，但是依舊從規(guī)范意義上明確和限制了法益的內(nèi)涵，從而通過法益對國家刑罰權(quán)的發(fā)動進(jìn)行限制。因而，自從法益理論形成以來就具有約束國家刑罰權(quán)發(fā)動，保障自由不受國家恣意侵害的作用。在此意義上，刑法法益的立法檢視機(jī)能是刑法文明化、現(xiàn)代化的關(guān)鍵之所在。

2.刑法法益立法檢視機(jī)能的當(dāng)代價值。在刑事立法活性化的當(dāng)下，象征性立法、抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)立等現(xiàn)象層出不窮，刑法法益的立法檢視機(jī)能有比以往更重要的意義與價值。有學(xué)者指出，如今社會治理泛刑化事態(tài)突出，刑法在參與社會治理過程中突破國家刑罰權(quán)的邊界限制，將本不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理的行為犯罪化，或者對犯罪配置過重刑罰，造成過度治理。[14]這將改變國家權(quán)力與公民權(quán)利的結(jié)構(gòu)導(dǎo)致國家司法資源的不合理配置，削弱刑法的公眾認(rèn)同，阻礙社會的創(chuàng)新。為了應(yīng)對這一現(xiàn)象，在限制刑法擴(kuò)張的問題上，最好的方法是從法益入手，通過刑法法益的立法檢視機(jī)能來為刑法的效力范圍劃定邊界。

三、刑法法益立法檢視機(jī)能的運(yùn)用：理念、思路與方法

(一)刑法法益立法檢視機(jī)能的運(yùn)用理念

1.商談觀念之吸收。保護(hù)抽象、集體法益的隱憂是對個體自由侵犯的可能性，也就是社群權(quán)利與個體權(quán)利之間存在矛盾與張力。社群權(quán)利是超個人法益，超個人法益應(yīng)該與個人法益有著直接或者間接的關(guān)聯(lián)性，否則其存在便沒有了根基。通過立法保護(hù)社群權(quán)利從而保障個人權(quán)利的方式，需要與對個人自由的限制進(jìn)行比較衡量，進(jìn)而決定刑事立法的正當(dāng)性。因而，檢視立法的法益概念要發(fā)揮一種商談對話的功能，[15]向立法者呈現(xiàn)集體法益的不同價值側(cè)面，進(jìn)而判斷立法的正當(dāng)性。

2.比例原則之借鑒。刑法法益的立法檢視機(jī)能長期以來受到了很多學(xué)者的重視，但往往停留在抽象的層面論述，認(rèn)為沒有保護(hù)法益的規(guī)范應(yīng)該廢止，需要進(jìn)行保護(hù)的法益應(yīng)該設(shè)立規(guī)范來保護(hù)，殊不知，發(fā)揮法益的立法檢視機(jī)能需要更為細(xì)致的步驟與方法才能有可操作性。比例原則有著清晰而可操作的步驟，可以將法益理論的適用方式塑造為類似于比例原則的面貌。但如前所述，這并不代表著比例原則已經(jīng)取代了法益理論，而是法益理論經(jīng)過細(xì)化后與比例原則有了某種程度相似性。

(二)刑法法益立法檢視機(jī)能的運(yùn)用思路

對法益內(nèi)容進(jìn)行區(qū)分是發(fā)揮法益立法檢視機(jī)能的重要前提，也是法益泛化的時代背景的要求，更是權(quán)利增長現(xiàn)狀下的必然結(jié)果。[16]通過對“權(quán)利”的發(fā)展與流變進(jìn)行考察，可以將法益分為原生法益與次生法益。

1.法益分類的理論根基。法益與權(quán)利息息相關(guān)，可以認(rèn)為權(quán)利加上保護(hù)性就是法益。[17]一般認(rèn)為，基本權(quán)利分為兩類，即自由權(quán)與社會權(quán)。[18]自由權(quán)有著悠久的歷史，早在啟蒙運(yùn)動時期，自由權(quán)就受到了人們極高的重視。啟蒙思想家們認(rèn)識到國家權(quán)力應(yīng)受到制約，對國民的自由權(quán)要進(jìn)行保護(hù)，否則啟蒙運(yùn)動的成果將付諸東流；社會權(quán)的發(fā)展，得益于國家干預(yù)主義以及積極法治觀念的產(chǎn)生。社會自由達(dá)到一定階段時，僅有公民權(quán)利和政治權(quán)利不能保障自由、平等、博愛，必須有經(jīng)濟(jì)、社會和文化等社會權(quán)來保障自由的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而社會權(quán)與自由權(quán)分庭抗禮。[19]

但是，從兩者的關(guān)系上看，社會權(quán)依附于自由權(quán)。例如，國家積極調(diào)控、干涉經(jīng)濟(jì)的權(quán)能，是為了防止經(jīng)濟(jì)環(huán)境遭受破壞，進(jìn)而保證公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)不受到侵害。因而，行使社會權(quán)是為了更好地實(shí)現(xiàn)自由權(quán)，自由權(quán)往往也需要社會權(quán)來保證其實(shí)現(xiàn)的可能性。也就是說“所有被看作積極權(quán)利的‘福利權(quán)利’都可以從被看作消極權(quán)利的自由權(quán)中推導(dǎo)出來”。[20]通過權(quán)利與法益的對應(yīng)關(guān)系可知，與自由權(quán)相對應(yīng)的法益為原生法益，與社會權(quán)相對應(yīng)的法益為次生法益，法益的分類由此明晰。

2.兩類法益的保護(hù)力度。從自由權(quán)與社會權(quán)的相互關(guān)系可以得出，原生法益是次生法益的基礎(chǔ)和目的，只有保證原生法益的實(shí)現(xiàn)，次生法益的存在和實(shí)現(xiàn)才有意義; 而當(dāng)原生法益能夠?qū)崿F(xiàn)的情況下，次生法益決定了原生法益實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)的高低。所以，刑法應(yīng)該更重視保護(hù)原生法益而非次生法益，在兩者發(fā)生沖突時應(yīng)該側(cè)重于前者。

對原生法益的保護(hù)常常要求其他主體的不作為、不侵犯。例如，人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利內(nèi)容決定了個體能否在社會生活中有尊嚴(yán)地存活，其他人對這類法益的侵犯應(yīng)當(dāng)被阻止；次生法益往往通過義務(wù)主體積極主動的作為來實(shí)現(xiàn)。例如，勞動者權(quán)利的保障需要通過敦促各個勞動單位履行相關(guān)義務(wù)，進(jìn)行積極配合。而行政權(quán)具有主動性，是保障次生法益的優(yōu)先選擇，只有當(dāng)行政權(quán)難以保護(hù)次生法益時，才能夠動用刑罰權(quán)進(jìn)行規(guī)制。因而從這一屬性來看，對原生法益的保護(hù)應(yīng)該優(yōu)于次生法益。

(三)刑法法益立法檢視機(jī)能的運(yùn)用步驟

傳統(tǒng)的比例原則分為三個階段，分別處理的是手段與目的、手段與手段、手段的結(jié)果與目的之間的關(guān)系，缺乏了對目的正當(dāng)性的審查。因而，在發(fā)揮刑法法益立法檢視機(jī)能時，應(yīng)先使用法益概念對刑事立法目的的合理性進(jìn)行考察，之后再借鑒比例原則的運(yùn)作結(jié)構(gòu)，一共形成四階段的立法檢視步驟。其中，后兩階段是以上述的法益分類為基礎(chǔ)而展開的。

1.立法目的的合理性考察。馬克思根據(jù)人的活動的目的將人的自覺與動物的本能區(qū)別開來。[21]刑事立法更是一種追求正當(dāng)目的的活動，具體來說，是以保護(hù)特定的法益為目的。在進(jìn)行立法檢視工作時，應(yīng)考察刑法規(guī)范保護(hù)了什么法益，該法益是否重要，以及是否具有人本主義的特點(diǎn)。

有反對者指出，僅僅運(yùn)用比例原則并不會導(dǎo)致不妥當(dāng)，因?yàn)楸壤瓌t是建立在不需爭議的“目的正當(dāng)”前提或共識之上的。[7]但是，這句話的潛在意思是，需要通過某種方法來確定立法的目的正當(dāng)性，而這種方法恰恰是運(yùn)用法益概念檢驗(yàn)立法正當(dāng)性的方法。所以，“要確定目的的正確性，就不能離開法益保護(hù)主義?！盵22]

2.是否為保護(hù)法益的適格手段？刑法通過對某行為規(guī)定刑罰來達(dá)到預(yù)防犯罪的效果，預(yù)防犯罪是為了保護(hù)法益。因而，要考量刑罰所帶來的剝奪性痛苦是否是保護(hù)法益的有效手段。這一步驟是對手段與目的之間關(guān)系的考量。如果通過全面的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，以刑罰制裁某種行為將預(yù)防某種犯罪、保護(hù)相應(yīng)法益時，就表明刑罰是保護(hù)法益的有效手段。

3.為了保護(hù)該法益，是否存在替代手段？這一步驟是考察手段與手段之間的關(guān)系，是刑法謙抑性與補(bǔ)充性的體現(xiàn)。若存在非刑罰手段可以使用，并且能夠有效保護(hù)法益，那么就不應(yīng)該使用刑罰手段來規(guī)制行為從而保護(hù)法益。例如，前述的次生法益往往可以用行政手段進(jìn)行保護(hù)，如果在行政權(quán)介入的情況下，行為對法益的侵害不會超出社會相當(dāng)性的程度，或者說受損的法益能夠及時恢復(fù)，那么就無需用刑法進(jìn)行保護(hù)。

4.保護(hù)的法益與帶來的損害孰重？刑法是通過限制自由來擴(kuò)大自由[23]，換句話說，刑法在保護(hù)法益的過程中也會侵害法益。因此，應(yīng)當(dāng)考慮刑法在規(guī)制犯罪的過程中會帶來什么負(fù)面的影響，也就是會造成什么樣的行為萎縮。此處應(yīng)該在牢牢把握原生法益優(yōu)于次生法益的理念下，權(quán)衡原生法益與次生法益之間的輕重關(guān)系后進(jìn)行取舍。例如，非法經(jīng)營罪的兜底條款的設(shè)立雖然能夠保護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，但是會嚴(yán)重阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，妨礙國民進(jìn)行交易的自由。所以，該兜底條款側(cè)重于保護(hù)次生法益而減損了原生法益，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>